III. Les personnes placées sous conseil judiciaire

40. Ces personnes sont, en droit, dans la même position que les interdits; la loi n’en parle pas au titre du Contrat de mariage. Les prodigues et les faibles d’esprit sont capables de se marier ; il faut donc qu’ils puissent faire des conventions matrimoniales. Peuvent-ils les consentir sans l’assistance de leur conseil? Non, car pour faire un contrat de mariage, il faut être capable de contracter; or, les personnes placées sous conseil n’ont pas la capacité de faire toute espèce de conventions; la loi ne» leur permet pas d’aliéner sans l’assistance d’un conseil judiciaire, et il ny a guère de contrat de mariage sans une aliénation ; donc les prodigues et les simples d’esprit ne peuvent faire qu un contrat qui n’implique aucune aliénation : tel serait le régime de séparation de biens si les époux ne se font aucune libéralité; mais dès quelecon-

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 240 et suiv., et les autorités qui y sont

^ (Dalloz, 1857, 2, 175). Bordeaux, 29 décembre 1856

(Dalloz, loid., p. 173).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES. 57

trat contient une aliénation, ils ne peuvent le faire qu’avec l’assistance de leur conseil. Telle est l’opinion généralement admise par les auteurs (i) et par les cours d’appel (2). La cour de cassation a consacré l’opinion de Troplong ; il faut nous y arrêter, parce que, dans notre conviction, Troplong s’est trompé, et il a entraîné dans son erreur la cour suprême (3).

41. Le contrat de mariage est un contrat, et tout contrat exige la capacité de contracter; or, les prodigues et les faibles d’esprit n’ont pas la plénitude de cette capacité. La loi détermine les limites dans lesquelles leur capacité est restreinte. De quel droit fait-on exception à ces principes pour reconnaître, en faveur des prodigues et des faibles d’esprit, la faculté de consentir toute espèce de conventions matrimoniales? La cour de cassation invoque l’adage Hahüis ad nuptias, hàbilis ad nuptialia pacta; elle en induit que le prodigue ayant le droit de se marier, est, par cela même, capable de consentir toutes les conventions et dispositions de futur à futur dont le contrat de mariage est susceptible. Nous avons d’avance répondu à l’argument; la cour d’Agen, à laquelle l’affaire a été renvoyée, fait la même réponse. 11 n’y a aucune trace dans notre code de ce que la cour de cassation appelle une règle; si l’article 1398 semble l’appliquer au mineur, c’est en y ajoutant une restriction essentielle : le mineur ne peut consentir les conventions matrimoniales qu’à la condition d’être assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage. Ce n’est donc pas à raison de son habilité à se marier que le mineur est habile à faire un contrat de mariage ; quoique habile à se marier, il reste incapable de consentir des conventions matrimoniales, à moins qui! ne soit assisté ; c’est l’assistance seule qui couvre son incapacité.

(1) Elle est assez longuement développée par Colmet de Santerre, t. VI, p. 30-35. Aubry et Rau. t. V, p. 236 et note 12,

(2) Pau, 31 juillet 1855 (Dalloz, 1857, 1, 18), casse. La cour d Agen a juge dans le même sens, 21 juillet 1857 (Dalloz, 1857, 2, 168). Comparez Bordeaux. 17 février 1855 (Dalloz. 1856, 2, 249-250).

(3) Cassation, 24 décembi‘e 1856 sur les conclusions contraires de. l avocat génér àl (Dalloz, 1857, 1, 18).

CONTRAT DE MARIAGE

En citant l’article 1398, pour en induire que 1 habilité à • se marier donne l’habilité à faire les conventions matrimoniales, la cour de cassation fait dire a la loi le contraire de ce qu’elle dit. i

La cour de cassation a casse 1 arrêt de la cour de Pau

pour avoir violé l’article 513. A notre avis, cest la cour de cassation qui viole cet article. Le code, dans les articles 513 et 499, déclare les prodigues elles faibles d’esprit incapables d’aliéner; cette incapacité est générale, on n’y peut apporter ’d’exception quen vertu dune disposition formelle de la loi. Où est cette disposition? La cour apporte une exception à l’article 513, sans texte; c’est faire la loi en donnant au prodigue la capacité d’aliéner dans son contrat de mariage, alors qu’une loi générale lui défend d’aliéner par quelque contrat que ce soit. La cour prévoit le reproche et elle cherche à y échapper en soutenant que l’article 513 n’est pas applicable au contrat de mariage. On ne peut, dit-elle, diviser le contrat de mariage parce que, dans ce contrat, tous les pactes s’enchaînent et se mettent en équilibre, et cet ensemble de stipulations combinées est souvent la condition du mariage. Or, ce serait diviser le contrat que d’y annuler les donations, tout en maintenant le régime que les époux ont adopté. Il est facile à la cour d’Agen de répondre à cette objection : la prétendue indivisibilité du contrat de mariage n’est qu’une affirmation ; pour l’écarter, il suffit de la nier ; quand il y a des clauses diverses dans un même contrat, les unes ^ valables, les autres nulles, pourquoi ne maintiendrait-on pas les premières tout en annulant les secondes? Il y a plus ; la nécessité de diviser le contrat de mariage résulte du texte même de l’article 513 et de l’incapacité particulière qui frappe le prodigue; il est à moitié capable, à moitié incapable ; pourquoi les clauses qu’il était capable de consentir seraient-elles annulées, parce qu’il a fait des aliénations qu’il était incapable de faire ?

La cour de cassation ne veut pas de l’article 513, parce quen faisant intervenir le conseil judiciaire dans le contrat de mariage on en subordonne la validité au consentement du conseil ; c est dire que l’on fait dépendre d’une

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

volonté étrangère le mariage même, qui doit demeurer entièrement libre. Nous demanderons à la cour s’il n’en est pas de même de tous les incapables? Le conseil de famille intervient dans le contrat de mariage du mineur ; celui-ci ne peut consentir aucune clause sans qu’elle soit approuvée par le conseil. En conclura-t-on que le mariage n’est pas libre? On dira que le mineur est incapable de se marier, tandis que le prodigue est capable. Soit ; le prodigue est. libre de se marier, mais il n’est pas libre de consentir des conventions matrimoniales qui seraient ruineuses pour lui et pour sa famille. Ce que la cour appelle une atteinte à la liberté du prodigue est, en réalité, une protection que la loi lui accorde contre sa faiblesse et son incapacité ; et l’on veut que la loi lui enlève cette protection dans le contrat qui subit, plus que tout autre, l’influence des passions !

Enfin, la cour de cassation cherche dans l’article 513 une objection contre l’application que l’on en veut faire au contrat de mariage. L’article 513 défend au prodigue d’aliéner et d’hypothéquer ; si cette défense est applicable aux conventions matrimoniales, il en résultera que le prodigue ne pourra pas même se marier sous le régime de la communauté légale ; cependant les partisans de l’opinion générale admettent que le prodigue est marié sous ce régime à défaut de contrat (i) ; ils sont en contradiction avec eux-mêmes ; en effet, si le prodigue peut'adopter la communauté légale, il peut aliéner et hypothéquer, car il aliène son mobilier présent et futur et l’usufruit de ses immeubles qui entrent en communauté, et il grève ses biens de l’hypothèque légale au profit de la femme. Il faut- en conclure que l’article 513 n’est pas applicable aux conventions matrimoniales. Nous répondons avec la cour d’Agen que cette argumentation confond ce que la loi veut et ce que les parties veulent. Ce n’est pas le prodigue qui constitue une hypothèque sur ses biens, c’est la loi qui accorde cette garantie à la femme, que les parties le veuillent ou non. Ce n’est pas le prodigue qui organise la communauté

(1) Limoges, 27 mai 1867 (Dalloz, 1867, 2, 77).

CONTRAT DE MARIAGE

légale; c’est la loi qui y fait entrer le mobilier des époux et l’usufruit de leurs immeubles, et eUe a dû établir un régim6 pour cgux qui U6 ¥00(113.16111 ou hg pourruiGiit I3ir6

de conventions matrimoniales.

42. La question à l’occasion de laquelle se sont élevés ces vifs débats concernait une institution contractuelle faite par un prodigue. Si l’on admet le principe tel que nous venons de l’établir, la conséquence ne saurait être douteuse. Nous l’avons déjà dit en traitant du conseil judiciaire : le prodigue ne peut faire de donations par contrat de mariage, ni de biens à venir ; nous renvoyons aux arrêts qui viennent d’être cités et à ce qui a été dL sur l’article 513 (t. V, n«366).

ABTICX.E )K. Solennité.

N” 1. AÜTHENTIOITé.

43. Dans notre ancien droit belgique, le contrat de mariage pouvait se faire par acte sous seing privé (i). Il en était (le même en France, au moins dans quelques provinces; dans la plupart des provinces, au témoignage de Pothier, on rejetait les con-trats de mariage sous signatures privées. Les auteurs du code ont consacré cette dernière jurisprudence. D’après l’article 1394, « toutes conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire » . Quels sont lesmotifs de cette disposition qui, pour une partie de la France, était une innovation? Il est assez difficile de les préciser. Pothier dit que l’on a voulu empêcher les conjoints d’éluder la loi qui leur défend de se iaire aucune libéralité pendant le mariage, en faisant, durant le mariage, des contrats qu’ils auraient antidatés (2). (ye motif n explique pas la condition d’authenticité, car, pour prévenir un contrat antidaté, il suffisait d’exiger un acte ayant date certaine, comme le fait l’article 1410. L orateur du Tribunat, après avoir dit que le code abroge

(2) PothiGi , J)u contrat de mariage, 12.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

fil

rusage de rédiger les conventions matrimoniales sous seing privé, ajoute ; « Si l’on prive les familles de l’avantage d’épargner des frais d’enregistrement, elles en sont bien dédommagées parle nombre des fraudes que l’on prévient, par la meilleure garantie que l’on donne aux droits et à la fortune des époux et de leurs enfants (i). « Ce motif est de ceux qui prouvent trop, car on pourrait l’invoquer pour tous les contrats; l’acte authentique a toujours des avantages incontestables, et il ne présente aucun des inconvénients et des dangers qu’offre l’acte sous seing privé. Cependant pour les conventions, en général, la loi se contente d’un acte sous seing privé ; pour mieux dire, elle ne prescrit. aucune forme, les actes ne servant que de preuve, tandis que l’authenticité de l’acte est une condition requise pour l’existence même des conventions matrimoniales. Il faut donc qu’il j ait des raisons particulières pour lesquelles la loi a fait du contrat de mariage un acte solennel. Quelles sont ces raisons?

Toullier reproduit le motif donné par Pothier : la loi a voulu assurer aux contrats de mariage une date antérieure au mariage et empêcher les antidates frauduleuses' des actes sous seing privé. Elle a encore voulu empêcher qu’on ne puisse les supprimer, ce qui serait facile s’ils étaient sous seing privé (2). Ces motifs n’expliquent pas encore la solennité de l’acte; le dépôt chez un notaire aurait assuré la conservation de l’écrit et l’enregistrement lui aurait donné une date certaine. Duranton insiste également sur la nécessité de conserver l’acte qui contient les conventions matrimoniales; autrement, il serait facile, en supprimant l’écrit sous seing privé que l’on aurait fait, de changer les conventions matrimoniales , et l’immutabilité de ces conventions est un des principes fondamentaux qui régissent le contrat de mariage (3). Rien de plus vrai, mais nous répétons qu’un acte de dépôt aurait suffi pour atteindre ce but.

Troplong commence par insister sur la question de

(!) Siméon, Discours, n° 14 (Locré, t. VI, p. 461).

(3) Duranton, t. XIV, p. 41, n° 39.

CONTRAT DE MARIAGE

preuve, ce oui n’est pas le vrai terrain du débat, en effet, l’acte authentique ne sert pas seulement de preuve, il est requis pour la substance de l’acte : « L’ordre public est si intéressé au mariage, c’est-à-dire à la conservation des familles, qu’il ne pourrait pas permettre de livrer à des preuves fugitives cet important contrat. Nul ne demande plus de certitude, de publicité, de solennité, il nest pas seulement une règle pour les deux familles qui s’unissent et pour la famille nouvelle qui va sortir de cette union ; il est encore une loi pour les tiers et la base du crédit des futurs époux. « 11 y a du vrai dans ces considérations,, mais Troplong y mêle des erreurs. Est-ce que l’authenticité donne de Ib, publicité aux conventions matrimoniales? Le code ne prescrit aucune publicité, et tout ce que l’auteur dit n’explique point la nécessité de l’intervention d’un officier* public. Troplong cite plus loin les paroles de Brodeau qui ont trait également à l’importance des conventions matrimoniales (i). Cela est incontestable, mais cela ne justifie pas le principe de la solennité de l’acte.

• Colmet de Santerre, après avoir dit que la loi a voulu assurer la conservation de l’écrit qui constate le contrat de mariage, ajoute qu’il y a encore un autre motif, secondaire, de l’authenticité : « Les conventions matrimoniales présentent des complications et des difficultés. Le notaire a été considéré comme un conseiller qui éclaire les parties sur les clauses à introduire dans leur contrat ou à en exclure (2). » Ne serait-ce pas là le motif principal de l’article 1394? Quand la loi prescrit l’authenticité comme condition substantielle de l’acte, c’est pour garantir l’expression de la volonté des parties. S’agit-il d’une donation, il y a da^er d’influences illicites, de suggestion, de captation; 1 intervention du notaire, si elle n’empêche pas ces obsessions, les rend au moins plus difficiles 11 n’y a guère de contrat de mariage sans libéralité; il y a plus, en dehors de ce contrat, les donations sont rares. Cela suffit déjà pour justifier la condition d’authenticité. L’in-

/S O 15. et p. 166. 169.

(2) Colmet de Santerre, t. VI, p. 12, n» 11 &wll.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

tervention du notaire est également indispensable pour les conventions matrimoniales proprement dites. On ne dit pas assez en disant quelles sont compliquées et difficiles, il faut dire que la plupart des parties contractantes ne comprennent point les clauses qu elles signent ou qu’on leur fait signer. Si l’on dresse un acte, c’est pour déroger à la communauté légale ; or, les clauses de communauté conventionnelle embarrassent les jurisconsultes; comment veut-on que les personnes étrangères au droit comprennent l’étendue et la portée du régime auquel elles se soumettent? Si l’on veut que le plus important des contrats se fasse en connaissance de cause et qu’il soit l’expression de la volonté éclairée des parties, il faut j faire intervenir un officier public.

4€. Nous mettons le contrat de mariage sur la même ligne que les donations, en ce qui concerne la solennité de l’acte. Letextemêmeducodeétablitcette assimilation. L’article 931 est ainsi conçu : « Tous actes portant donation entre-vifs seront passés devant notaires, dans la forme ordinaire des contrats, et il en restera minute sous peine de nullité. » La rédaction de l’article 1394 est à peu près la même : « Toutes conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire. » L’article n’ajoute pas qu’il en restera minute sous peine de nullité. Il était inutile de le dire, puisque tel est le droit commun, sauf pour les actes de peu d’importance qui peuvent être reçus en brevet, et il va sans dire que le plus important des contrats est compris dans la règle et non dans l’exception (i).

Les articles 1394 et 931 étant conçus dans le même sens, il faut en conclure que le contrat de mariage est un acte solennel, de même que la donation, ce qui signifie que l’écrit authentique est une condition requise pour l’existence du contrat. De là suit qu’un contrat de mariage rédigé par acte sous seing privé n’a pas d’existence légale, il est plus que nul, il est inexistant. Les auteurs ne discutent pas la question, mais ils admettent implicite-

(1) Loi du 25 ventôse an xi, art. 20 et 68, Toullier, t. VI, 2, p. 6T,

CONTRAT DE MARIAGE

ment le principe. Duranton dit que le contrat de mariage est un acte solennel ; il le met sur la même ligne que la donation et lui applique, en conséquence, 1 article 1339, ce qui est décisif; la donation irrégulière, ou nulle en la forme, comme ditlaloi,n a point d’existence, c’est le néant, ou comme nous disons dans le langage de lecole, cest un acte inexistant. Il en est de même du contrat de mariage quand il n’est pas fait avec les solennités prescrites par^la loi (i). La jurisprudence consacre le même principe, bien qu’elle soit très-inconséquente dans l’application. La cour de Pau dit, en se fondant sur les motifs de la loi, que l’authenticité de l’acte est nécessaire pour assurer la fixité et l’immutabilité du contrat de mariage ; elle en conclut que, rédigé sous seing privé, lacté est ouvertement contraire au but de la loi, que dès lors on ne saurait lui reconnaître une existence légale (2). La cour de Caen, analysant l’article 1394 , dit que les deux conditions qu’il prescrit, l’authenticité et la rédaction avant le mariage sont de Y essence de l’acte; si l’uné d’elles manque, il riy a pas de contrat de mariage (3). Ce sont les termes dont se sert l’article 146 : « 11 n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. « Le défaut de solennité a donc le même effet que l’absence de consentement , ce qui est décisif. En définitive, la doctrine et la jurisprudence appliquent au contrat de mariage la théorie des actes inexistants que nous avons exposée au titre des Obligations (4), et dont nous avons fait de nombreuses applications dans le cours de ce travail.

45. On enseigne généralement que le contrat de mariage sous seing privé est assimilé à un acte notarié lorsqu il est déposé chez un notaire et que celui-ci en dresse acte de dépôt. Cest, à notre avis, confondre deux questions essentiellement différentes : la solennité et la preuve. L authenticité n est pas prescrite pour la preuve, elle est établie pour 1 existence du contrat de mariage ; donc dès

(1) Duranton, t. XIV, p. 46, n°45.

(2) Pau, 18 juin 1836 (Dalloz, au mot Contrat de mo/riane n» 267) 3 Caen, 9 mai 1844 (Dalloz, ibid., n« 265).

(4) \oyez le tome XV de mes Principes, p. 507, n"® 450-465.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

qu’il n’y a point d’acte authentique, il n’y a pas de contrat de mariage; or, l’acte sous seing privé déposé reste néanmoins un acte sous seing privé, il n’est pas reçu par notaire; donc il ne remplit pas le vœu de la loi, l’officier public n’y intervient point, il n’a pas pu éclairer les parties, partant l’acte doit rester ce qu’il était, inexistant. Que dit-on pour l’opinion contraire? Troplong dit, dans ses phrases académiques : « Le code n’est pas une loi tyrannique qui dise dans son étroit formalisme : Qui virgula cadity causa cadit. Il est équitable, raisonnable, ennemi de la superstition (i). ?? C’est ne rien dire. Le contrat de mariage est-il, oui ou non, un acte solennel? Si c’est un acte solennel, et tout le monde le qualifie ainsi, il faut appliquer l’article 1339, lequel est ivè^-tyrannique , car, pour la moindre irrégularité, la donation est nulle en la forme et, par suite, inexistante. Il en est de même du contrat de mariage.

A vrai dire, la doctrine des auteurs n’est pas aussi absolue quelle en a l’air. Tous citent un arrêt de la cour de Rouen ; mais cet arrêt ne dit pas qu’un simple acte de dépôt suffise pour transformer un acte sous seing privé en acte authentique; dans l’espèce, il y avait plutôt un acte de reconnaissance, lequel équivaut à un acte notarié, puisque les parties y reproduisent leurs conventions ; c’est donc un acte reçu par un officier public; à ce titre, la loi hypothécaire belge (art. 2 et 76) l’assimile à un acte authentique. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Donations (t.XILn^" 235). Voici l’espèce jugée par la cour de Rouen (2). Le notaire commence par constater que les parties lui ont remis, pour être placé au rang de ses minutes, un acte sous seing privé contenant leurs conventions matrimoniales. Puis vient la déclaration des comparants qu’ils réitèrent et confirment toutes les stipulations de l’acte sous seing privé. La cour insiste sur cette déclaration et en induit que l’acte de dépôt pouvait être consi-

(1) Troplong, t. I, p. 110, n® 185. Comparez Duranton, t. XIV, p. 43, n® 43. Aubry et Rau, t. V, p. 247 et suiv., et note 3. En sens contraire, Rolland de Villargues, Régertoire, au mot Contrat de mariage, n“ 64.

(2) Rouen, 11 janvier 1826 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, 260).

CONTRAT DE MARIAOE.

déré comme l’équivalent d’un contrat de mariage devant notaire; l’acte relatait même les clauses; à notre avis, cette formalité est de rigueur, pour que lacté de reconnaissance tienne lieu d’un acte notarié,

46. Le principe que le contrat de mariage rédigé sous seing privé est inexistant, a des conséquences très-importantes. Puisqu’il n’y a pas de contrat de mariage, il faut décider que les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale (art. 1400) (i). Telle n’est certes pas leur intention ; la loi peut-elle imposer aux époux un régime dont ils ne veulent pas? Nous répondons qu’en matière de contrats solennels, l’intention ne suffit point, elle doit être manifestée dans les formes prescrites par la loi, sinon elle n’existe pas ; il n’y a donc pas de contrat, ce qui rend l’article 1400 applicable; légalement parlant, les époux ne veulent pas le régime convenu dans l’acte sous seing privé, ils veulent donc le régime de communauté légale.

Si le contrat de mariage fait sous signature privée contient des donations, elles sont nulles, puisqu’elles manquent de la solennité voulue par la loi. Il y a des donations qui ne sont valables que si elles sont faites par contrat de mariage (art. 1082, 1084, 1086, 1093) (2); ces donations sont plus que nulles, quand elles se trouvent dans un contrat de mariage rédigé sous signature privée, elles sont inexistantes, puisqu’elles sont faites sans les formes que la loi établit pour leur existence. Quant aux donations qui peuvent valoir comme dons manuels, elles seront valables si elles ont été exécutées ; mais leur etFet ne sera pas régi par le régime que les époux ont adopté, elles seront soumises aux règles qui régissent la communauté légale.

Le contrat de mariage fait sous seing privé peut-il être validé par la confirmation? On confirme les actes nuis, on ne confirme pas les actes inexistants. Il faut donc appliquer par analogie au contrat de mariage ce que l’art. 1339

(1) Aubry et Rau, t. V, 248, § 503 (4« ed.).

(2) Pau, 18 juin 1836 (Dalloz, no 267).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

dit de la donation ; nul en la forme, aucun acte confirmatif n’en peut réparer le vice; si les parties veulent le maintenir, elles doivent le refaire dans la forme légale. La jurisprudence consacre ce principe, mais elle est embarrassée pour le motiver , la théorie des actes inexistants n’étant pas encore entrée dans les habitudes judiciaires. On lit dans un arrêt de la cour de Caen que le contrat de mariage ne doit pas être considéré comme une convention de pur droit privé ; de là la cour conclut que les nullités qui s’y rattachent sont des nullités d’ordre public qui ne sont pas susceptibles d’étre couvertes (i). Le principe qui sert de point de départ à cette décision n’est pas exact ; il est certain que le contrat de mariage, malgré son importance, est un contrat de pur droit privé ; le premier article de notre titre le dit, en disposant que la loi ne régit l’association conjugale quant aux biens qu’à défaut de conventions spéciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos. Ce que la cour aurait dû dire, c’est que le contrat étant solennel, comme elle le reconnaît, le défaut des formes solennelles entraîne l’inexistence de l’acte et, par suite, l’impossibilité de le confirmer.

Les héritiers peuvent-ils confirmer le contrat de mariage nul en la forme? En principe, non; le contrat étant inexistant, il faut appliquer le principe que le néant ne saurait être confirmé, pas plus par les héritiers que par les parties. On ne peut pas se prévaloir de l’article 1340 qui permet aux héritiers du donateur de confirmer la donation, quoique le donateur lui-même ne puisse valider la libéralité par aucun acte confirmatif (art. 1329) ; car cette disposition est tout à fait exceptionnelle; le seuls motifs qui la justifient ne reçoivent aucune application au contrat de mariage. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Obligations. La doctrine et la jurisprudence sont contraires (2). C’est une inconséquence ; on oublie, dans lap-

(1) Caen, 9 mai 1844 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 265), Comparez Aubry et Rau, t. V. p. 249, note 9, § 503.

(2) Rejet, 31 janvier 1833 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n<> 310). Rejet, chambre civile, 26 avril 1869 (Dalloz, 1869, 1, 246). Aubry et Rau, t. V, p. 249, note 10, § 503.

CONTRAT DE MARIAGE

plication, la théorie des actes inexistants. La cour de cassation dit que les motifs d’ordre public qui empêchent la confirmation des conventions matrimoniales pendant le mariage cessent d’exister après, la dissolution du mariage. Sans doute, rien n’empêche les héritiers de régler leurs intérêts comme ils l’entendent et de faire telles renonciations qu’ils jugent convenables, mais, ce n’est pas là confirmer le contrat de mariage. La confirmation proprement dite ne se conçoit pas. Elle rétroagit, en ce sens que l’acte est considéré comme valable dès le principe, et comment y aurait-il contrat de mariage entre les parties, alors qu’il n’y a point d’acte authentique, pas de solennité? La question est très-importante, en ce qui concerne la prescription; si les héritiers peuvent confirmer, il en résulte, comme l’a jugé la cour de cassation, que l’on peut opposer aux héritiers la prescription de dix ans, qui est une confirmation tacite, tandis que s’il n’y a pas lieu à confirmation, la prescription de dix ans est inapplicable.

47, Les futurs époux ne font plus guère de contrat de mariage sous seing privé ; la solennité est entrée dans nos moeurs. Mais il peut arriver que le contrat soit reçu par notaire et qu’il soit nul par suite de l’inobservation de Tune des formalités prescrites sous peine de nullité par la loi de ventôse. On applique, dans ce cas, les principes que nous venons d’exposer.- Les formes sont de la substance de l’acte ; si l’acte est nul en la forme, le contrat de mariage est inexistant, de même que s’il avait été fait sous seing privé. On a opposé l’article 1318, aux termes duquel l’acte authentique, nul pour vice de forme, vaut comme écriture privée s’il est signé des parties. C’est confondre les actes solennels avec les actes non solennels. L article 1318 suppose, comme le dit la cour de Colmar, que lacté peut valoir comme écriture privée, il ne reçoit donc pas d application aux actes solennels, pour l’existence desquels la loi exige l’authenticité. La cour en conclut que le contrat de mariage est considéré comme n’ayant jamais existé dès que l’acte est annulé (i).

(Dalloz, au mot Ohligaiions. n“ 3313). Comparez Caen, 9 mai 1844 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n» 265).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES. 69

Il suit de là que toutes' les formalités prescrites sous peine de nullité par la loi de ventôse sur le notariat doivent être remplies ; si l’une de ces formes n’a pas été observée, l’acte est nul en la forme, ce qui entraîne l’inexistence du contrat. Il y a eu quelque hésitation dans la jurisprudence; il est inutile de s’arrêter à des questions qui ne sont réellement pas des questions, puisque le texte de la loi les décide. Il a été jugé par la cour de cassation que le contrat de mariage qui n’a pas été signé par l’un des deux témoins instrumentaires est nul (i), et, par suite, inexistant. Cela est d’évidence. Il en serait de même de toutes les autres formes (2). Notons seulement que la jurisprudence française a admis une exception à ces principes, et que l’exception, qui est une véritable violation de la loi, a été consacrée par la loi. Le second notaire ou les deux témoins doivent-ils être présents à la rédaction et à la signature du contrat de mariage? Le texte de la loi dit oui, la jurisprudence a dit non, et une loi du SI juin 1843 a donné la sanction du pouvoir législatif à cette étrange jurisprudence. En Belgique, les notaires sont restés fidèles à la loi.

48. Le principe de la solennité s’applique à toutes les conventions matrimoniales ; ce sont les termes de l’article 1394. Si les parties inséraient dans le contrat de mariage des conventions étrangères aux droits des époux sur leurs biens, il va sans dire qu’elles conserveraient le caractère qui leur est propre, celui de contrats non solennels. Quelles conventions sont matrimoniales, quelles conventions ne le sont pas? Nous avons déjà rencontré cette question (n® 29); elle se décide par l’objet de la convention. Il a été jugé que l’obligation contractée par l’un des futurs époux, de supporter seul les frais et honoraires du contrat de mariage, a le caractère dune convention matrimoniale. La cour de cassation en a conclu, et la chose est évidente, que l’on ne pouvait pas déférer le serment sur l’existence d’une obligation pareille {3). Le serment est

(1) Rejet, chambre civile, 26 avril 1869 (Dalloz, 1869, 1, 246).

(2) Aubry et Rau, t. V, p. 248 et notes 5 et 6.(4® éd.).

(3) Cassation, 21 juiUet 1852 (Dalloz, 1852, 1, 194).

un des modes de preuve admis par la loi; or, l’art. 1394 ne décide pas une question de preuve ; l’acte authentique est requis pour l’existence même de la convention.

49. L’article 1394 est-il applicable aux conventions matrimoniales reçues à l’étranger? Nous supposons que des Français (Belges) y figurent. Il va sans dire que si les parties contractantes sont étrangères, elles sont régies par la loi du pays auquel elles appartiennent. Nous avons examiné la question ailleurs. La difficulté est de savoir si l’adage Locus régit actum est applicable aux actes solennels. Nous l’avons décidée négativement (i) et nous maintenons notre décision en ce qui concerne le contrat de mariage. La forme, dit Troplong, est réglée par le statut arbitraire de chaque contrée. C’est traduire l’adage latin, mais la traduction ne lui donne pas une force nouvelle ; d’ailleurs nous le maintenons dans sa véi’i table acception. Le contrat doit être reçu dans la forme authentique, parce que l’authenticité est requise, non pour la preuve, mais pour l’existence de l’acte ; quant aux formes que l’on devra suivre pour rendre l’acte authentique, on appliquera l’adage en remplissant les formes prescrites par la loi du pays où l’acte est reçu. Troplong ajoute : « Ce n’est pas la faute des. sujets si la forme est moins parfaite dans tel pays que dans tel autre. Ils ne faillissent pas quand ils obéissent à la^ loi et on ne doit pas leur reprocher de n avoir pas été plus sages qu’elle {2). « C’est confondre le contrat qui intéresse les étrangers et le contrat où figurent des Français. Les Français ne sont pas des sujets du pays étranger, ils ne doivent pas obéissance aux lois étrangères; mais ils sont tenus d obéir aux lois de leur pays, s’ils veulent (jue leurs conventions matrimoniales aient en Franco l’aiuorité et l’effet quelles doivent avoir d’après le code civil.

(l) tome 1®'’ de mes Principes, p. 154. n° 99.

§ £3 P- 248 et note 4,

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

§ II. Présence des futurs époux.

50. Les futurs époux doivent être présents au contrat de mariage, cela est si évident qu’il semble inutile de le dire. Cette question a cependant donné lieu à dé longues controverses, par suite d’un usage illégal qui s’est introduit en France, surtout dans certaines contrées du Midi. Les parents seuls figuraient à l’acte, au moins quand les futurs étaient mineurs ; parfois ils se portaient fort pour eux. On considérait le contrat de mariage ainsi reçu comme valable, au moins en ce sens que la célébration du mariage valait ratification. La cour de cassation a condamné cette pratique vicieuse, en décidant que le contrat de mariage reçu en l’absence de l’époux, quand même les père et mère se seraient portés fort pour lui, est comme non avenu ; les époux sont mariés sans contrat, par conséquent sous le régime de la communauté légale, quelles qu’aient été les conventions arrêtées par les parents. C’est l’application des principes qui ' régissent l’existence des contrats. La première des conditions requises pour qu’un contrat existe, c’est le consentement; donc sans consentement il n’y a point de contrat de mariage. On peut consentir soit en personne, soit par mandataire; quand le contrat a pour objet une aliénation, le mandat doit être exprès (art. 1988). Il est vrai que l’on admet que la ratification de ce qu’un tiers a fait pour nous sans mandat équivaut au mandat. Mais cette règle est-elle applicable aux contrats solennels? Nous renvoyons, en ce qui concerne les donations, au titre qui est le siège de la matière. Quant au contrat de mariage, il est soumis à une règle spéciale. La loi veut qu’il soit rédigé par acte notarié avant la célébration du mariage, et elle le déclare immuable. De là suit que le consentement des époux doit être manifesté dans la forme authentique avant le mariage. La conséquence est que le contrat de mariage est inexistant par défaut de consentement lorsque les fiiturs époux ny figu-

rent point (i). Cela est aussi fondé en raison. Le contrai de mariage est un acte solennel, parce que la loi veut que les prarties soient éclairées par 1 officier public qui . reçoit l’acte. Conçoit-on que le contrat se fasse en l’absence des parties qui doivent donner un consentement éclairé par le débat en présence du notaire?

S’il y a absence de consentement, il faut dire que le contrat de mariage est inexistant. La cour de cassation le dit : « L’absence de la future au contrat de mariage constitue une nullité radicale et d’ordre public, qui enlève au prétendu contrat de mariage son existence légale (i). Les mots d'ordre public sont de trop, à notre avis. Il peut y avoir nullité d’ordre public sans que le contrat soit inexistant. Pour que l’on puisse dire qu’il n’y a point de contrat, il faut que l’une des conditions requises pour son existence fasse défaut. Dans l’espèce, c’est le consentement qui manque, et sans consentement il n’y a point de contrat.

51. Le contrat de mariage dressé en l’absence des époux ou de l’un d’eux peut-il être confirmé? Si l’on admet le principe consacré par la cour de cassation, il ne peut pas s’agir de confirmation, car on ne confirme pas le néant. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Obligations (t. XV, n'^H51 et 462). 11 faut dire, avec l’article 4 839, que le contrat nul en la forme doit être refait en la forme légale. A vrai dire, il s’agit d’une ratification plutôt que d’une confirmation ; il y a eu consentement donné au nom du futur époux : la question est de savoir si ce consentement peut être ratifié par l’époux. Nous croyons que non ; l’époux doit se présenter en personne devant l’officier public, ou par 1 intermédiaire d’un mandataire spécial, si l’on veut que le but de la loi soit atteint. Il faut donc que la ratification soit un nouveau contrat, ainsi que le dit l’article 1339.

Les éditeurs de Zachariæ paraissent l’entendre en ce sens quand ils disent que le contrat de mariage peut être

(2) Rejet, 6 avril 1858 (Dallo’z, 1858, 1, 224)

ratifié avant le mariage dans la forme déterminée par les articles 1396 et 1397 (i). Le principe ainsi formulé ne nous paraît pas exact. Les articles 1396 et 1397 concernent les contre-lettres ; ils supposent qu’il y a un contrat de mariage que les parties veulent modifier ; la loi prescrit des conditions et des formes spéciales pour la validité de ces changements : si les parties n’observent pas la loi, les contre-lettres seront nulles, mais le premier contrat sera valable. Rien de tout cela n’est applicable à un contrat de mariage inexistant; on ne peut pas modifier le néant,, il ne reste qu’à faire un nouveau contrat dans les formes ordinaires des actes notariés ; et si ce contrat était nul, il n’y aurait aucun contrat de mariage, le premier n’ayant aucune existence légale.

La jurisprudence laisse également à désirer. Un arrêt de Nîmes dit? et cela est exact, que les conventions matrimoniales consenties par le père, se portant fort pour sa fille, ne sont obligatoires pour celle-ci qu’autant quelle a valablement exprimé la volonté de se les approprier. Comment cette volonté doit-elle être manifestée! Ici est la difficulté. La cour applique les règles établies par l’article 1338 sur la confirmation (2) ; ces règles sont inapplicables au cas où il n’y a pas de contrat faute de consentement ; c’est un vice qui ne saurait être réparé, car c’est le néant. La cour de Grenoble exige une ratification expresse donnée dans la forme déterminée par les articles 1394 et 1397(3); il y a confusion ou inattention dans cette décision ; on ne peut pas appliquer simultanément larticle 1394, ^ui suppose un premier contrat, et l’article 1397 qui suppose un changement à un premier contrat ; peut-être y a-t-il une faute d’impression et doit-on lire 1396. La cour de cassation, dans l’arrêt que l’on cite, ne s’explique pas formellement sur la question, elle dit seulement que la nullité ou l’inexistence du contrat de mariage résulte, entre autres, de la disposition de l’article 1396, qui ne permet de changer les conventions matrimoniales que sous les conditions

(1) Aubry et Rau, t. VI, p. 235 et note 7, § 502 (4* éd.).

i2) Nîmes, 8 janvier 1850 (Dalloz, 1850, 2, 188).

(3) Grenoble, 7 juin 1851 (Dalloz. 1853, 2, 122).

CONTRAT DE MARIAGE

exigées par la loi (i), ce qui nest pas même exact.; car, dans l’hypothèse que nous examinons, il n’y a point de contrat; il ne peut donc pas s’agir d’y apporter un changement.

La célébration du mariage serait-elle une confirmation ou une ratification? Il y a quelque hésitation dans la jurisprudence sur cette question. La raison en est que les tribunaux n’ont point de principe arrêté sur la nullité ou la non-existence du contrat de mariage résultant de l’absence des époux. Est-ce un simple vice qui peut être efiacé par une confirmation expresse ou tacite? Non, le vice esi irréformable, car c’est le néant. En supposant même qu’il puisse y avoir confirmation, on ne pourrait pas admettre de confirmation tacite, telle que la célébration du mariage; la raison en est simple et péremptoire, c’est que, dans l’espèce, la confirmation doit valoir consentement; or, le consentement en matière de conventions matrimoniales doit être non-seulement exprès, mais il doit être exprimé dans la forme authentique prescrite par l’article 1394(2); donc, sous tous les rapports, il faut écarter la célébration du mariage comme pouvant valider le contrat de mariage.

Les arrêts donnent d’autres raisons, plus ou moins bonnes. Comme tout dépend des motifs, on nous permettra d’y insister. La cour de Nîmes dit que la célébration du mariage n’établit pas un lien nécessaire entre les conventions qui déterminent le régime et le mariage , car le mariage peut avoir lieu sans conventions préalables (s). Cela peut être contesté. Dans une espèce qui s’est présentée devant la cour de Montpellier, le père avait promis le mariage de sa fille et arrêté les conventions matrimoniales avec le futur époux ; le contrat stipulait le régime dotal et le père y constituait une dot à sa fille. Celle-ci avait connaissance de ces conventions et elle ratifia la promesse de mariage. 11 serait ridicule, dit la cour, de prétendre que la fille dotée n’acceptait pas la dot ; donc il y a con-

(p Rejet, chambre civile, 29 mai 1854 (Dalloz. 1854, 1, 207).

(2) Aubry ctRau, t. V, p. 235, note S. § 502 (4« éd.).

i (Dalloz, 1850, 2, 188). Grenoble, 7 juin 1851

(Dalloz, 18o3, 2, 122).

DISPOSITIONS GÉNÉRALKS.

firmation (j). EfFectivement il y aurait confirmation tacite, d’après le droit commun (2) ; il faut donc se garder d’admettre le droit commun, et on ne le peut, comme nous venons de le dire. Peu importe que lepoux non présent lors du contrat ait connaissance des conventions, matrimoniales lors de son mariage ; on peut en induire une exécution volontaire et, par suite, une confirmation; mais la confirmation tacite est inopérante, comme nous venons de le dire (3).

Quant à la confirmation postérieure au mariage, elle ne peut être invoquée. Dans notre opinion, cela est d’évidence. Le premier contrat est inexistant. Donc, lors du mariage, il n’y a pas de contrat, et postérieurement au mariage, il ne peut pas y avoir de conventions matrimoniales (art. 1394). Vainement dirait-on que la confirmation rétroagit au jour du contrat passé avant le mariage. On voit ici que les principes de la confirmation ne sauraient recevoir d’application aux conventions matrimoniales. En effet, si, lors du mariage, il ny a point de contrat, la conséquence est certaine, les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale ; la confirmation donnée pendant le mariage, si elle était admise, aurait donc pour effet d’établir entre les époux un autre régime que celui dé la communauté légale; mais la rétroactivité ne pouvant préjudicier aux droits des tiers (art. 1338)^ on aboutirait à ce résultat absurde et impossible qu’il y aurait deux régimes, l’un qui règle les droits des époux entre eux, l’autre qui établirait un -régime différent à l’égard des tiers. La jurisprudence est dans le sens de notre opinion, mais toujours hésitante entre la confirmation et la ratification proprement dite. La cour de cassation dit que le contrat de mariage n’ayant jamais eu d’existence, l’époux non présent lors de l’acte n’a pas pu le ratifièr comme ayant été fait en son nom (4). Nous croyons que tel esi le

(1) Montpellier, 3 juillet 1847 (Dalloz, 1847,2, 144).

(2) La cour de Toulouse dit que c’est la ratilication la^plus eneri^iquc cl la moins équivoque (Arrêt du 15 juin 1844 ; Dallo/,. 1845, 4. 110 el suiv.).

(3) En sens contraire, Nîmes, 9 mars 1846 et 3 mai 1847 (Dalloz ISiy. 2, 83).

(4) Rejet, 6 avril 1858 (Dalloz, 1858, 1, 224).

CONTRAT DE SIARIAOB.

vrai principe et qu’il ne peut être question de confirmation, puisqu’il n’y a pas d’acte vicié. La plupart des arrêts que nous avons cités parlent cependant de confirmation ou de ratification dans le sens de l’article 1338.

5*. Après la dissolution du mariage, les époux ou leurs héritiers peuvent régler leurs intérêts d’après le contrat de mariage que nous supposons inexistant. Cela est de doctrine et de jurisprudence. Mais il importe de préciser le caractère de ces arrangements. Est-ce une confirmation des conventions matrimoniales par l’exécution que les parties ou leurs héritiers en font? Nous avons déjà dit qu’un contrat inexistant ne peut être confirmé, pas même par les héritiers (n° 46). L’article 1340 ne peut être appliqué par analogie, parce qu’il est exceptionnel, et la confirmation du néant ne se conçoit pas. Si donc les parties intéressées exécutent le contrat de mariage, elles font, en réalité, une convention nouvelle quelles sont libres de consentir, puisquib ne s’agit que d’intérêts privés, que l’on peut toujours régler comme on veut.

La doctrine paraît contraire. Aubry et Rau appellent cette exécution une ratification et disent qu’elle peut être expresse ou tacite (i). C’est le langage de l’article 1338. Nous demanderons où est, dans l’espèce, le vice qui engendre une action en nullité, action à laquelle les parties renoncent par la confirmation ? Il y a absence de consentement ; ce qui est plus qu’un vice entachant un contrat ; il en résulte que le contrat n’existe pas ; voilà un vice qui est irréparable, car, quoi qu’on fasse, le néant reste toujours néant.

Il y a des arrêts dans le même sens. La cour de Nîmes part du principe que le contrat est nul et que la nullité est d’ordre public ; mais la nullité cesse d’être d’ordre public à la dissolution du mariage, les intéressés y peuvent renoncer, et ils se rendent par là non recevables à l’invoquer plus tard. Cest la confirmation de lacté, bien que la cour ne prononce pas le mot. La cour de Montpellier dit formellement que la confirmation peut se faire d’après l’arti-

(1) Aubry et Rau, t. V, p, 235 et note 10, § 502 (4« éd.).

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

de 1338 (i). Le langage et la doctrine de la cour de cassation sont plus exacts. Elle dit très-bien qu’après la dissolution du mariage il est permis aux parties de régler leurs intérêts par un nouvel acte, comme elles le jugent convenable; mais cette convention n’est pas régie par l’article 1338. En effet, continue la cour, cette disposition suppose l’existence d’un acte entaché d’un vice ou d’une nullité qu’il s’agit de réparer ou de couvrir ; elle ne reçoit pas d’application au cas d’un acte nul d’une nullité d’ordre public, acte que les parties n’auraient même pu faire après la dissolution du mariage. L’arrêt ajoute que ces principes ont été consacrés par l’arrêt attaqué de la cour de Toulouse et qu’ils résistent à toute critique (2). La cour se sert' des mots nul et nullité; ce sont les termes légaux, le code ne connaissant pas la terminologie que nous employons pour plus de clarté , mais la cour se sert du mot nul dans le sens àHneœistant ; l’arrêt de la cour de Toulouse ne laisse pas de doute sur ce point; il y est dit que le contrat de mariage auquel la future n’avait pas assisté était radicalement nul et réputé n’avoir jamais existé.

5ÎI. Qui peut se prévaloir de la non-existence du contrat de mariage? Un des caractères qui distinguent les actes inexistants est que toute partie intéressée peut repousser l’acte qu’on lui oppose, le néant ne pouvant avoir d’effet à l’égard de personne; ainsi l’époux qui n’a pas été présent au contrat, les tiers intéressés à l’écarter, le conjoint même qui a figuré à l’acte peuvent demander que le contrat soit déclaré inexistant. La doctrine (3) et la jurisprudence sont d’accord sur ce point; seulement les arrêts semblent invoq^uer les principes qui régissent la nullité des actes plutôt que ceux qui concernent l’inexistence du contrat ; peut-être cela vient-il de ce que la langue française n’a point de terme spécial pour marquer qu’un acte n’a point d’existence aux yeux de la loi. La cour de

(1) Nîmes, 6 août 1851 (Dalloz, 1853, 2, 123).

(2) Toulouse, 2 juin 1857 (Dalloz, 1858, 2, 34), et Rejet, 6 avril 1858 (Dalloz, 1858,1,224). Un arrêt de rejet de la chambre civile, du 26 avril 1869 (Dalloz, 1869, 1, 246), parle encore une fois de ratification. Comparez Rejet, chambre civile, lO avril 1866 (Dalloz, 1866, 1, 350).

^^3)' Aubry et Rau, t, V, p. 233 et suiv.,§ 502 (4« éd.).

OONTRAT DE MARIAGE. .

Caen do -e comme motif que la nullité est d’ordre public (i), la cour de Nîmes s’exprime encore plus vaguement en disani que la ^milité peut être invoquée par les tiers, puisque le contr'at intéresse les tiers (2); et la cour de cassation se borne à dire qu’en pareille matière les tiers peuvent se prévaloir de la nullité contre les époux, comme l’un des époux peut s’en prévaloir contre l’autre, contre ses ayants cause et contre les tiers (3).

51. L’inexistence du contrat a des conséquences trèsgraves pour les époux et pour les tiers. A défaut de contrat, les époux sont mariés sous le régime de la communauté légale. Or, le contrat inexistant équivaut au néant. Il n’y a pas de contrat, ce qui conduit nécessairement au régime de communauté (4). Comme c’est dans les pays du Midi que l’usage existe de ne pas faire figurer la future au contrat de mariage, l’acte stipule régulièrement le régime dotal; tandis que, par suite de l’inexistence du contrat, les époux se trouveront mariés sous le régime de communauté, qu’ils ignorent et que certes ils ne voulaient point. La loi le veut pour eux, et leur vraie volonté ne peut recevoir d’efiet, puisqu’elle n’a pas été légalement manifestée. Il n’y a qu’un remède au mal, c’est que les notaires, éclairés par la iurisprudence, refusent de recevoir des actes auxquels les parties ne sont pas présentes. En Belgique, cet abus n’existe pas, mais il y en a un autre, en matière d’hypotlièques qui se constituent trèssouvent hors de la présence du créancier. Il est donc bon d’insister sur ces pratiques illégales, afin de les extirper.

55. Il n’y a guère de contrat de mariage sans donation. Que deviennent les libéralités que les tiers dont aux époux, ou que les époux se font i’im à l’autre, quand le contrat est inexistant? Il n’y a pas de contrat de mariage, et l’inexistence du contrat entraîne l’inexistence des libéralités qui s’y trouvent constatées. Cela n’est pas douteux

(1) Caen, 9 mai 1844 {Dalloz, au mot Contrat demariaae n“ 265)

(2) ISimcs, 8 janvier 1850 (Dalloz, 1850, 2, 188).

(3) Rejet, cliambrc civile. 29 mai 1854 (Dalloz, 1854. L207)

v4) Rejmu chambre civile. 29 mai 1854 (Dalloz, 1854. 1, 207). Aubi-v et Rau, t. \ , p. 234 et note 4, § 502, et les arrêts qu’ils citent.

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

quant aux donations qui ne peuvent être faites que par contrat de mariage, telles que rinstitution contractuelle, ou la donation modifiée de l’article 1086 ; sans contrat de mariage, ces libéralités ne se conçoivent pas. Il en faudrait même dire autant de la donation de biens présents, elle doit être acceptée expressément ; si la donataire est absente, il faudrait une acceptation postérieure par acte authentique avec notification; à défaut de ces formalités, la donation serait nplle (i). Les cours du Midi ont fait l’impossible pour sauver les donations. Une donation est faite, par contrat de mariage, à la future par ses père et mère; la donataire ne figure pas à l’acte. La libéralité reste valable, dit la cour de Nîmes, par la raison que la donation a été suffisamment acceptée pour la femme par le mari, son procureur général ayant pouvoir d’accepter les donations qui pourraient lui être faites (2). La cour oublie que, lors du contrat de mariage, il n’y a encore ni mari ni femme mariée, et qu’on ne peut pas considérer le futur comme le procureur général de la future. La cour oublie encore que l’acceptation doit être expresse et que si le donataire accepte par procuration, il faut que celle-ci soit expresse et authentique (art. 932 et 933). Il n’y a qu’un moyen de valider ces donations, c’est leur exécution ; quand il s’a,git de choses mobilières, la libéralité vaudra comme don manuel. Il en était ainsi dans l’espèce jugée par la cour de Nîmes; il fallait s’en tenir à cette raison, qui est décisive (3).

56. En supposant les libéralités valables, on demande par quelle loi elles seront régies. Appliquera-t-on les principes de la communauté légale? L’affirmative nous paraît certaine, malgré quelques dissentiments dans la jurisprudence. Quand le contrat de mariage est inexistant, le régime des époux est la communauté légale ; la conséquence est que les dons mobiliers faits aux époux tombent dans

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 234 et note 5. En sens contraire, Rodière et Pont, t. 1, n® 148.

(2) Nîmes, 30 août 1854 (Dalloz, 1856, 2. 107).

(3) Toulouse. 5 mars 1852 (Dalloz, 1853, 2. 123). Pau, 1®' mar.s iS53

CONTRAT DE MARIAaB.

HD

l’actif de la communauté ; la femme donataire n a pas le droit de les reprendre, puisq[u’elle na pas stipulé la reprise. Vainement dirait-on que les époux ont stipulé le régime dotal, et queles donations ont été faites en vue de ce régime, donc comme devant rester propres au donataire. La réponse est simple et péremptoire : tout ce que les époux et les tiers donateurs ont voulu est réduit à néant ; légalement il n’y a rien que le régime de communauté, et il serait souverainement illogique d’introduire dans ce régime une modification à laquelle les parties n’ont pas même pensé ; quant au régime dotal, elles ne peuvent s’en prévaloir, puisqu’il n’existe point (i).

Constatons en terminant que cés longues controverses sont dues à l’ignorance ou à la négligence des notaires : pouvaient-ils ignorer que les parties doivent se présenter devant eux? et pourquoi n’ont-ils pas tenu la main à l’exécution de la loi?