LÉGALES

27$. L’article 873 porte que l’action des créanciers est limitée à un an lorsque les formes prescrites par la loi ont été observées. Cela implique que les créanciers du mari ont encore une autre action fondée sur l’inobservation des formes légales. Le code de procédure le dit; après avoir prescrit les formes que la femme doit observer pour donner de la publicité au jugement, l’article 869 ajoute que ces formalités seront observées à peine de nullité, laquelle pourra être opposée par le mari ou par ses créanciers. L’article 869 ne parle que des formes qui concernent la publicité de la demande. Le code civil avait déjà prononcé la nullité pour inobservation des formes prescrites pour la publicité du jugement. Il n’est pas dit qui peut se prévaloir de la nullité; la chose n’est pas douteuse, puisque c’est surtout dans l’intérêt des créanciers du mari qu’elles doivent être remplies.

27$. Quelle est la durée de cette action? L’article 873 du code de procédure répond implicitement à la question. Il ne limite le droit des créanciers que si les formes ont été observées, c’est-à-dire quand l’action est fondée sur la fraude. Quand l’acte est attaqué pour inobservation des formes, on n’est plus dans le cas de l’exception; donc on reste sous l’empire de la règle générale, c’est-à-dire que la prescription est de trente ans. La question est cependant controversée (î). Il a été jugé que si la séparation de biens n’a pas été exécutée, elle est nulle en ce sens quelle est considérée comme n’ayant jamais existé. Ce serait donc un acte inexistant dont il n’y a pas lieu de prononcer l’annulation, car on ne demande pas la nullité du néant (2), Cela serait décisif si réellement la séparation

(1) Odier, t. I, p. 390, n° 363; Troplong, t. I, p. 406, n° 1400; Rodiére et Pont, t. III, p. 638, n° 2163: Aubry et Rau, t. V, p. 395, note 23, §516.

(2) Bourges, 15 février 1823 (Dalloz, au mot Contrat de mariage ,

CONTRAT DE MARIAGE

était inexistante; il faudrait pour cela que l’exécution de la séparation fût un acte solennel; or, quoique l’exécution volontaire doive être authentiquement constatée, on ne peut pas considérer l’authenticité de l’acte comme une solennité qui entraîne l’inexistence de la séparation ; les formalités qui produisent cet effet sont celles qui concernent l’expression du consentement, tandis que celles de l’article 1444 ne sont prescrites que pour empêcher la fraude. Il en résulte que la séparation, quoique nulle, a une existence légale. Aussi la jurisprudence admet-elle que 1a. nullité se couvre (n° 263), ce qui ne se pourrait faire si la séparation était inexistante. La séparation étant seulement nulle, il faut une action en nullité, et toute action se prescrit par trente ans (î).

§ V. Effets de la séparation de biens.