Puisque le mari peut aliéner, il s’ensuit qu’il est

(1) Reims, lôjuin 1841 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 1129).

(2) Aubry etRau,t. V,p. 283, note 9, § 507.Rodiére et Pont, t. II, p.l58, n° 871. Orléans, 28 décembre 1843, et Paris, 19 décembre 1819 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 1131). Comparez, t. XXI, n° 218, p. 258.

propriétaire et qu’il peut faire tous les actes pour lesquels la loi exige la capacité d’aliéner. L article 1421 applique le principe à l’hypothèque; le mari peut hypothéquer, parce qu’il est propriétaire. 11 en est de même de tous les autres démembrements de la propriété, servitudes, emphytéose, superficie. Aux termes de l’article 2172 (loi hyp., art. 100), le délaissement par hypothèque peut être fait par les tiers détenteurs qui ont la capacité d aliéner ; il a été jugé, en conséquence, que le mari peut délaisser; le délaissement conduit à l’aliénation ; or , le mari a le pouvoir absolu d’aliéner (i). A plus forte raison, le mari peutil seul surenchérir (2).

6. Si le mari ale droit d’aliéner sans le concours de la femme, à plus forte raison a-t-il le droit d’administrer seul, comme le dit l’article 1421. Il faut se garder d’en conclure que le mari n’est qu’un simple administrateur. Ceux qui administrent le patrimoine d’autrui doivent gérer en bons pères de famille, comme le code le dit du tuteur (art. 450). Aucune disposition ne déclare le mari responsable de son administration; il faut donc dire, sous l’empire du droit nouveau, ce que Pothier disait sous l’ancien droit : « Le mari peut, à son gré, perdre les biens de la communauté sans en être comptable ; il peut laisser périr par la prescription les droits qui dépendent de sa communauté, dégrader les héritages, briser les meubles, tuer par brutalité des chevaux et autres animaux dépendants de la communauté, sans être comptable à sa femme de toutes ces choses (3). « Nous dirons plus loin quels sont les droits de la femme quand le mari abuse de son pouvoir absolu.

Pothier dit que le mari n’est pas comptable ; il entend pai là que le mari n est pas responsable ; la femme n’a pas d action contre lui, comme le mineur a action contre son tuteur , il use et abuse en qualité de seigneur et maître. Mais la jurisprudence admet que le mari doit rendre

noV4rüXeUe3’ ^ ^or®al an xiii (Dalloz, au mot Contrat de mariage, (3) Po 110

compte de ses dépenses si la femme a intérêt de l’exiger. La femme demande la séparation de corps et quitte le domicile conjugal; la séparation étant prononcée, on liquide la communauté ; la femme prétend que le mari a diverti des effets de la communauté. Elle qualifiait les dépenses non justifiées de divertissement et de recel. Le mari répondit que, maître de la communauté, il ne devait aucun compte à sa femme pendant tout le temps que la communauté avait existé. Il a été jugé par la cour de Paris que si le mari n est pas responsable, il est néanmoins comptable, en ce sens qu’il doit, lors de la dissolution de la communauté, justifier sinon de l’utilité ou de la légitimité, au moins de la réalité et de l’importance des dépenses qu’il a faites. Elle condamna, en conséquence, le mari à la récompense d’une somme de 16,000 francs dont il ne justifiait pas l’emploi (1).

Cette décision nous paraît contestable. Il est très-difficile d’admettre que le mari soit comptable, alors que la théorie traditionnelle, consacrée par le code, lui donne le droit de perdre les biens de la communauté. Il est vrai que ce pouvoir absolu souffre des restrictions : le mari doit récompense quand il a tiré un profit personnel des biens de la communauté (art. 1437). Est-ce à dire que le mari doive compte pour prouver qu’il ne s’est pas avantagé au préjudice de sa femme? La loi ne dit pas cela ; c’est à la femme qui prétend que le mari doit récompense à prouver qu’il a tiré profit de la communauté. Le mari ne doit donc pas justifier ses dépenses, il est défendeur, et comme tel, il n’a rien à prouver. Il y a un arrêt de la cour de Liège en ce sens (2).

7. Le pouvoir absolu que le mari a sur les biens de la communauté est-il d’ordre public? Aux termes de l’article 1388, les époux ne peuvent pas, par leurs conventions matrimoniales, déroger aux droits du mari comme chef. Nous avons dit quel est le sens de cette disposition (nos 123- 125). Elle n empêche pas que le mari donne mandat à

(1) Paris, 19 mai 1870 (Dalloz, 1871, 2, 40),

(2) Liège, 19 décembre 1866 ( Pasicrisic , 1867, 2, 78).

M CONTRAT DE MARIAGE

la femme d’administrer la communauté; seulement ce mandat n'implique pas que le mari délègue ses pouvoirs. Les pouvoirs du mari, comme chef de la communauté, tiennent à l’ordre public, puisqu’ils découlent de la puissance maritale ; or, ces pouvoirs ne se délèguent pomt.Le mandat que le mari donne à sa femme soulève encore d’autres difficultés ; nous y reviendrons.

W.Le pouvoir absolu du mari et la personnification de la communauté .

8. Nous avons examiné la question de la personnification de la communauté au point de vue de l’actif (t. XXI , nos 210 et 21 1) et au point de vue du passif (nos 392-394). Il nous reste avoir si la communauté doit être considérée comme une personne morale, en ce qui concerne l’administration des biens communs. Le pouvoir absolu du mari absorbe les droits de la femme, son associée ; quand un seul associé, le mari, est seigneur et maître des biens communs, on ne voit pas pourquoi le législateur créerait un être fictif qui se distingue des deux époux; il n’y a pas de place pour la fiction en présence du pouvoir absolu du mari. L’article 1421 dit que le mari a le pouvoir illimité de disposer à titre onéreux ; c’est la vieille maxime coutumière : le mari disposant en seigneur et maître, il est plus qu inutile d imaginer une personne morale au nom de laquelle le mari agirait. Ce serait enlever au mari un pouvoir que la loi lui accorde à raison de la puissance maritale^ il ne serait pas seigneur et maître, il ne serait qu’un administrateur, un gérant. La loi ne dit pas cela, et dans la doctrine traditionnelle, elle ne pouvait pas le dire ; là ou il y a un maître absolu, la fiction n’a plus de raison délie; or, il est de principe que la loi ne crée des personnes civiles que pour cause d’utilité, le plus souvent de nécessité publique. Au point de vue pratique, la question est oiseuse ; qu’importe que le mari agisse comme gérant

une personne morale ou comme chef de la communauté?

ny a rien de changé à la nature ni aux effets des actes de disposition ou d’administration qu’il a le droit de

toi un a

9. La question de la personnification de la communauté ne présente quelque intérêt pratique que lorsqu’il s’agit d’actes à titre gratuit. Aux termes de l’article 1422, le mari ne peut disposer d’un conquêt à titre gratuit. S’il donne un immeuble et que, par l’effet du partage, cet immeuble soit mis dans son lot, la donation sera-t-elle valable? Oui, si les deux époux étaient copropriétaires par indivis; car, dans cette supposition, le partage rétroagit au jour de l’acquisition, puisque de ce jour l’indivision a commencé. Non, si l’immeuble appartenait à un être moral; dans cette supposition, le mari aurait disposé d’un bien appartenant à un tiers, ce qui rendrait l’acte nul. Le texte du code ne décide pas directement la question, mais l’article 1423 la décide implicitement en matière de legs. Le mari lègue un conquêt; si l’immeuble tombe au lot de ses héritiers, le legs est valable. Cela implique que le partage rétroagit au jour de l’acquisition; donc l’immeuble n’a jamais appartenu à un être moral indépendant des deux époux.

La même question se présente quand le mari et la femme font donation d’un conquêt. Nous dirons plus loin que la jurisprudence admet généralement la validité de cette donation ; cela suppose que les deux époux sont copropriétaires par indivis, et l’article 1423, que nous venons de citer, prouve que telle est la théorie du code (i).