Le mineur et l’interdit ne peuvent pas déférer le

serment, parce qu’ils n’ont pas la libre disposition de leurs biens. Que faut-il dire du mineur émancipé? Toullier répond que le mineur émancipé peut déférer le serti) Pothier, Des obligations , 914. Aubry et Rau, t. VI, p. 348, § 753.

Comparez Toullier, t. V, 2, p 297, n° 376.

DO SERMENT

ment sur les droits dont il a la libre disposition. Mais de quoi le mineur a-t-il la libre disposition? La loi établit un principe très -restrictif concernant sa capacité : « Il ne peut faire aucun acte autre que ceux de pure administra lion , sans observer les formes prescrites au mineur non émancipé » (art. 484). Est-ce que transiger est un acte de pure administration? La loi ne le permet pas même au tuteur en vertu de l’autorisation du conseil de famille homologuée par le tribunal, elle exige de plus un ayis de trois jurisconsultes (art. 467). Il faut donc décider que le mineur émancipé ne peut transiger et, par suite, déférer le serment que sous les conditions prescrites pour le mineur non émancipé.

Il faut en dire autant des personnes placées sous conseil judiciaire. Duranton dit qu’il n’est pas douteux qu’elles ne puissent déférer le serment sur des objets qui rentrent dans la simple administration de leurs biens (î). C’est confondre le pouvoir d’administration avec le pouvoir de disposition. Les prodigues et les simples d’esprit ne peuvent pas aliéner (art. 499 et 513); donc elles sont incapables de transiger (art. 2045) et, par suite, de déférer le serment décisoire.

Les auteurs que nous combattons mettent sur la même ligne les mineurs émancipés, les personnes placées sous conseil et les femmes mariées séparées de biens. Cela n'est pas exact. La loi dit formellement de la femme séparée de biens qu’elle peut disposer de son mobilier et l’aliéner (art. 1449); ayant un droit de disposition, elle a par cela même le pouvoir de transiger (art. 2045); donc elle est capable de déférer le serment décisoire.

236. La distinction que nous venons d’établir entre le pouvoir d’administrer et le pouvoir de disposer ou de transiger est consacrée par le code en ce qui concerne les mandataires. D’après l’article 1988, le mandat conçu en termes généraux n’embrasse que les actes d’administration ; s’il s’agit d’aliéner ou hypothéquer, ou de quelque autre acte de propriété, le mandat doit être exprès. Donc

(1) Toullier, t. V, 2, p. 296, n° 375. Duranton, t. XIII, p. 617, n° 584.

OBLIGATIONS

le mandataire àyant pouvoir d’administrer ne peut pas transiger ni déférer le serment. Sur ce point, la doctrine et la jurisprudence sont d’accord (1).

Ce principe s’applique aux avoués. Quoiqu’ils représentent la partie en justice, ils n’ont pas le droit de disposer des prétentions qu’ils sont chargés de défendre ; l’article 352 du code de procédure porte : « Aucunes offres, aucun aveu ou consentement ne pourront être faits, donnés et acceptés sans un pouvoir spécial, à peine de désaveu. « L’avoué ne peut donc déférer le serment qu’en vertu d’un mandat spécial. Sur ce point aussi tout le monde est d’accord (2).

237. Il résulte du même principe que le tuteur ne peut déférer le serment au nom du mineur et de l’interdit qu’en observant les formes prescrites par l’article 467 pour les transactions. C’est l’opinion de tous les auteurs, sauf le dissentiment de Duranton ; il ne vaut pas la peine de s’y arrêter, puisque les principes sont certains (3). Duranton donne du moins des raisons à l’appui de son opinion. La cour de Paris a jugé tout simplement que la délation du serment décisoire est un moyen de défense autorisé par la loi, qui peut être employé, comme tout autre, par une tutrice au nom de ses enfants mineurs (4). Dépareilles décisions sont faites pour discréditer la jurisprudence.

Ce que nous disons du tuteur est vrai de tous ceux qui sont appelés par la loi à administrer les biens d’autrui. Ils n’ont qu’un pouvoir d’administration, ce qui exclut le droit de disposer, de transiger et partant de déférer le serment décisoire. Il ne faut donc pas dire, comme le fait Larombière, que les administrateurs légaux ont la faculté de déférer le serment dans les mêmes cas et sous les mêmes conditions qu’ils ont le droit de transiger sur les

(1) Rejet, 27 avril 1831 (Dalloz, n° 5214, 2°) et tous les auteurs.

(2) Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, n° 5228, Tï faut ajouter Rennes, 6 août 1849 (Dalloz, 1851, 2, 136). Aubry et Rau, t VI, p. 348, note 5, § 753, et tous les auteurs.

(3) Toullier, t. V, 2 p. 296, n° 375. Aubry et Rau, t. VI, p. 348, note 4, réfutent l’opinion contraire de Duranton, t. XIII, p, 615, n° 582).

(4) Paris, 27 août 1847 (Dalloz, 1847. 4, 44 3;.

DU SERMENT

choses qui font l’objet de la contestation : est-ce qu’un administrateur a jamais le pouvoir de transiger? Duranton se trompe aussi, à notre avis, en disant que le mari, administrateur des biens de sa femme, peut déférer le serment sur les actions mobilières qu’il a le droit d’intenter (1). Autre est le droit d’agir en justice, autre est le droit de transiger. Le tuteur peut intenter les actions mobilières ; cependant il ne peut jamais transiger, par la raison péremptoire qu’il n’a pas le pouvoir de disposition, et le mari ne l’a pas davantage. Cela décide la question du serment.