N° 1. LE SERMENT EST-IL UN ACTE RELIGIEUX

222. Pothier définit le serment « un acte religieux par lequel une personne déclare qu’elle se soumet à la vengeance de Dieu, ou quelle renonce à sa miséricorde, si elle n’accomplit pas cp quelle a promis ; c’est ce qui ré-

(1) Toullier, t. V, 2, p. 27S, n° 340. Aubry et Rau, t. Vî, p. 345, note 54. Larombiêre, t. V, p 419, n° 23 (JSd. B., t. III, p. 316), Comparez Merlin, Questions , au mot Confession, §§ 111 et IV.

(2) Bordeaux, 28 août 1826, et Rejet, 10 décembre 1839(Dalloz, au mot Obligations , n° 5160, 2° et 3'1 2 3 4).

(3) Limoges, *20 mars 1848 (Dalloz, 1849, 2, 219).

(4) Bruxelles, charnue de cassation, 23 janvier 1824 {Pasicrisie, 1824, p. 24).

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suite de cette formule : Ainsi Dieu me soit en garde, ou en aide ; Je veux que Dieu me punisse si je manque à ma parole (1). » La question de savoir si le serment est un acte religieux a été vivement débattue devant les cours de Belgique il y a quelques années. Avant de l’examiner au point de vue de notre constitution, nous devons voir s’il est vrai que le serment soit un acte religieux de son essence. D’excellents esprits le pensent. Les éditeurs de Zachariæ vont jusqu’à dire que le serment, considéré comme une simple déclaration civile, serait un non-sens(2). Telle est aussi la thèse qui a été soutenue devant la cour de cassation par le procureur général, M. Leclercq, dans un réquisitoire remarquable (3). Nous ne saurions partager cet avis. C’est la doctrine chrétienne, mais il y a eu un serment avant le christianisme. Il faut entendre Cicéron sur la valeur morale du serment; nous nous trompons fort, ou l’opinion du philosophe païen est plus morale en ce point que la doctrine de l’Eglise.

« Ce qu’il faut voir dans le serment, dit Cicéron, c’est la force qu’il a, ce n’est pas la crainte qu’il inspire. Car le serment est une affirmation religieuse. Or, ce que vous avez promis par une semblable affirmation, en prenant, pour ainsi dire. Dieu à témoin, vous devez le tenir. Que la colère des dieux soit un vain mot, soit ; mais il est ici question de justice et de bonne foi. Ennius a fort bien dit:

« O Foi, déesse aux blanches ailes, serment de Jupiter! » Celui-là donc qui viole son serment, viole la Foi que nos ancêtres placèrent dans le Capitole, à côté du Dieu très-bon et très-grand (4). »

Cicéron dit, comme Pothier, que le serment est une affirmation religieuse ; ils semblent donc d’accord, et cependant ils diffèrent du tout au tout. Ce que Cicéron . appelle une affirmation religieuse est une affirmation morale qui puise son autorité et qui trouve sa sanction dans la conscience ; il écarte la crainte que pourrait inspirer

(1) Pothier, Des obliaations, n° 103.

(2) Aubry et Rau, t Ni, p. 345 notes, § 752 (3e édition).

(3) Voyez le réquisitoire dans la Pasicrisie , 1867, I, p. 278-293.

(4) Cicero, De o/jîciis, III, 29.

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la colère des dieux ; tandis que c’est dans la crainte de la vengeance divine que Pothier cherche le fondement et la force de ce qu’il appelle un acte religieux. La religion de Pothier, c’est la religion de la crainte; la religion de Cicéron, c’est le sens moral, le sentiment du devoir, indépendant de toute peine et de toute récompense. Quel est l’homme vraiment moral, celui qui dit la vérité parce qu’il craint la vengeance de Dieu, ou parce qu’il compte sur les récompenses éternelles, ou celui qui dit la vérité sans craindre la colère de Dieu et sans spéculer sur sa miséricorde? Nous disons que le chrétien, comme Pothier, spécule ; il dit la vérité et il garde sa promesse par un calcul qu’il croit très-profitable : il échappe à l’enfer et il gagne le paradis. Excellente spéculation, s’il y a un enfer et s’il y a un paradis. Mais le jour vient où les hommes ne croient plus ni aux peines ni aux récompenses éternelles. Que deviennent alors ces spéculateurs en morale? Ils se parjurent sans le moindre scrupule de conscience, car on ne leur a jamais appris à écouter leur conscience, et ils ne craignent plus l’enfer et ils n’espèrent plus le ciel. Qu’arrive-t-il? La morale s’en va avec la superstition, car la morale n’était rien que superstition. Voilà comment il se fait qu’il y a presque autant de parjures que de serments devant les tribunaux criminels, et qu’en matière civile on se garde bien de faire appel à la conscience de la partie adverse. Le serment reprendra sa force quand on apprendra aux hommes qu’ils ont des devoirs à remplir et qu’ils doivent les remplir indépendamment de toute peine et de toute . récompense ; la vengeance de Dieu et sa miséricorde, comme le dit Pothier, vicie la morale dans son essence, parce qu’elle la transforme en spéculation.

223. L’opinion contraire est professée par tous les auteurs, elle est consacrée par la jurisprudence. Il faut donc voir à quelles conséquences elle conduit. Une première question s’est présentée en France et en Belgique. Il y a des sectes chrétiennes qui, se fondant sur une parole de l’Evangile, refusent de prêter un serment avec invocation de la Divinité. Ce sont les anabaptistes et les quakers : ils affirment, c’est-à-dire qu’ils disent oui ou

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non, ils ne jurent point. Doit-on recevoir leur affirmation et vaudra-t elle comme serment? L’affirmative a été jugée parles cours de Belgique et de France (1). Qu’est-ce que cette affirmation faite en justice sans invocation de la Divinité? Ce n’est pas un serment religieux, dans le sens de Pothier; c’est ùn acte moral, dans le sens de Cicéron. Elle n’a plus pour sanction les peines de l’enfer, elle a pour sanction les peines portées par le code pénal. Les témoignages des quakers, cités par Merlin, ne laissent aucun doute sur ce point. Guillaume Penn, dans son Histoire de la société des quakers , après avoir exposé que la simple affirmation est beaucoup plus en harmonie que le serment avec la pureté de l’Evangile, ajoute : « Mais en môme temps les quakers consentent, s’ils disent une fausseté, à être punis aussi sévèrement que les autres le sont pour un parjure, » Le 10 février 1791, une députation des quakers français se présenta devant l’assemblée nationale et demanda qu’ils fussent, entre autres choses, dispensés du serment . « Vous savez, dit l’orateur, que la formule du serment n’ajoute rien à la bonne foi et à la probité ; ce n’est qu’une manière particulière de faire une déclaration, c’est une langue particulière. Nous espérons que vous voudrez bien nous entendre dans la nôtre, elle est de Jésus Christ. » Mirabeau présidait l’assemblée, il répondit : « Le corps législatif discutera si une déclaration dont la fausseté serait soumise aux peines établies contre les faux témoins et les parjures ne servait pas un véritable serment,.. Vous ne prenez pas Dieu à témoin, mais vous attestez votre conscience; et une conscience pure n’est-elle pas un ciel sans nuages ? Cette partie de l’homme n’est-elle pas un rayon de la Divinité (i)? «

Voilà ce que devient le serment sans invocation de la Divinité. C’est, si l’on veut, une affirmation religieuse, puisque la religion, dans son essence, se confond avec la morale. Mais ce n’est plus un acte religieux dans le sens

0) Rejet de la cour de cassation de Belgique, 28 juillet 1857 {Pasfcrisie, 1857, 1, 376). Voyez la jurisprudence française dans le Répertoire de Dalloz, au mot Serment , n° 24. et le réquisitcirede Merlin, dans ses Questions de droit, au mot Serment, § Ie*.

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chrétien, tel que Pothier l’a défini; il n’est pas dit un mot, dans les déclarations des quakers, de la vengeance de Dieu et de sa miséricorde; l’affirmation a son principe et sa sanction dans la conscience: c 'est le serment de Cicéron. Au point de vue de la religion traditionnelle, le serment des quakers n’est pas un serment; voilà pourquoi ils demandaient à l’assemblée nationale detre dispensés du serment. Mais la religion se modifie avec les sentiments et les idées; notre religion, quoi qu’on en. dise, n’est plus celle de Pothier, notre Dieu n’est plus un Dieu de vengeance, c’est un Dieu de bonté. À ce point de vue, on peut dire avec Mirabeau que le serment, quoique prêté sans invocation de la Divinité, est néanmoins un serment religieux, c’est un serment moral, et cette affirmation trouve sa sanction dans le code pénal. Merlin, après avoir rapporté la réponse de Mirabeau, ajoute : « Il est vrai que la promesse faite aux quakers n’a jamais été discutée, ni convertie en loi; mais, dit-il, pour l’admettre, il n’est pas besoin d’une loi particulière, il suffit de la loi générale qui proclame la liberté religieuse; l 'attestation de la conscience est un véritable serment (i). »

2*1. Ce n’est pas ainsi que, dans l’opinion générale, on considère le serment. On y voit un acte religieux, parce que la religion ou les croyances religieuses de celui qui le prête sont une garantie qu’il dit la vérité ou qu’il tiendra ce qu’il promet. Il serait plus exact de l’appeler un serment superstitieux. Et quelle garantie offre la superstition? En 1814, le prince souverain des Pays-Bas prit un arrêté par lequel il ordonnait qu’il serait procédé à la prestation du serment dans la forme usitée en Belgique antérieurement à l’occupation française. Le but était, 'dit notre cour de cassation, de rendre au serment le caractère religieux que la législation et la jurisprudence du pays avaient constamment reconnu à cet acte. De là la copr conclut qu’il est essentiel que la formule en soit conforme au culte professé par celui qui est appelé à le prêter en justice. La cour atteste les anciens monuments jucli-

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Serment , § Ier (t. XIV, p. 206).

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ciaires de nos tribunaux, qui prouvent que la formule du serment variait d’après la religion : un juif, par exemple, ne prêtait serment que d’après le mode israélite (i).

Tel était bien l’esprit de l’arrêté du 4 novembre 1814; il prescrivait, en conséquence, la formule suivante pour le serment qui devait être prêté par les témoins : « Je le jure; ainsi m’aident Dieu et tous les saints. » Voilà la superstition en plein. C’est un serment catholique; les protestants et les juifs ne pourraient pas le prêter. Le catholique ne se contente pas de l’invocation de la Divinité, les saints sont sur la même ligne que Dieu. Que dis -je? la religion pratique ne connaît que les saints, elie ignore Dieu. Quelle sera la garantie de ce serment pour ceux qui ne croient plus aux saints'? Les forcera- t-on néanmoins à jurer par les saints ? ou leur demandera-t-on s’ils croient encore aux saints ? Ce n’est pas nous qui soulevons ces doutes, on les a invoqués comme des arguments contre le serment israélite.

Les juifs talmudistes prêtent serment dans la synagogue, les mains sur les livres saints, avec les imprécations les plus horribles contre les parjures. Voilà le serment par excellence, tel que Pothier le définit : c’est le Dieu vengeur qui y préside, le Dieu de l’ancienne loi, et le catholicisme est, en bien des choses, le retour au judaïsme. Un juif ne se croit point lié par un serment prêté simplement avec invocation de la Divinité, il manquera à sa parole sans scrupule de conscience : à cela aboutit le serment religieux! On va voir les difficultés , disons mieux, les impossibilités juridiques contre lesquelles il se heurte.

La cour de Colmar, qui voit de près les effets de la superstition juive, a décidé que l’on pouvait exiger des juifs la prestation du serment more judctico, c’est-à-dire avec les solennités que nous venons de rappeler. Elle commence par établir que le serment est un acte civil tout ensemble et religieux : en prescrivant le serment, en autorisant à le déférer et surtout en punissant de peines

(1) Rejet, 28 juillet 1857 ( Pasinrisie . 18"^. 1, 376).

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graves le parjure, la loi a eu évidemment pour but de fortifier l’engagement par un lien plus que civil, par un lien sacré qui lie non-seulement le for intérieur, mais qui y ajoute toute la puissance du lien religieux. De là la conséquence forcée que le serment doit être prêté d’après le rit prescrit par chaque confession religieuse. Or, les juifs de l’Alsace sont talmudistes, c’est-à-dire qu’ils suivent de point en point le Talmud, tandis que les juifs du Midi suivent le rit portugais, qui n’admet que la seule loi de Moïse; les juifs alsaciens sont persuadés qu’un serment prêté avec la seule invocation de la Divinité ne les lie point. On objecte la liberté religieuse que Merlin invoque pour soutenir qu’une simple affirmation judiciaire équivaut à un serment. Est-ce que chacun ne peut pas modifier, à son gré, ses croyances religieuses, ne suivre qu’en partie le cuite de ses pères, ou même le déserter tacitement? Cela se voit tous les jours chez les juifs et chez les chrétiens. Il faudra donc que le juge s’enquière de la religion de celui qui doit prêter serment! La cour appelle renégats les hommes qui abandonnent les croyances de leurs pères. Soit. La question est de savoir si les juifs comme les chrétiens ont le droit detre des renégats, et ce que fera le juge quand il se trouvera en face d’un renégat. La cour se tire d’embarras en disant qu’il est à peu près sans exemple de voir des renégats chez les juifs d Alsace. Mais la cour sait qu’il n’en est pas de même des chrétiens, elle se voit donc obligée de décider la question en principe; et voici la conséquence à laquelle elle aboutit : La justice doit, jusqu a preuve contraire, admettre que chacun a été élevé dans la religion de ses pères, qu’il l’a conservée et suivie et que c’est d’après cette religion que doivent se faire les actes qui sont tout ensemble civils et religieux, tels que le serment, le mariage et l’inhumation. L’opinion contraire, dit la cour de Colmar, conduirait à l’indifférence religieuse et à l’athéisme (î).

Hélas ! nous y sommes, et ce n’est pas la fiction ad-

(1) Colmar, 18 janvier 1828 (Dalloz, au mot Serment, n° 25, 3°, et les autres arrêts dans le même sens qui y sont rapportés).

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mise par la cour de Colmar qui nous sauVéfà dè cette mort de lame ; vainement essayerait- on d enchaîner les consciences à la religion du passé, cest le ffioÿërl infaillible d enraciner l’indifférence et de répondre l’athéisme. A deâ sentiments nouveaux, il faut dës croyances qile la conscience puisse accepter. Revenons à la question de droit. Comment concilier la liberté religieuse avec un serment confessionnel? Quel moyen le juge a-t-il de s’assurer si le juif appelé à prêter serment eroit encore au Talmud? Et S’il n y croit plus, quelle valeur aiira le serment prêté à la synagogue pour celui qui à déserté la synagogue? On veut fortifier le serment et on le ruine ddns son essence ! Il n’y a qu’une conscience et elle parle partout le même langage, pourvü quon lie commence pas par l’aveugler; adressez-vous à là conscience, en ayant soin de développer le sens moral et dé 1 eclairér, voilà la seule garantie possible et c’est la plus forte.

C’est Sous l’inlluence de ces sentiments que là Cour de cassationachangésajurisprudence en 1846.Lacourmaintient le principe que le serment a un caractère essentiellement religieux, puisque Celui qui le prête prend Dieu'à témoin de la sincérité de Son affirmation. Mais la religion, telle que la cour la comprend, n’est plus la superstition du passé. Elle dit « quê la véritable garantie contre le parjure consisté dans la conscience de l'homme et lion dans des solennités accessoires qui n’ajoùtènt aucune force réelle à l’acte solennel du serment. » Ce n’est pas là le serment religieux, tel que les sectes Fentenderlt ; c’est le serment moral de Mirabeau, c’est l'affirmation des quakers; c’est encore une affirmation religieuse, en ce sens que la morale se confond avec la religion, La conséquence est qu’il ne peut plus y avoir de serment confessionnel. Le serment consiste dans les mots : « Je jure », qu’on est tenu de prononcer en levant la main. Ainsi l’invocation de Dieu ne se trouve même plus dans la formule consacrée par la jurisprudence française. Toutefois la cour admet une exception : le juge peut autoriser une autre forme de serment lorsque la personne qui doit le prêter ne professe pas la religion de la majorité des Français et

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en fait elle-même la demande (i). Il nous semble que l’exception n’est guère en harmonie avec le principe, et cependant il était difficile de ne pas l’admettre. Oa voit à quelles difficultés on se heurte quand on part du principe que le serment est un acte religieux ; la cour entend par là un serment moral, et voilà quelle est obligée de sanctionner un serment superstitieux. Et, il faut le dire, le serment moral de la cour de cassation n’atteindra pas le but du serment religieux : c’est un serment philosophique. Le conseiller Lasagni en a fait la remarque dans son rapport : « Le véritable serment affermit la sincérité de ce qu’une personne affirme, d’une manière surnaturelle ; si l’on veut un serment religieux, il faut que celui qui le prête le fasse en se mettant en présence de son Dieu, ce Dieu fût-il une pierre. » On voit que la lutte est entre la religion du passé et la religion de l’avenir, entre la superstition et la morale.

Signalons encore une difficulté légale qui s’oppose au serment prêté more judaico . D’après le code de procédure (art. l&l) le serment, en matière civile, doit être prêté par la partie en personne à l’audience. Il est difficile de concilier avec cette disposition un serment prêté dans la synagogue, non en présence du juge, mais en présence du rabbin.

225. En Belgique, la question s’est présentée dans d’autres termes. On soutient que la constitution belge s’oppose à la prestation d’un serment religieux, même le plus simple, en le réduisant à l’invocation de la Divinité. La jurisprudence unanime de la cour de cassation et des cours d’appel s’est prononcée contre cette opinion (2); nous allons exposer la doctrine consacrée par la juris-

(1) Cassation, 3 mars 1846 (Dalloz, 1846,1, 103). Les cours d’appel et les

auteurs ont adopté cette doctrine. Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, au mot Serment , n° 28 ; ajoutez Rejet, 16 janvier 1869 (Dalloz, 1870, 1, 19Sy. Comparez Larombière, t. V, p. 437, n° 11 (Ed. B., t. III, p. 323). . „ ,

(2) Rejet, 28 mai 1867 et 25 juin 1867 ( Pasicrisie , 1867, 1, 275 et 295) ; 28 avril 1868 {Pasicrisie, 1868, 1, 393), et 19 juillet 1869 ( Pasicrisie , 1870, ), 45). Liège, 17 août 1867 ( Pasicrisie , 1867, 2, 207). Bruxelles, 4 mai 1867 {Pasicrisie, 1867, 1, 296)

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prudence et nous dirons en même temps quels sont nos motifs de douter.

La cour de cassation prend pour point de départ la notion traditionnelle du serment : c’est l’acte par lequel l’homme prend Dieu à témoin de la vérité de ce qu’il affirmé ; l’invocation de la Divinité est donc de l’essence di serment, elle forme le gage de la confiance que celui qui le prête doit inspirer. Il s’agit de savoir si la constitutioi belge a abrogé le serment ainsi entendu. La cour invoque l’article 127 qui porte : « Aucun serment ne peut être imposé qu’en vertu de la loi. Elle en détermine la formule. « Cette disposition n’est pas aussi décisive qu’on le dit : tout dépend de la formule du serment; elle peut nôtre qu’une simple affirmation faite en justice et sanctionnée par le code pénal; elle peut être une affirmation surnaturelle garantie par des peines surnaturelles. De quelle manière les auteurs de la constitution l’entendaient-ils ? Cela est pour le moins douteux, car voici ce qu’on lit dans le rapport de la section centrale sur l’article 127 : « Exiger un serment qui serait contraire à la liberté des cultes et des opinions , ce serait violer l’une des bases fondamentales de notre constitution. Il existe des sectes qui rejettent le sermént, mais qui admettent l’affirmation solennelle pour attester un fait. Dans le sens de la loi civile , le serment nest autre chose qu’une affirmation qui lie solennellement celui qui l'a prêté . » Cette définition du serment est celle de Mirabeau (n° 223), c’est le serment moral, ce n’est pas le serment confessionnel, et le véritable serment religieux est celui qui est prescrit, non par la loi civile, mais par la loi religieuse. Par cela seul que la constitution dit que la loi détermine la formule du serment, elle répudie implicitement le serment confessionnel ; le vrai serment religieux, comme l’a dit Lasagni (n° 224), est un acte surnaturel; ce n’est pas à la loi civile de régler le surnaturel; si donc les auteurs delà constitution avaient entendu que le serment fût un acte religieux, ils auraient dû s’en rapporter, quant à la formule, non à la loi civile, mais à la loi religieuse, et même aux convictions morales ou philosophiques de celui qui est appelé à prêter un ser-

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ment. N’est-ce j^as en ce sens que le rapporteur de la section centrale dit que ce serait violer la constitution que d’exiger un serment qui serait contraire à la liberté des cultes et des opinions ?

Toutefois nous n’attachons pas une grande importance au rapport de la section centrale sur l’article 127, pas plus qu’à cette disposition elle-même. La vérité est que la question du serment religieux n’a pas été nettement posée; dès lors on ne peut pas dire quelle ait été résolue. Tout ce que l’on peut affirmer, et sur ce point tout le monde est d’accord, c’est que l’on ne pourrait pas imposer une formule religieuse qui fût contraire aux croyances de celui qui prête le serment ; la loi même ne le pourrait pas, puisque ce serait violer la liberté religieuse, et nous ajoutons, avec le rapport de la section centrale, la liberté des opinions. Ainsi il est hors de doute que l’on ne pourrait pas exiger la formule prescrite par l’arrêté de 1814 :

« Ainsi m’aident Dieu et tous ses saints. » On ne pourrait pas l’exiger de celui qui n’est pas catholique, puisque c’est un serment catholique. A notre avis, on ne pourrait pas même l’imposer aux catholiques. Nous n’insistons pas sur ce point, puisque ce n’est pas dans ces termes que la question s’est présentée devant la cour de cassation. La formule du serment qu’un témoin avait refusé de prêter contenait la simple invocation de la Divinité : Ainsi m'aide Dieu, Cette formule, dit la cour de cassation, n’implique en aucune manière l’adhésion à un culte quelconque; il est donc impossible quelle viole la liberté des cultes. Cela est-il bien exact?

La constitution fait plus que consacrer la liberté des cultes : elle établit la liberté religieuse dans son sens le plus large, le plus absolu. En effet, le même article qui proclame la liberté des cultes et celle de leur exercice public ajoute : « La liberté de manifester ses opinions en toute matière est garantie. » La liberté des opinions , qu’on le remarque bien, est mise par la loi sur la même ligne que la liberté des cultes; c’est la liberté de penser et de manifester sa pensée, la liberté philosophique, c’està-dire la liberté de croire ou de ne pas croire, la liberté

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d’abandonner la croyance de ses pères, la liberté de professer des croyances nouvelles et la liberté de répudier toute foi surnaturelle, même la croyance en Dieu. Nous ne professons pas l’athéisme, c’est de tous les systèmes philosophiques celui qui nous est le plus antipathique. Mais l’athéisme est professé ; il y a une doctrine très-répandue sous le nom de positivisme . Elle ébranle les bases de l’ordre social et de l’ordre moral ; mais il ne s’agit pas ici de la valeur des doctrines, il y a au’ssi des croyances religieuses qui sont funestes ; néanmoins la constitution leur donne aide et protection, jusqu’à assurer un traitement aux ministres du culte qui ruinent par leur enseignement les fondements de notre ordre politique. Eh bien, l’athée a le même droit que le jésuite. Si la constitution ne permet pas d’exiger du jésuite un serment religieux qui serait en opposition avec ses croyances, elle ne permet pas davantage d’imposer à l’athée l’invocation de la Divinité dont il nie l’existence.

Il y a plus. L’invocation de la Divinité qui, d'après la cour de cassation, fait l’essence du serment, implique une croyance religieuse autre que celle de l’existence de Dieu. Pothier le dit, et il est assez singulier que dans ce débat on n’ait pas cité son témoignage, alors qu’on en citait» tant d’autres. Prendre Dieu à témoin, c’est dire qu’on se soumet à la vengeance de Dieu et que l’on renonce à sa miséricorde; c’est-à-dire que l’invocation de la Divinité implique la croyance catholique de l’enfer, de la perpétuité des peines et de la perpétuité des récompenses. Nous disons que c’est une croyance catholique, car il y a des sectes protestantes qui la répudient et il n’y a pas un libre penseur qui ne la repousse. Donc imposer le serment avec invocation de Dieu, c’est exiger une profession catholique de celui qui prête le serment. Nous disons que personne n’a ce droit-là, pas même le législateur; c’est la section centrale du congrès qui le dit : « Exiger un serment qui serait contraire à la liberté des opinions , ce serait violer l’une des bases fondamentales de notre constitution. » Or, il y a des milliers, nous ne dirons pas de libres penseurs, mais de catholiques, qui ne croient

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plus aux peines éternelles; donc on viole la liberté de conscience en leur imposant un serment qui est en opposition avec leurs croyances. Et quelle sera la valeur de ce serment? S’il en a une pour celui qui croit à l’enfer, il n’en a aucune pour celui qui n y croit pas. Il faudrait donc qu’avant de recevoir le serment, le juge demandât à celui qui doit le prêter s’il croit à la sanction des peines éternelles. Le juge n’a pas ce droit-là, donc il ne peut imposer un serment, même avec la simple invocation de la Divinité. Et les serments qui se prêtent avec cette for-, mule sont des serments dérisoires pour tous ceux qui n’ont pas la foi que le serment suppose. Un serment moral, une simple affirmation faite la main levée, comme le dit la cour de cassation de France, n’aurait-elle pas bien plus d’autorité? Ce serait l’affirmation de l'honnête homme, et il ne s’est encore trouvé personne qui répudie l’honnêteté.

Il y a encore plus dans notre constitution que la liberté religieuse, il y a la séparation de l’Eglise et de l'Etat qui implique la séparation de l’ordre religieux et de l’ordre civil. Il est bien vrai que la constitution ne proclame pas ce principe, mais les auteurs de la constitution l’ont * proclamé dans les termes les plus formels au sein du congrès, et parmi eux se trouvaient des abbés (1). Ce n’était pas pour eux un principe, ils n’entendaient l’inscrire dans notre constitution qu’à titre de nécessité temporaire. Là où il y a conflit de croyances religieuses et d’opinions philosophiques, plus ou moins hostiles à la religion traditionnelle, la loi ne peut plus avoir de caractère confessionnel, ni panant aucun acte de la vie civile. La liberté religieuse, telle que notre constitution l’entend, avec la séparation de l’Eglise et de l’Etat, a pour conséquence logique la sécularisation de tous les actes qui jadis étaient essentiellement religieux : tel est le mariage. Notre constitution fait plus que le séculariser, elle subordonne le mariage religieux au mariage civil; si le mariage, qui est un sacrement, n’est plus aux yeux de la loi qu’un

(1) Voyez mon Étude sur l'Église et l’État en Belgique .

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contrat, à plus forte raison en doit-il être ainsi de tous les actes qui ont un caractère civil tout ensemble et religieux; ils cessent d’être des actes religieux et ne sont plus que des actes civils : tel est le serment. De même que le mariage, le serment n’est plus qu’un acte civil. Est-ce à dire que le serment réduit à une simple affirmation ne soit plus un serment? Ce sera encore un acte religieux, dans le vrai sens du mot, puisque ce sera un acte dicté par la conscience et sanctionné par la conscience. Il n’aura plus pour garantie la crainte de l’enfer. Dès maintenant cette garantie est illusoire et elle le deviendra de plus en plus ; les enfants bientôt ne croiront plus au diable. Cela n’empêche pas qu’il y ait un ordre moral auquel Dieu préside. Mais le Dieu auquel nous croyons n’est plus le Dieu de vengeance de la loi ancienne, c’est le Dieu de charité de la loi nouvelle. C’est ce Dieu que Jésus-Christ nous a révélé et il a en même temps répudié tout le formalisme de l’ancienne loi. Voilà pourquoi il dit à ses disciples : Vous ne jurerez pas; votre parole doit être sacrée, car elle est dictée par la conscience, et Dieu siège dans la conscience : en l’écoutant, on obéit à la voix de Dieu.

N° 2. DIVISION. DU SERMENT EXTRAJUDIC1ÀIKK.

226. Le code (art. 1357) dit que le serment judiciaire est de deux espèces : le serment décisoire et le serment déféré d’office. Cela' suppose qu’il y a encore un autre serment qui n’est pas judiciaire ; les auteurs l’appellent extrajudiciaire , parce qu’il n’est pas prêté en justice. Le serment est extrajudiciaire dans deux cas.

Dans l’ancien droit, les parties contractantes ajoutaient quelquefois le serment à leurs engagements pour en assurer l’accomplissement ; on l’appelait serment promissoiret parce que la promesse se faisait sous la foi du serment. L’ambition des gens d’église avait jadis rendu commun l’usage du serment dans les contrats ; ils prétendaient que le juge ecclésiastique avait le droit de connaître des contestations sur l’exécution des contrats

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qui étaient confirmés par serment. Ils fondaient cette prétention sur la nature du serment : le serment étant un acte de religion, le refus d’exécuter une obligation confirmée par serment était considéré comme une violation de la religion ; par suite, la religion paraissait intéressée dans les contestations sur l’exécution des engagements garantis par un serment, ce qui les rendait de la compétence des gens d’église. C’est pourquoi les notaires, qui étaient gens d’église, ne manquaient pas d’insérer dans les contrats qu’ils passaient la clause du serment promissoire, afin d’assurer aux juges ecclésiastiques la connaissance des procès auxquels ils donnaient lieu. Il y a très-longtemps, dit Pothier, que les gens d’église ont été forcés d’abandonner des prétentions auxquelles l’ignorance avait donné lieu; ce qui n’empêchait pas l’Eglise de soutenir que sa juridiction était de droit divin : c était le droit divin de l’ignorance (i). Le serment promissoire est tombé en désuétude. Quand l’obligation est valable, le serment n’y ajoute aucun effet et il ne l’empêche pas d’être nulle quand elle est infectée d’un vice. Le serment promissoire était donc inutile. C’était une invention du clergé, elle est tombée avec sa juridiction.

227. Il y a encore serment extrajudiciaire quand les parties conviennent de faire dépendre la solution d’un différend de la prestation d’un serment. Ce serment a une grande analogie avec celui que le code appelle décisoire; il a le même effet, en ce sens que, s’il est prêté par la partie à laquelle la convention le défère, elle obtient gain de cause; elle perd, au contraire, son procès quand elle refuse de le prêter. La loi ne parle pas du serment déféré hors justice; la convention qui le défère n’en est pas moins valable, puisqu’elle n’a rien de contraire à l’ordre public ni aux bonnes moeurs. C’est une transaction et elle est régie par les principes qui régissent la transaction. Le serment judiciaire est aussi une transaction: il diffère du serment conventionnel, en ce que la transaction en vertu de laquelle le serment est déféré en justice

(t) Pothier, Des obligations , n° 10 t. Comparez mon Étude sur T Église et l'État (i* édition).

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est forcée ; la partie à laquelle le serment est déféré en justice doit accepter la transaction, tandis quelle peut la refuser si elle lui est offerte hors justice ; il va sans dire qu’il ne peut pas y avoir de transaction sans concours de consentement. Il y a encore une autre différence entre le serment judiciaire et le serment extrajudiciaire; le premier peut être référé, le second doit être prêté par la partie à laquelle la convention l'impose (i). Il est inutile de nous y arrêter; le serment est une dernière ressource à laquelle il est rare que l’on recoure avant d avoir essayé la voie judiciaire,

228. Le serment prêté devant le juge de paix quand il siège en conciliation est-il un serment extrajudiciaire? On admet généralement l’affirmative et avec raison (2). La loi définit le serment judiciaire, celui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause et celui qui est déféré d’office par le juge à l’une ou à lantre des parties. Il est certain que le juge de paix ne peut pas déférer le serment aux parties quand elles comparaissent devant lui en conciliation, car sa mission est de concilier et non déjuger. Par la même raison, le serment que l’une des parties déférerait à l’autre ne serait pas un serment judiciaire ; ce serait l’offre d’une transaction que l’autre partie peut accepter ou refuser; si elle accepte, il y a conciliation sous la condition de la prestation du serment; si elle refuse, il y a refus de se concilier. On ne pourrait donc pas appliquer à ce refus la disposition de l’article 1361 qui est ainsi conçu : « Celui auquel le serment est déféré, qui le refuse ou ne consent pas à le déférer à son adversaire, doit succomber dans sa demande ou dans son exception. «L’article 1361 suppose un serment judiciaire, c’est-à-dire une transaction forcée ; au bureau de paix, il ne peut être question que de conciliation, c’est-à-dire d’une transaction volontaire. On ob-

(1) Duranton, t. XIIF, p. 601, nos 568-570. Colmet de Santerre, t. V, p. 648, n° 336 bis U. Larombière, t. V, p. 416, np5 2 et 3 (Ed. B., t. III, p. 326).

(2) Toullier, t. V, 2, p. 290, n° 363. Aubry et Rau, t. VI, p. 346, note 5, § 752. Larombière, t. V, p. 478, n05 11-13 (Ed. B.,t. III, p. 339). Compares Duranton, t. XIII, p. 603, n° 569.

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jecte l’article 55 du code de procédure qui porte : « Si l’une des parties défère le serment à l’autre, le juge de paix le recevra, ou fera mention du refus de le prêter. » S’il doit faire mention du refus, dit-on, c’est que la partie qui refuse doit succomber. Non, il ne peut être question, au bureau de paix, de gagner ni de perdre sa cause, il ne peut s’agir que de se concilier ou du refus de conciliation. C’est ce que dit l’article 54 : le procès verbal que le juge dresse contient les conditions de l’arrangement, s’il y en a ; dans le cas contraire, il fera sommairement mention que les parties n’ont pu s’accorder. Comme suite à cette disposition, l’article 55 veut que le juge de paix reçoive le serment, ce qui sera une conciliation sous forme de transaction; ou le refus de prêter le serment, ce qui sera le refus de se concilier. La jurisprudence est en ce sens(i). Si la partie prête le serment, le juge de paix le reçoit et le procès est terminé, comme il le serait en vertu d’un serment judiciaire; par suite, si le serment est faux, la partie coupable sera punie des peines du parjure (2).

229. Le serment judiciaire est décisoire ou déféré d'office (art. 1357) ; les auteurs appellent ce dernier serment supplétoire ou supplétif.

§ II. Du serment décisoire .

230. Le serment décisoire est célui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause (art. 1357). C’est une transaction qu’offre la partie qui défère le serment et que doit accepter la partie à laquelle il 'est déféré. Si c'est le demandeur qui le défère, il dit implicitement à l’autre partie : «Si vous voulez jurer que vous ne me devez rien, ou que vous m’avez payé ce que je vous demande, je vous tiendrai quitte. » Si c’est

(1) Rejet, 17 juillet 1810 (Dalloz, au mot Commerçant, n° 346). Poitiers, 3 février 1841 (Dalloz, 1846, 2, 124). Douai, 5 janvier 1854 (Dalloz, 1854, 2, 135).

(2) Rejet, cour de caséation de Belgique, 4 février 1862 (Pasicrisie, 1862 1, 378).

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le défendeur qui défère le serment, il propose la transaction suivante : « Je vous payerai ce que vous me demandez si vous voulez jurer que je vous le dois réellement. » Cette transaction doit être acceptée par celui à qui elle est offerte. Nous disons que la délation du serment est une transaction ; en effet, le code dit que le jugement de la cause en dépend, et l’article 2044 définit la transaction un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Comment la délation du serment décide-t-elle la contestation? Si celui à qui le serment est déféré le prête, il obtient gain de cause, c’est la conséquence de la transaction que l’autre partie lui a proposée. S’il refuse de prêter le serment, il succombe'; car cette alternative est aussi comprise dans la transaction, et c’est bien sur celle-là que compte la partie qui défère le serment; le refus de prêter le serment implique l’aveu tacite que la demande formée est légitime. La loi permet encore à la partie qui doit prêter le serment de le référer à son adversaire; dans ce cas, l’issue du procès dépend du parti que celui-ci prendra : prête-t-il le serment, il triomphe; le refuse-t-iî, il succombe.

£31. Ce qui caractérise cette transaction, c’est quelle est forcée : la partie à laquelle elle est offerte doit nécessairement prêter le serment ou le référer, sinon elle perd sa cause. Pourquoi la loi permet-elle d’imposer une transaction sous la forme de serment? Jaubert, le rapporteur du Tribunat, répond à notre question : « Celui à qui le serment est déféré ne peut se plaindre de ce qu’on le laisse juge dans sa propre cause, et il serait honteux de refuser d’affirmer la vérité et la sincérité d’une demande ou d’une exception dans laquelle on entendrait persister. » L’orateur du gouvernement ajo ute : « Lorsqu’une partie se repose sur la probité de l’autre, au point de prendre droit par son serment, ou lorsqu’une partie est dénuée de preuves suffisantes pour établir sa demande, il est juste de l’admettre à déférer le serment (î). »

(1) Jaubert, Rapport, n° 40 (Locré, t. VI, p. 237). Bigot-Préameneu, Exposé des motifs, n° 223 (Locré, t. VI, p. 187).

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232. C’est d’ordinaire la nécessité qui contraint à déférer le serment, en ce sens que le demandeur n’a point de preuves à l’appui de son action, ou que le défendeur ne parvient pas à prouver le fondement de son exception. Ainsi la délation du serment est autorisée comme dernière ressource en faveur de celui qui n’a point de preuve. Voilà pourquoi la loi permet de déférer le serment « encore qu’il n’existe aucun commencement de preuve de la demande ou de l’exception sur laquelle il est provoqué (art. 1360). » Jadis cette question était vivement controversée. Pothier dit que les raisons que l’on alléguait pour exiger un commencement de preuve étaient frivoles ; on doit dire plus, elles étaient en opposition avec l’essence même du serment décisoire; il implique une confiance absolue dans la bonne foi de celui qui doit prêter le serment : qu’importe donc que celui qui le défère soit sans preuve aucune ? On dit que celui qui n’a aucune preuve ne doit pas agir enjustice. Nous répondons que la loi ne peut jamais refuser l’action en justice, car la partie qui n’a pas de preuve peut néanmoins avoir un droit à défendre, et la défense est le plus naturel des droits (î).

233. Le serment est une transaction qui met fin au procès. On le compare à l’autorité de la chose jugée en dernier ressort (a). La transaction sous forme de serment a un effet plus considérable que la décision du juge. Celle-ci, alors même quelle est en dernier ressort, est encore soumise à des voies de recours extraordinaires, notamment au pourvoi en cassation ; tandis que le serment décisoire empêche toute espèce de recours. Celui qui prête le serment jure de dire la vérité, et celui qui a déféré le serment s’est engagé à tenir pour vrai ce que l’autre partie déclarera sous la foi du serment. On peut donc dire du serment, et à plus forte raison, ce que l’on dit de la chose jugée, qu’il y a une présomption de vérité.; cette présomption a tant de force que l’on n’est pas admis à prouver la fausseté du serment, comme nous la dirons plus loin, et la transaction produirait tous ses

(1) Pothier, Des obligations , n08 484 et 485

(2) Duranton, t. XIII, p. 606, d°571.

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effets, quand même le parjure serait prouvé par un jugement criminel. Telle est la conséquence logique de la transaction, telle que nous venons de la définir. C’est un principe fondamental : toutes les règles qui régissent la matière en découlent.

N° 2. QUI PEUT DÉFÉRER LE SERMENT î

234. L’article 1357 dit que le serment décisoire est déféré par l’une des parties à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause. Est*ce à dire que toute partie plaidante puisse déférer le serment? Pothier répond : « Comme on fait dépendre du serment la décision de la contestation et du droit des parties, il s’ensuit qu’il n’y a que ceux qui ont la disposition de leurs droits qui puissent déférer ce serment. » Il serait plus exact de dire que pour déférer le serment il faut avoir la capacité de transiger.. Il est vrai que l’article 2045 dit que pour transiger il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction; de sorte que la capacité de transiger et la capacité de disposer sont synonymes. Mais elles ne le sont pas toujours, la loi est parfois plus sévère pour les transactions que pour les aliénations; il vaut mieux formuler la règle conformément au principe qui domine cette matière : la délation du serment est une transaction, par conséquent il faut être capable de transiger pour déférer le serment décisoire. Toullier s’exprime donc inexactement en disant qu’il y a des cas où la délation de serment peut ne pas excéder les bornes de l’administration; le pouvoir d’administrer ne donne pas, en principe, le droit de disposer; donc l’administrateur n’a jamais, en cette qualité, le pouvoir de transiger (i).