I. La règle

241. L’article 1358 porte : « Le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit. » Telle est la règle ; elle est conçue en termes trop généraux, comme nous le dirons plus loin. Pothier, que les auteurs du code suivent en cette matière, comme dans toute la théorie des obligations, nous expliquera le sens et la portée de l’article 1358. « On peut, dit-il, déférer le serment décisoire sur quelque espèce de contestation que ce soit et dans quelque espèce d’instance civile que ce soit, sur le possessoire comme sur le pétitoire, dans les causes sur une action personnelle comme dans une cause sur une action réelle (3). » C’est l’application du principe qui domine notre matière : le serment met fin au procès par une transaction; or, les parties peuvent toujours terminer leurs différends en transigeant, pourvu quelles aient la capacité requise et que l’objet du litige ne s’oppose pas à ce qu’une transaction intervienne.

242. L’article 1358 dit que le serment peut être déféré sur toute espèce de contestation. Cela veut-il dire dans tout procès, alors même que la demande ou l’exception serait pleinement justifiée? La cour de cassation a jugé à plusieurs reprises que le juge pouvait refuser la délation du serment quand la demande ou l’exception sont entièrement justifiées. Cela paraît rationnel : le serment est une preuve par laquelle on combat la demande ou l’exception ; mais si le fait litigieux est attesté par un écrit

(1) Angers, 28 janvier 1825 (Dalloz, n°2530).

(2) Chambéry, 11 février 1854 (, Journal du Palais , supplément belge, 1854, p. 275).

(3) Pothier, Des obligations, u° 912.

OBLIGATIONS

émané de celui-là même qui défère le serment, peut-il le déférer à celui qui prouve le fondement de sa demande par le témoignage de son adversaire (1)? Cependant la question nous paraît douteuse. La jurisprudence de la cour de cassation suppose que le juge a un pouvoir discrétionnaire d’ordonner ou de rejeter la délation du serment; ce point est déjà douteux, nous y reviendrons. En ce qui concerne la question spéciale que nous examinons, le texte et l’esprit de la loi semblent contraires à la doctrine de la cour. Quand il s’agit du serment supplétoire, la loi dit que le juge ne peut pas le déférer lorsque la demande ou l’exception est pleinement justifiée(art. .1367), mais la loi ne dit pas la même chose du serment décisoire ; l’article 1358, au contraire, dispose dans les termes les plus absolus que le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit. Vainement dit-on qu’il n’y a pas de contestation lorsque le fait litigieux est prouvé; il y a contestation par cela seul que le défendeur n’acquiesce pas à la demande et que le demandeur repousse l’exception qu’on lui oppose. Qu’importe que l’une des parties prouve le fondement de sa demande ou de son exception, et que l’autre, celle qui défère le serment, n’ait aucune preuve; il suffit quelle conteste pour qu’il y ait contestation, et dès qu’il y a contestation, le serment peut être déféré (2).

243. La délation du serment est une des preuves légales que le code admet pour prouver les faits qui doivent être établis en justice. Pour qu’il y ait lieu de déférer le serment, il faut donc qu’il s’agisse de prouver un fait et que la loi ne repousse pas les preuves ordinaires. Il faut d’abord qu’il s’agisse d’une question de preuve. De là suit que le serment ne peut être déféré sur l’existence ou sur les clauses d’un contrat solennel. Vainement le serment serait-il prêté; vainement serait-il prouvé qu’il y a une donation, une convention matrimoniale, une hypothèque, cela ne suffirait point pour que la donation, le contrat de

(1) Rejet, 6 août 1856 (Dalloz, 1857, 1, 39), 17 novembre 1863 (Dalloz. 1864, 1, 121).

(2) Bastia, 12 avril 1864 (Dalloz, 1864, 1, 88).

DU SERMENT

mariage ou l'hypothèque existent légalement, car les contrats solennels n’existent que lorsque les formes légales ont été observées ; si elles ne l’ont pas été, il n’y a pas de contrat aux yeux de la loi ; donc la délation de serment serait frustratoire, comme le serait toute autre preuve : sans acte authentique, le contrat n’existe pas, c’est le néant. La doctrine (1) et la jurisprudence (2) sont en ce sens. Il y a des contrats qui, d’après la loi, doivent être rédigés par écrit : telle est la transaction (art. 2044). En résulte-t-il que la transaction est un contrat solennel? Nous examinerons la question au titre qui est le siège de la matière. Il a été jugé que le serment peut être déféré sur l’existence d’une transaction, parce que ce contrat reste, quant à la preuve, sous l’empire du droit commun (3).

554 4. Le serment peut-il être déféré contre un acte authentique? Il y a quelque incertitude sur ce point dans la doctrine et dans la jurisprudence, comme dans toutes les questions qui concernent la force probante des actes. La solution est très-simple si l’on admet la distinction que nous avons enseignée, avec tous les auteurs, sur l’étendue de la foi que font les actes authentiques. Dans les cas où ils font foi jusqu’à inscription de faux, le serment ne peut être déféré, parce que l’inscription en faux est la seule preuve que la loi admette contre l’authenticité. On objecte les termes absolus de l’article 1358; mais en disant que le serment peut être déféré sur toute contestation, la loi n’a pas entendu déroger aux principes qui régissent les actes authentiques. Le serment n’est qu’une preuve, et la loi rejette toute preuve contraire quand elle déclare que l’acte fait foi jusqu’àinscription defaux, sauf la. plainte en faux; cela est décisif. On objecte encore que la délation du serment n’est pas une attaque dirigée contre l’acte, c’est, dit-on, une offre de transaction. Oui, mais une

(1) Duranton, t. XIII, p. 608, a0 575. Larombière, t. V, p. 454, a0 1° (Ed. B., t. III, p. 329).

(2) Cassation, 21 juillet 1852 (Dalloz, au mot Obligations , n° 5195). Jugement du tribunal d'Anvers du 16 janvier 1874 (Pasicrisie, 1875, 3,79).

(3) Limoges, 6 février 1845 (Dalloz, 1846, 4, 458).

OBLIGATIONS

transaction forcée, et cette transaction forcée peut anéantir la preuve qui résulte de l’acte; c’est donc bien une attaque contre l’acte; or, la loi n’en admet qu’une seule, l’inscription en faux.

Quand l’acte authentique ne fait foi que jusqu’à preuve contraire, la délation du serment est admissible, puisque toute preuve légale est admise contre l’acte. La loi ne fait d’exception que pour la preuve testimoniale (art. 1341); l’exception confirme la règle. Dans ce cas, l’article 1358 reprend toute sa force : le serment peut être déféré, parce que la loi admet toute preuve contraire, donc aussi le serment (i).

La jurisprudence est d’une confusion extrême, et les recueils d’arrêts augmentent la confusion, en citant les décisions judiciaires sans distinction aucune entre celles qui concernent les cas où l’acte authentique fait foi jusqu’à inscription de faux et celles qui prévoient des cas où la preuve contraire est admise. Il y a des arrêts qui semblent admettre la preuve contraire dans tous les cas (2); d’autres semblent la rejeter dans tous les cas (3). Enfin il y en a qui consacrent la distinction que nous avons faite, pour mieux dire, que nous n’avons fait qu’appliquer (4). Il est inutile de discuter la jurisprudence; les principes ne laissent aucun doute et l'autorité des principes l’emporte sur l’autorité des arrêts.