N° 6. QUAND LE SERMENT DOIT-IL ÊTRE DÉFÉRÉ

255. Aux termes de l’article 1360, le serment peut être déféré en tout état de- cause; donc, tant qu’il y a cause, c’est-à-dire tant que le procès est pendant. La partie qui a succombé en première instance peut encore déférer le serment en appel. On a demandé si le serment peut être déféré à la partie défaillante. L’affirmative n’est point douteuse. Mais comme la délation de serment est une offre de transaction, il faut que cette offre soit régulièrement portée à la connaissance de la partie à laquelle elle est faite. Dans une espèce qui s’est présentée devant la cour de cassation, le serment avait été déféré après les plaidoiries à l’audience où l’arrêt fut prononcé ; le défaillant était présent à l’audience. Néanmoins la cour a jugé, et avec raison, que la délation était nulle. La présence de fait et la connaissance de fait ne remplacent pas la présence légale ni la connaissance légale ; or, le défaillant n’est pas légalement en cause, donc le serment ne peut lui être déféré à l’audience (3).

256. L’arrêt que nous venons de citer suppose que le serment peut encore être déféré après les plaidoiries, quand l’instance est contradictoire. Ce serait mal interpréter la pensée de la cour; elle n’a pas eu à décider la question de savoir jusqu’à quel moment la délation de

(1) Rejet, 27 avrillS31 (Dalloz au mot Obligations, n° 5214, 2°).

(2) Rouen, 14 juin 1834, 2 août 1831 et 30 janvier 1838 (Dalloz, au mot Obi gâtions, n° 5214, 1°).

(3) Rejet, chambre civile, 1er mars 1859 (Dalloz, 1859, 1, 155),

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serment peut avoir lieu ; ce serait clone dépasser les termes de l’arrêt que d en conclure que le serment peut être déféré tant que le jugement n’est pas prononcé, La jurisprudence et la doctrine sont contraires. Aux termes de l’article 1 1 1 du code de procédure, les défenseurs n’ont plus la parole, sous aucun prétexte, après le rapport, si l’affaire a été mise en délibéré. On conclût de là qm les parties ne peuvent pas prendre de nouvelles conclu sions ni, par conséquent, déférer le serment (î).

257. Du principe que le serment peut être déféré en tout état de cause, il suit que le serment peut être déféré après que tous les moyens proposés par le demandeur ou par le défendeur ont été rejetés. Cela se fera même régulièrement ainsi, puisque le serment est un moyen extrême auquel on ne recourt guère qu’en cas de nécessité absolue, donc quand on voit que les preuves alléguées à l’appui de l’action ou de l’exception font défaut ou, ce qui revient au même, sont insuffisantes. Tel est l’esprit de la loi, et le texte prouve que telle est aussi la volonté du législateur. En disant que le serment peut être déféré en tout état de cause, l’article 1359 permet de le déférer en appel, donc après que l’on a succombé en première instance et que l’on prévoit que l’on succombera également dans la nouvelle instance.

De là naît la question de savoir si l’on peut d’avance et par des conclusions subsidiaires déférer le serment dans le cas où les moyens proposés seraient rejetés. L’affirmative ne nous paraît pas douteuse ; elle résulte des termes généraux de l’article 1359 et de l’esprit de la loi. Si je puis déférer le serment en appel, après que j’ai succombé en première instance, pourquoi ne le pourrais-je pas sous forme de conclusions subsidiaires? Nous supposons que le serment est décisoire, c’est-à-dire que le jugement de la cause en dépend, les autres moyens proposés étant jugés insuffisants. C’est une transaction conditionnelle, et quel principe empêche de proposer une transaction sous

(1) Duranton, t. XIII, p 62Ô, n° 590. Voyez la jurisprudence dans le Ré’ prrtnire rie Dalloz, au mot Obligations, n° 5239.

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condition? Le serment est une transaction forcée pou. celui qui l’offre comme pour celui qui l’accepte, en ce sens que le premier ne l’offre que parce qu’il n’a pas d’autre preuve ; il est donc dans l’esprit du serment que la partie commence par présenter ses preuves et ne recoure au serment que subsidiairement (1). Cependant la jurisprudence est presque unanime en faveur de l’opinion contraire (2) : elle considère le serment déféré subsidiairement comme un serment supplétoire.

Voici l’espèce dans laquelle la cour de cassation s’est prononcée, pour la première fois, en faveur de cette singulière opinion. Demande en reddition de compte contre un agent d’affaires, en annulation de deux contrats de vente et en remboursement d’une somme de 17,600 francs remise à titre de dépôt. La demanderesse succombe en première instance sur tous les chefs. En appel, elle reproduit les mêmes moyens et conclut subsidiairement à ce que son adversaire ne fût renvoyé qu’à la charge de jurer que les deux actes de vente étaient sincères et véritables, que le prix de ces ventes avait été réellement payé et qu’il n’avait pas reçu d’elle, à titre de dépôt, les 17,600 francs dont elle demandait le remboursement. La cour d’Agen jugea qu’il n’y avait pas lieu d’ordonner le serment déféré, que ce serment était purement supplétif, et qu’à défaut d’un commencement de preuve, on ne pouvait pas soumettre le défendeur à le prêter. Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet ; la cour ne donne d’autre motif de sa décision que cette affirmation que le serment déféré est purement supplétif, puisque la demanderesse ne l’a déféré que subsidiairement à tous moyens. Dans un autre arrêt, elle dit que le serment est supplétif, parce que les demandeurs n’y ont recouru que très-subsidiaire-

(1) C’est l’opinion de la plupart des auteurs. Marcadé, t. V, p, 235, n° III de l’article 1359 ; Aubry et Rau,t. VI, p. 352, et notes 20-22, §753 (3e édit.). Larombière, t. V, p. 472, n°* 6-9 (Ed. B., t. III, p, 337). En sens contraire, Toullier, t. V, p. 320, n°* 404 et suïv., et Merlin, Répertoire, au mot Serment, § II, art. II, n° 7, et Questions de droit , au mot Serment, § IV.

(2) Il y a un nombre considérable d'arrêts, ils sont cités dans le Répcr toire de Dalloz. n° 5188; il faut ajouter Chambéry, 22 maré 1861 (Dalio*, 1861, 2, 164) et Bordeaux, 22 août 1871 (Dalloz, 1872,2, 214).

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ment et après avoir épuisé tous les autres moyens (1). Nous disons que cette opinion est singulière. Qu’est-ce qui autorise la cour à transformer en serment supplétif un serment que l’une des parties défère à l’autre? Ce qui distingue les deux serments, c’est que le serment décisoire est déféré par l’une des parties à l’autre; tandis que le serment supplétif est déféré d 'office par le juge à l’une ou à l’autre des parties. D'office, dit l’article 1357 ; donc ce n’est pas sur la demande de l’une des parties ; et on ne conçoit pas même que l’initiative vienne du demandeur, car ce n’est pas à lui d’apprécier s’il convient au juge de déférer le serment à son adversaire, le tribunal seul a ce droit. Donc par cela seul qu’un serment est déféré par l’une des parties à l’autre, il faut dire que le serment est décisoire.

11 y a un second caractère qui distingue les deux serments : le serment décisoire est déféré pour en faire dépendre le jugement de la cause, c’est une transaction; tandis que le serment que le juge défère n’est qu’un supplément de preuve. La difficulté, si difficulté il y a, consiste donc à savoir s’il y a offre de transaction ou non. Or, il y a offre de transaction par cela seul que l’une des parties défère le serment à l’autre. Le serment cesse-t-il d’être décisoire parce que la partie ne le défère que subsidiairement? La cour de cassation le dit; mais, en le disant, elle ajoute à la loi ; le code n’exige pas que la partie défère le serment dès le principe, au commencement de l’instance et sans proposer d’autres moyens; la loi dit le contraire, puisqu’elle permet de déférer le serment en tout état de cause (art. 1360), donc à la fin de l’instance, alors quelle a épuisé ses moyens ; donc aussi par conclusions subsidiaires dans le cas où ses moyens seraient rejetés ; peu importe le jour où le serment est déféré, peu importe la forme dans laquelle on le défère, pourvu qu’il soit déféré pour en faire dépendre le jugement de la cause, il est décisoire; or, quoique déféré subsidiaire-

(1) Rejet, section civile, 30 octobre 1810, et Rejet 7 novembrè 1838 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5188).

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ment à d’autres moyens, il n’en décide pas moins le litige, puisqu’il est déféré et prêté alors que les autres moyens se trouvent insuffisants. Le serment ainsi déféré et prêté n’est pas un supplément de preuve; c’est la preuve unique, puisque l’on suppose que tous les autres moyens sont rejetés.

Il y a quelques arrêts en ce sens (1). Nous avons supposé que le serment déféré par l’une des parties à l’autre est un. serment décisoire. Légalement il en est ainsi, puisque les parties ne peuvent pas déférer un serment supplétif. Cependant, de fait, il se peut que l’une des parties défère à l’autre un serment, en ce sens que le serment lui soit déféré par le juge à titre de supplément de preuve. Dès que l’intention de celui qui défère le serment n’est pas d’en faire dépendre le jugement de la cause, la délation n’est pas une offre de transaction ; donc ce n’est pas un serment décisoire. Est-ce à dire que ce soit un serment supplétif (2)? Non, car les parties n’ont pas le droit de déférer un serment supplétoire : c’est un serment illégalement déféré, de sorte que le juge ne doit pas décider que ce prétendu serment décisoire est, en réalité, supplétif, il doit se borner à rejeter les conclusions de celui qui défère Je serment dans ces termes (3). Quand même la partie conclurait formellement à ce que le serment fût déféré par le juge, ses conclusions devraient encore être rejetées comme contraires à la loi ; il ne lui appartient pas de dire au juge ce qu’il a à faire : le juge agit d’office, dit la loi ; c’est donc à lui de prendre l’initiative (4).

258. La jurisprudence est encore en opposition avec la doctrine et, il faut le dire, avec le texte et l’esprit do la loi sur une autre question. Le juge doit-il ordonner la prestation du serment dès que l’une des parties le demande? L’affirmative nous paraît certaine; elle est écrite

(1) Pau, 3 décembre 1829; Nîmes, 24 mars 1852 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5189). Bastia, 12 avril 1854 (Dalloz, 1864, 2, 88).

(2) Rejet, 12 novembre 1835 et 26 novembre 1828 (Dalloz, n° 5190, 1° et 3°) Comparez Gand, 13 mars 1812 ( Pasicrisie , 1872, 2, 200).

(3) Rejet, 21 novembre 1833 (Dalloz, au mot Dispositions, n° 4658, 3°).

(4) Rejet, 3 février 1829 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5190).

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dans la définition que le code donne du serment décisoire ; c’est la partie qui défère le serment, ce n’est pas le juge; le tribunal n’intervient que pour sanctionner ce que les parties veulent et ce quelles ont le droit de vouloir. Ce que le juge n’a pas le droit d’ordonner, il n’a pas le droit de le refuser. Et l’on ne conçoit pas qu’il refuse : le serment est une transaction; or, les parties peuvent toujours transiger, la loi leur donne le droit absolu d’offrir la transaction sous forme de serment, et elle ne donne pas au juge le droit de s’j opposer. Cela est décisif. Le serment est encore une dernière ressource que la loi offre à celle des parties qui n’a aucune preuve à l’appui de ses prétentions : dé quel droit le juge la priverait-il d’une voie légale de preuve?

Cependant la jurisprudence française est contraire. La cour de cassation pose en principe que le droit d’ordonner le serment est une faculté que la loi donne au juge, faculté dont il peut user ou ne pas user, suivant les circonstances dont il a seul la libre appréciation (1). Nous disons que cette jurisprudence altère le texte de la loi. Elle est en opposition avec l’article 1857. Le code distingue deux serments, le serment décisoire, qui est déféré par les parties, sans que le juge y intervienne, et le serment supplétif, que le juge défère d’office, sans que les parties y in-, terviennent. Quand donc l’article 1358 dit : que le serment décisoire peut être déféré sur quelque espèce de contestation que ce soit, cela veut dire que la partie peut déférer le serment sur toute contestation. Si la loi avait entendu donner au juge le pouvoir de refuser la délation faite par une partie à l’autre, elle l’aurait dit ; et si tel était le sens de l’article 1358, il aurait dû être rédigé autrement, le législateur aurait dit que le juge est autorisé à ordonner le serment. Donc la cour de cassation change le texte de la loi, et elle se met en opposition avec l’esprit de la loi aussi bien qu’avec la lettre. La cour oublie que le serment est une transaction que l’une des parties a le droit d’offrir

(l'I Rejet, 23 avril 1829 (Dalloz, au mot Obligations, n° 4155); 11 novembre. 1861 (Dalloz, 1862, 1, 465).

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et que l’autre doit accepter; il s’agit donc d’une convention qui se parfait par le concours de consentement des parties; ne serait-il pas exorbitant que le juge s’opposât à une convention? La convention est forcée pour la partie à laquelle le serment est déféré ; et le juge viendrait enlever cette dernière preuve que la loi offre à la partie qui n’a pas de preuves (l)! C’est faire une nouvelle loi, et c’est la faire très-mal; nous allons en donner la preuve.

Le premier juge refuse d’ordonner le serment, par le motif que la demande était justifiée par la reconnaissance écrite de la main même de celui qui avait déféré le serment; que, dans de telles circonstances, le serment était inutile. Sur le pourvoi, la cour de cassation décida que le juge de paix avait sainement usé de la latitude que la loi lui laisse (2). Reste à prouver que la loi donne ce pouvoir au juge; elle s’en est bien gardée, car le pouvoir du juge de refuser le serment serait en opposition avec l’essence même du serment. Dans l’espèce, la cour déclara la prestation du serment inutile, parce qu’il serait contraire à une preuve littérale émanée de la partie. C’est dire que le serment doit être rejeté dans le cas pour lequel il a été admis, c’est-à-dire quand toutes les preuves semblent s’élever contre celui qui défère le serment : laissez-lui au moins cette dernière planche de salut, puisque la4oi la lui offre! Il appartient au juge, dit la cour de cassation, de décider si cette preuve est nécessaire (3). C’est confondre le serment avec les preuves ordinaires. Le juge peut refuser d’ordonner la preuve testimoniale quand elle lui paraît frustratoire. Il n’en est pas ainsi du serment; ce n’est pas une preuve proprement dite, c’est un appel à la conscience que la loi autorise alors que l’une des parties n’a aucune preuve; c’est à elle de juger si cet appel

(1) Marcadé, t. V, p. 235, n° III de l’article 1360 Aubry et Rau, t. VI, p. 354 et note 23. Larombiôre, t. V, p. 486, n0# 6-8 (Ed. B., t. III, p. 342). Comparez un arrêt bien motivé de la cour de Bastia, 12 avril 1864 (Dalloz, 1864, 2, 88), et Caen, 15 février 1838 (Dalloz, au mot Obligations , n° 5242, 2°).

(2) Rejet, 6 août 1856 (Dalloz, 1857, 1, 39). Comparez Rejet, chambre civile, 17 mars 1862 (Dalloz, 1862, 1, 435); Rejet, 17 novembi’e 1863 (Dalloz, 1864, 1, 121); Agen, 8 décembre 1858 (Dalloz, 1859, 2, 18).

(3) Rejet, 19 avril 1870(Dalloz, 1872, 1,323).

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est utile ou non, ce n’est pas au juge, il est incompétent dans une question de conscience qui n’est pas de son domaine.

Un arrêt de la chambre civile admet une restriction au pouvoir absolument discrétionnaire que la jurisprudence 1 2 reconnaît aux tribunaux de refuser la délation du serment. L’initiative de la délation, dit la cour, appartient aux parties ; mais il n’en faut pas moins que le juge examine si la partie peut, dans les circonstances de la cause, donner suite à l’usage qu elle prétend faire de la faculté de déférer le serment. Or, en fait, les actes produits démontraient l’invraisemblance des prétentions de celui qui déférait le serment; donc il fallait rejeter la délation (î). La cour se heurté à chaque instant contre un texte. Dire que le serment ne doit pas être ordonné parce que les prétentions de celui qui le défère sont invraisemblables, c’est dire quelles doivent être vraisemblables pour que le serment puisse être admis : et qu’est-ce que des prétentions vraisemblables, sinon un commencement de preuve? La cour exige donc un commencement de preuve. Et que dit la loi? « Le serment peut être déféré, encore qu’il n’existe aucun commencement de preuve. » La contradiction est patente.

Qu’importe que le serment soit en opposition avec les documents du procès (2)? Le fait allégué par celui qui défère le serment sera presque toujours contredit par les preuves que la partie adverse fournit. Mais n’en est-il pas ainsi de toute espèce de preuve? Je puis combattre la preuve résultant d’un acte authentique, soit par l’inscription en faux, soit par la preuve contraire; je puis aussi la combattre par la délation du serment. Me voilà en contradiction avec la plus forte des preuves ; cela n’empêche pas que le serment doive être admis, pourvu que la preuve contraire soit admissible.

259. La cour de cassation de Belgique s’est prononcée pour l’opinion que nous soutenons, et dans une espèce où

(1) Rejet, chambre civile, 1" mars 1859 (Dalloz, 1859, 1, 155).

(2) Rejet, chambre civile, 6 février 1860 (Dalloz, 1860, 1,253).

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la question pouvait paraître douteuse. Dans un interrogatoire sur faits et articles, le défendeur avait nié l’existence d’un bail. Le demandeur lui déféra alors le serment sur le même fait. Cette délation fut rejetée par la cour de Bruxelles, parce que le défendeur, aux termes de l’arrêté du 4 novembre 1814, avait prêté serment avant d’être interrogé; il semblait à la cour qu’une affirmation assermentée équivalait à la prestation d’un serment décisoire. C’est une erreur. L’interrogatoire sur faits et articles, quoiqu’il doive être fait sous la foi du serment, n’est pas une transaction, comme le serment décisoire; c’est un simple mode de preuve qui admet la preuve contraire des faits allégués sous serment. Il n’en est pas de même du serment décisoire, il ne peut pas être combattu ; on n’est pas même admis à en prouver la fausseté,' sauf les poursuites en parjure; tandis que celui qui fait une fausse affirmation dans un interrogatoire n’est pas soumis à une poursuite criminelle. De là suit que le serment décisoire est tout autre chose que le serment prêté lors d’un interrogatoire sur faits et articles ; par conséquent, l’interrogatoire subi sous la foi du serment ne fait pas obstacle à ce que le serment décisoire soit déféré à la même partie sur le fait dénié dans son interrogatoire. La cour de cassation finit par ce considérant qui suffit pour .renverser la jurisprudence française: « Le serment décisoire peut être déféré en tout état de cause, et il n’appartient pas au juge de refuser à une partie un droit qu’elle puise dans la loi (i). »

260. Nous n’entendons pas dire que le juge soit obligé d’ordonner la prestation du serment par cela seul que l’une des parties la demande. Le serment étant un droit pour la partie qui le défère, il n’appartient pas au juge de l’en priver. Mais ce droit est subordonné à des conditions; hors de ces conditions, ce n’est plus un droit. Or, il est bien certain que le juge a le droit et le devoir dexaminer et de décider si le serment est déféré, par celui qui a qualité de le déférer, à celui qui a capacité de l’accepter, dans une contestation susceptible detre

(1) Cassation, 3 mars 1853 ( Pasicrisie , 1853, .1, 227)

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terminée par une transaction et sur des faits décisifs. Si l’une des conditions requises pour la validité de la délation manque, il va sans dire que le juge doit la rejeter. Nous en avons donné des exemples en exposant les conditions sous lesquelles il est permis de déférer le serment. Voici d’autres applications du principe.

Quand le serment est déféré sur des faits qui ne sont pas décisifs, il n’est pas décisoire et, par conséquent, le juge ne peut pas l’admettre. Les juges jouissent, en ce point, d’un pouvoir discrétionnaire, mais il faut toujours qu’ils motivent leur décision sur cette considération que le serment n’est pas décisoire. La cour de Rennes dit très-bien que, par respect pour la religion du serment, le juge ne doit pas ordonner un serment qui laisserait subsister le litige (1).

Il y a d’autres applications qui sont fondées sur les principes généraux de droit. Le serment décisoire est une transaction; or, pour transiger, comme pour contracter en général, il faut être capable de consentir. De là suit que Ton ne peut déférer le serment à celui qui serait en état de démence, ni à celui qui, à raison de son grand âge et de l’affaiblissement de ses facultés intellec- . tuelles, ne comprend plus la portée de l’offre de transaction qu’on lui fait en lui déférant le serment (2).

La délation de serment implique que celui qui le défère nie le fait formant l’objet du serment ; s’il l’avoue, il n’y a plus de contestation, plus de cause; donc il ne peut y avoir de délation de serment pour mettre fin à un litige qui n’existe point. Le cas s’est présenté : le défendeur commence par demander un délai, ce qui implique la reconnaissance de la dette; puis il défère le serment au demandeur. Cela est contradictoire, dit la cour de Liège ; on ne peut pas tout ensemble avouer la dette et en contester l’existence (3).