N° 1. LA DEMANDE

242. La demande en séparation doit être rendue publique. Quand la loi prescrit la publicité, c’est toujours dans l'intérêt des tiers ; ils sont très-intéressés à la publicité de la demande en séparation de biens. La loi donne aux créanciers du mari le droit d’intervenir dans l’instance pour contester la demande de la femme (art. 1447). 11 faut

(l) Toullier, t. VII, l.p. 67, n° 75.

donc qu’ils sachent que l’action est intentée. Ceux-là mêmes qui ne sont pas encore créanciers, mais qui voudraient traiter avec le mari, ont intérêt à savoir qu’une action en séparation est formée contre lui ; car si la séparation est prononcée, elle a etfet à partir du jour de la demande (art. 1445). Par suite de cette rétroactivité, la femme peut attaquer les actes du mari postérieurs à l’introduction de la demande; les tiers doivent donc être prévenus afin qu’ils puissent sauvegarder leurs intérêts. Voilà pourquoi la loi veut que la demande soit publiée par la voie des journaux ; c’est la publicité de prédilection des temps modernes, elle est bien plus efficace que celle qui se fait par voie d’affiche dans les auditoires des tribunaux.

243. Quelles sont les formes prescrites pour la publicité? Nous renvoyons sur ce point aux articles 866-868 du code de procédure. L’article 869 ajoute : « Il ne pourra être, sauf les actes conservatoires, prononcé, sur la demande en séparation, aucun jugement qu’un mois après l’observation des formalités ci-dessus prescrites. » Un temps moral est nécessaire pour que les créanciers, avertis par la publicité de la demande, recueillent les renseignements qui leur permettent d’apprécier si la demande est sérieuse, ou si elle est faite en fraude de leurs droits. Si la demande pouvait être jugée immédiatement, on favoriserait la fraude ; le tribunal déciderait sans être éclairé par l’opposition des créanciers. Il est vrai que la loi permet aux créanciers d’attaquer 4a séparation prononcée en fraude de leurs droits, alors même qu’ils ne seraient pas intervenus dans l’instance ; mais il vaut mieux prévenir une séparation frauduleuse que d’être obligé de l’annuler (î).

L’article 869 sanctionne l’observation de ces formalités par la peine de nullité, laquelle peut être opposée par le mari ou par ses créanciers. Quand l’intérêt des tiers est en cause, la loi prononce d’ordinaire la nullité, parce que l’intérêt des tiers c’est l’intérêt public. Nous reviendrons plus loin sur ce point.

(I) Toullier, t, VIT, 1. p. 40, n° 49. Rôdiére et Pont, t. III, p. 620, no 2131.

CONTRAT DE MARIAGE

944. Pothier dit que le juge ne doit prononcer la séparation qu après que la femme aura fait la preuve des faits qui servent de fondement à sa demande. C’est le droit commun, et c’est aussi le droit commun qui détermine la nature des preuves. Il y a cependant une exception. Quand, en matière civile, le défendeur reconnaît la légitimité de la demande, le demandeur obtient gain de cause, puisque l’aveu judiciaire fait pleine foi contre celui qui l’a fait (art. 1356). Est-ce que l’aveu du mari suffirait pour faire admettre la séparation? Non. Quand même, dit Pothier, le mari aurait avoué les faits qui servent de fondement à la demande de la femme, le juge ne doit pas moins exiger que la femme en fasse la preuve. C’est une conséquence du principe qui prohibe les séparations volontaires. La séparation ne pouvant se faire du consentement des parties, il est nécessaire, pour éviter la collusion entre le mari et la femme, que les faits soient justifiés par la femme, indépendamment de l’aveu du mari. L’opinion de Pothier est consacréepar le codede procédure(art. 870)(j).