N° 2. EFFET DE LA DÉLATION

293. La délation du serment supplétoire n’a point l’effet que l’article 1361 attache à la délation du serment décisoire : celui à qui il est déféré peut le refuser, sans qu’il doive pour cela succomber dans sa demande ou dans son exception. Il y a une différence essentielle entre les deux serments : le serment décisoire est une transaction, le serment supplétoire est une mesure d'instruction qui doit fournir au juge un’ complément de preuve. Quand donc la partie à laquelle le serment supplétoire a été déféré refuse de le prêter, tout ce qui en résulte, c’est que le juge n’aura point le supplément de preuve qu’il désirait; l’instruction du procès restera dans l’état où elle était avant la délation du serment. Le refus de la partie ne témoigne pas nécessairement contre elle; il peut venir d’une conscience timorée. Mais le refus peut aussi entraîner la perte de la cause, s’il n’y a point de preuve suffisante pour adjuger les conclusions du demandeur ou du défendeur (2).

294. La partie à laquelle le serment décisoire est déféré peut le référer ; tandis qu’aux termes de l’article 1368 « le serment déféré d’office par le juge à l’une des parties ne peut être par elle référé à l’autre ». Pour justifier cette différence, dit Pothier, il suffit de faire attention au sens du mot référer : je ne puis référer le serment qu’à celui qui me l’a déféré ; or, ce n’est pas la partie adverse qui m’a déféré le serment supplétoire, je ne puis donc pas le lui référer (3). L’argumentation est peu digne de Pothier,

(1) Rejet, chambre civile, 10 mai 1842 (Dalloz, au mot Obligations ,

5303, 40). Eu sens contraire, Aubry et Rau, t. VI, p. 474, note 7, § 767

(3« édit.).

(2) Larombière, t. V, p. 532, n° 23 (Ed. B., t* III, p. 36J).

(3j Pothier, Des obligations, n° 928.

OBLIGATIONS

qui aime à fonder ses décisions, moins sur la logique, que sur l’équité et la justice. Il y a une raison bien simple pour laquelle le serment d’office ne peut être référé, c’est que le juge seul a le droit de décider quelle est la partie qui, par sa probité, mérite qu’on fasse appel à sa conscience.

295. La partie à qui le juge a déféré le serment vient à décéder sans avoir prêté le serment, mais aussi sans lavoir refusé. Quelle en sera la conséquence? On est étonné de voir la jurisprudence divisée sur une question aussi simple. Il est certain que l’on ne peut pas en induire que la partie refuse, ce serait un refus présumé, et il n’y a point de présomption sans texte(i). Dira-t-on que le serment est censé prêté, comme l’ont jugé quelques cours (2) ? Ce serait encore une présomption, puisque, en réalité, il n’y a pas eu de serment prêté ; or, il n’y a pas plus de présomption pour la prestation que pour le refus. Donc la délation sera considérée comme non avenue (3).

296. Le juge est-il lié par la délation du serment? C’est une mesure d’instruction; donc le jugement qui a déféré le serment est interlocutoire, et il est de principe que le juge n’est point lié par un interlocutoire. Cela est aussi fondé en raison. Pourquoi le juge a-t-il recours au serment? Parce que la preuve fournie par les parties est insuffisante. Si la partie administre une preuve nouvelle, en produisant un acte qui était égaré, la preuve étant complète, il serait absurde de demander encore un supplément depreuve. La doctrine (4) etla jurisprudence (5) sont en ce sens.

29 7. Du principe que le serment supplétoire n’est qu’une mesure d’instruction, il suit encore que la contestation n’est point décidée définitivement par la prestation du serment, à la différence du serment décisoire qui em-

(V) Rennes, 10 janvier 1826 (Dalloz, au mot Obligations, n° 5304).

(2) Douai, 26 mai 1814, et Aix, 13 août 1829 (Dalloz, ibid., n° 5307).

(3) Caen, ibid., 20 janvier 1846 (Dalloz, ibid., n° 5307).

(4) Duranton, t. XIII, p. 639, n° 613. Larombière, t. V, p. 528, n° 19(Ed. B., t. III, p. 359).

(5) Rejet, chambre civile, 10 décembre 1823; Limoges, 23 mars 1825; Toulouse, 3 juillet 1827 (Dalloz, ibid., n° 5284, 1°, 2° et 3°),

DU SERMENT

porte transnction. L’appel anéantit le premier jugement et, par conséquent, le serment déféré et prêté; la cour pourra décider qu’il n’y a pas lieu de déférer le serment, ou que le serment doit être déféré à l’autre partie (i).

L’appelant est admis à prouver que le serment a été faussement prêté. Voilà encore une différence essentielle entre le serment supplétif et le serment décisoire; elle résulte du principe qui gouverne cette matière; c’est que le serment décisoire est une transaction par laquelle la partie reconnaît d’avance comme vrai ce que l’autre affirmera ; tandis que le serment supplétif n’est qu’un complément de preuve, et toute preuve peut être combattue par la preuve contraire. Celui qui a été condamné en première instance sur le serment prêté peut donc produire en appel un document nouveau qui prouve la fausseté du serment, il peut porter plainte en parjure et se rendre partie civile (2).

298. Le principe qui permet de prouver la fausseté du serment supplétoire doit être entendu avec des restrictions. D’abord, si le jugement rendu sur la prestation du serment est passé en force de chose jugée, il faut appliquer la loi qui régit l’autorité attachée aux jugements. On ne peut pas revenir sur la chose jugée, quand même on prouverait que le jugement a été porté par erreur. La loi n’admet que la requête civile pour cause de dol. Encore est-il douteux que le faux serment constitue un dol dans le sens de l’article 480, 1°, du code de procédure; nous ne discutons pas la question, parce quelle sort du cadre de notre travail (3).

De même la partie condamnée n’est plus admise à attaquer le serment quand elle a acquiescé au jugement qui l’a déféré. Quand y a-t-il acquiescement? On admet qu’il y a acquiescement quand la partie a assisté à la presta-

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 475, note 17. Larombiére, t. V, p. 531, n0821 et 22 (Ed. B.,t, III, p. 360).

(2) Oolmet de Santerre, t. V, p. 658, n° 345 bis. Aubry et Rau, t. VI, p. 475, note 18, § 767. Rejet, chambre criminelle, 20 janvier 1843 (Dalloz, au mot Obligations , n° 4897, 2°).

(3) Aubry et Rau, t. VI, p. 476, notes 21 et 22, § 767 (3e éd.). Comparez Marcadé, t. V, p. 246, n° III de l’article 1368.

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tiondu serment sans faire de protestations ni de réserves; tandis qu elle n’acquiesce pas par le fait seul quelle s’abstient d’assister à la prestation du serment, alors même qu’elle aurait été sommée d’y assister. La jurisprudence ainsi que la doctrine sont divisées sur ces questions; nous les abandonnons à la procédure (i).

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