Il ne suffit pas de figurer au procès pour y être

(1) Larombière, t.V, p. 460,n°2{Ed. B., t. III, p. 332). Duranton.t. XIII, p. 618, n° 586.

(2) Angers, 28 janvier 1825 (Dalloz, au mot Obligations, o° 5230).

(3) Bruxelles, 15 décembre 1815 [Pasicrisie, 1815, p.550).

OBLIGATIONS

réellement partie. Les représentants légaux d’un incapable figurent au procès; ils intentent l’action, ou l’action est intentée contre eux, mais ils ne sont pas parties, c’est l’incapable qui est partie. Donc le serinent ne peut être déféré aux administrateurs, tels que le tuteur d’un mineur ou d’un interdit , et le mari administrateur des biens de sa femme. Ils ne sont pas parties, et ils ne peuvent prêter serment au nom de ceux dont ils gèrent les intérêts; car ils n’ont qu'un pouvoir d’administration, lequel ne suffit point pour consentir à une transaction (1).

Les auteurs admettent une restriction à cette décision, dans le cas où il s’agit d’un fait personnel au représentant. Par exemple, le débiteur prétend avoir payé au tuteur sans retirer quittance ; il met le tuteur en cause, nonseulement comme représentant du mineur, mais en son nom personnel : peut-il lui déférer le serment? Oui, car il est partie, puisqu’il figure en son nom au procès. Mais la délation du serment n’a l’effet d’une transaction qu a l’égard du tuteur considéré personnellement ; la transaction est étrangère au mineur, celui-ci n’a pas le droit de transiger, ni le tuteur en son nom (2). Nous verrons plus loin que le serment dit de crédulité peut aussi être déféré au tuteur.

240. Le serment ne peut pas être déféré à tous ceux qui sont parties en cause. Il n’y a que ceux qui ont pouvoir de transiger à qui l’on puisse déférer le serment. Pothier le dit, et cela est d’évidence (3); le serment implique une transaction et la transaction est un contrat qui exige le consentement et la capacité des parties contractantes ; il est vrai que le consentement est forcé, mais toujours est-il que pour consentir il faut être capable. Ainsi on ne peut déférer le serment à un mineur, à un interdit, à une femme mariée non autorisée. L’autorisation de plaider suffit-elle pour autoriser la femme à prêter le serment? Non, car le pouvoir de plaider ne donne pas le pouvoir

(1) Larombière, t. V, p. 462, n°6 (Ed. B., t. III, p. 333).

(2) Aubry et Rau, t. VI, p. 439 et suiv., §753. Larombière, t. V, p. 463, n°» 8 et 9 (Ed. B., t. III, p. 433).

(3) Pothier, Des obligations , n° 914.

DU SERMENT

de transiger (1). De même les personnes placées sous conseil ne peuvent accepter la délation du serment qu’avec l’assistance de leur conseil ; la loi leur défend formellement de transiger (art. 499 et 513), ce qui est décisif (a).