I. Le principe

3^6. Aux termes de l’article 1445, « le jugement qui prononce la séparation de biens remonte, quant à ses effets, au jour de la demande ». La séparation existe donc, avec tous ses effets, à partir du jour où la femme a introduit sa demande en justice; dès ce jour la communauté est dissoute, et elle l’est non-seulement entre les époux, mais aussi à l’égard des tiers. Ce dernier point a été contesté, mais à tort. Les rapports entre le mari et la femme intéressent les tiers autant que les époux mêmes ; voilà pourquoi les conventions matrimoniales ont effet à l’égard des tiers. Or, la séparation de biens établit un nouveau régime entre les époux : conçoit-on qu’il y ait deux régimes à partir de la demande, la séparation de biens entre époux et la communauté à l'égard des tiers? C’est une impossibilité logique et juridique; la femme séparée de biens change d état, elle devient capable pour les actes d’administration, elle est affranchie de la puissance maritale sous ce rapport : conçoit-on qu’elle soit capable à l’égard du mari à partir de la demande et incapable à l’égard des tiers? Le mari cesse d’être seigneur de la communauté, il cesse d’être administrateur des biens de la femme : conçoit-on qu’il y ait encore une communauté à l’égard des tiers et qu’il n’y en ait plus entre époux? Le texte même du code résiste à cette étrange opinion ; il prescrit la publicité de la demande en séparation : est-ce dans l’intérêt des époux? Non, certes. C’est dans l’intérêt des tiers; cela implique que la séparation, par suite de la rétroactivité du jugement, existe à l’égard des tiers à partir de la demande (2).

(1) En sens contraire sur tous ces points, Aubry" et Rau, t.. V, p. 407. et suiv., § 516.

(2) Toullier, t. VII, 1, p. 97, n0> 100-102. Marcadé, t. V, p, 592, n° Id® l’article 1449. Aubry et Rau, t. V, p. 400, note 45.

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On a de la peine à comprendre qu’une opinion qui a contre elle le texte et l’esprit de la loi ait trouvé faveur devant les cours (1). Nous croyons inutile de discuter des décisions qui sont si évidemment erronées. Ici il est permis de parler d’erreur et d’évidence, car l’article 1450 ne laisse aucun doute; le texte est conçu dans les termes les plus généraux, et l’esprit de la loi est également incontestable, puisqu’il n’y a aucun motif de distinguer entre les époux et les tiers ; pour mieux dire, la distinction est impraticable, comme nous venons de le dire.

337. Quel est 1* motif de la rétroactivité établie par l’article 1445? Il importe de l’établir avec certitude, parce que la cour de cassation s’y est trompée, et elle a abouti à des conséquences aussi erronées que le principe qui leur sert de point de départ. En règle générale, tout jugement rétroagit. La raison en est d’abord parce que le demandeur doit obtenir, dès le jour de la demande, ce qu’il aurait obtenu si les lenteurs nécessaires de la justice ne retardaient nécessairement la sentence du juge, de sorte qu’il est impossible que le jugement soit porté immédiatement après la demande. Le défendeur ne peut pas se plaindre de cette rétroactivité, puisqu’il aurait dû reconnaître le fondement de la demande, le tribunal donnant gain de cause au demandeur. Enfin, la rétroactivité ne se heurte pas contre des droits acquis en matière de jugements; les lois ne peuvent pas rétroagir, parce quelles créent une disposition nouvelle qui ne saurait sans iniquité enlever des droits acquis avant que la loi nouvelle fût obligatoire et connue. Il n’en est pas ainsi des jugements, ils ne créent point les droits, ils ne font que les déclarer, en leur donnant l’appui de l’autorité publique; il est juste que les etfcts de cette reconnaissant existent au jour meme où la demande est formée.

Est-ce ce droit commun que l’article 1445 consacre en disposant que le jugement qui prononce la séparation de biens rétroagit au jour de la demande? Non, car les mo-

(1) Riom, 31 janvier 1826, et Rouen, 9 août 1839 {Dalloz, au mot Contrat de mariage t nüB 1941 et 1942). En sens contraire, Bordeaux, 11 mai 1843 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, a® 1940)

tifs qui justifient la rétroactivité des jugements en général demanderaient, au contraire, que le jugement de séparation n’eût point d’effet rétroactif. D’abord ce jugement, loin de déclarer et de reconnaître les droits des parties, crée une situation nouvelle : une convention irrévocable est anéantie et remplacée par un nouveau régime qui est ' en tout le contre-pied des conventions primitives ; donc le régime nouveau ne devrait avoir d’effet que pour l’avenir. Puis, la femme qui demande la séparation n’a aucun droit au moment où elle agit en justice, elle est liée par ses conventions matrimoniales, elle ne peut pas les changer, elle ne peut donc pas demander que le mari reconnaisse ses droits ; il n’est pas même permis au mari d’acquiescer à sa demande, car la séparation volontaire est nulle. Il suit de là que la séparation ne devrait exister qu’à partir du jugement qui la prononce ; elle y a sa cause et son principe ; or, les effets ne peuvent pas précéder la cause.

C’est donc par dérogation aux principes que le jugement, qui prononce la séparation, rétroagit. Quelle est la raison de cette exception? C'est l'intérêt de la femme. La séparation de biens est une garantie que la loi lui donne pour sauvegarder sa dot et ses reprises. Elle ne peut la demander que lorsque sa dot ou ses droits sont en péril ; le danger va tous les jours croissant : si la communauté n’est dissoute qu’après des procédures que la mauvaise foi du mari peut prolonger, le remède au mal viendra trop tard ; le mari aura eu le temps de dissiper la communauté et de se rendre lui-même insolvable. Pour que la séparation soit un remède efficace, il faut qu’elle existe dès l’instant où elle est demandée ; c’est le seul moyen d’arrêter le danger qui menace la femme (1).

338. Le jugement qui prononce la séparation de corps rétroagit-il aussi en ce qui concerne la séparation de biens qui en est la conséquence ? Cette question est très-controversée; à notre avis, la négative est certaine. Nous venons de prouver que, d’après les principes généraux du droit,

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 243, n° 94 bis I. Mourlon.» t. III, p. 86, n° 200.

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la séparation de biens ne devrait exister qu’à partir du jugement. L’article 1445 est donc une disposition exceptionnelle. Cela décide la question. Est-ce que l’exception s’applique à la séparation de corps? Non, ni d’après le texte, ni d’après l’esprit de la loi. L’article 1445 porte : « Le jugement qui prononce la séparation de biens remonte au jour de la demande. » Est-ce qu’en matière de séparation de corps il y a un jugement qui prononce la séparation de biens? Non, tel n’est pas l’objet de la demande et telle n’est pas la sentence du juge. L’époux demande à être séparé de corps de son conjoint, et le juge prononce cette séparation. Sur quoi sont fondés la demande et le jugement. Sur les causes déterminées qui autorisent le divorce? Est-ce que le péril de la dot ou des reprises de la femme figure parmi les motifs qui engagent la femme à poursuivre la séparation de corps? Non, les affaires du mari peuvent être dans l’état le plus prospère, la dot et les reprises de la femme peuvent ne courir aucun danger, et néanmoins le juge prononcera la séparation de corps si l’une des causes déterminées de divorce existe. Pourquoi donc y a-t-il séparation de biens lorsque le juge sépare les époux de corps ? C’est la loi qui le décide ainsi parce que la communauté de biens suppose la vie commune; quand la vie commune cesse, la communauté doit cesser aussi. Il en est tout autrement de la séparation de biens de l’article 1445; elle a uniquement pour objet de sauvegarder les intérêts pécuniaires de la femme, elle n’est prononcée que lorsque sa dot ou ses reprises sont en péril; la vie commune continue, du reste, entre les époux. Ainsi la séparation de corps, quoiqu’elle soit suivie de la séparation de biens, n’a rien de commun avec la séparation de biens de l’article 1445. Donc cet article n’est pas applicable à la séparation de corps.

L’esprit de la loi est aussi clair que le texte. Pourquoi le jugement qui prononce la séparation de biens rétroagit-il? Pour garantir la dot et les reprises de la femme. Or, la séparation de corps n’est pas prononcée à raison des intérêts pécuniaires de la femme ; donc il n’y a aucune raison de faire rétroagir la séparation de biens qui en ré-

suite par voie de conséquence. Dira-t-on que lorsque la séparation de corps est prononcée, il se peut que le désordre des mœurs ait entraîné le désordre des affaires du mari et que, dans ce cas, les motifs qui font rétroagir la séparation de biens, prononcée à raison du péril de la dot et des reprises, existent aussi pour faire rétroagir la séparation de corps? Nous répondons, et la réponse nous paraît péremptoire, que s’il y a tout ensemble une cause déterminée de divorce et une cause de séparation de biens, la femme peut et doit former simultanément deux demandes, l’une en séparation de corps pour violation des devoirs qui naissent du mariage, l’autre en séparation de biens pour la garantie de ses intérêts pécuniaires. Il y aura deux jugements : l’un, qui prononcera la séparation de corps, ne rétroagira point, parce que l’on ne conçoit pas que la vie commune cesse rétroactivement; l’autre, qui prononcera la séparation de biens, rétroagira parce que l’intérêt de la femme l’exige.

Puisque le jugement qui prononce la séparation de corps n’a rien de commun avec la séparation de biens qui est prononcée par jugement, il faut laisser de côté l’article 1445, complètement étranger à la séparation de et rps. 11 reste à voir si la séparation de biens qui résulte de la séparation de corps peut rétroagir indépendamment de l’article 1445. C’est la loi qui décide que la séparation de corps entraînera toujours séparation de biens. Ainsi la séparation de biens est un effet du jugement qui sépare les époux de corps ; l’effet peut-il rétroagir alors que la cause qui le produit ne rétroagit point? Il y a là une impossibilité logique qui conduit à une vraie absurdité, dans l’opinion qui admet la rétroactivité de la séparation de biens, quoique la séparation de corps ne rétroagisse point. Jusqu’au moment où le juge prononce la séparation de corps, le mariage subsiste avec les conséquences légales de la vie commune et des intérêts communs : la communauté subsiste donc aussi. Peut-elle être dissoute rétroactivement sans que la séparation de corps rétroagisse? Ce serait admettre un effet sans cause ; l’unique cause pour laquelle il y a séparation de biens quand les époux sont

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séparés de corps, c’est la cessation légale de la vie commune, le relâchement du lien du mariage ; or, cette cause n’existe qu’en vertu du jugement, donc l’effet ne peut exister qu’à partir du jugement. Si l’on admet que la séparation de biens rétroagit au jour de la demande, tandis que la séparation de corps n’existe qu’à partir du jugement, on aboutit à cette conséquence absurde, que la séparation de biens, conséquence de la séparation de corps, existe à un moment où il n’y a pas encore de séparation de corps. Pour admettre une anomalie pareille, il faudrait un texte ; or, nous n’avons d’autre texte que l’article 311, puisque l’article 1445 doit être écarté, et l’article 311 condamne précisément l’opinion de la rétroactivité, puisqu’il établit la séparation de biens comme un effet de la séparation de corps, donc comme dépendant de cette séparation et la suivant, comme l’effet suit la cause.

Nous disons qu’il n’y a point de texte en dehors de l’article-311. Le code est très-laconique en ce qui concerne la séparation de corps; de là de nombreuses difficultés. On a appelé la séparation de corps le divorce des catholiques, et on en a conclu que l’on pouvait appliquer par analogie à la séparation de corps ce que le code dit du divorce. Nous avons repoussé ce principe. Toutefois il y a un effet que produit la séparation de corps aussi bien que le divorce, c’est la dissolution de la communauté; l’article 1441 place, sous ce rapport, la séparation de corps et le divorce sur la même ligne. Il y a donc plus qu’ analogie, il y a identité. Or, le divorce ne dissout pas la communauté rétroactivement; les articles 270 et 271 le prouvent, et cela n’est pas contesté. Donc il en doit être de même de la séparation de corps. Que le lien du mariage soit rompu ou qu’il soit seulement relâché, peu importe, la conséquence est la même, la communauté est dissoute; si elle n’est dissoute qu’à partir de la prononciation du divorce, elle ne doit aussi être dissoute qu’à partir de la séparation de corps ; une cause identique ne saurait produire des effets différents (i).

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 244, n° 94 M* III. Les anciens auteurs

339. La rétroactivité de la séparation de biens a été établie dans l’intérêt de la femme ; pour garantir ses droits avec efficacité, le jugement doit avoir effet, à l’égard des tiers comme entre époux, à partir du jour de la demande. Si donc on admet que la séparation de corps rétroagit, il faut admettre aussi, quelle rétroagit à l’égard des tiers. Mais ici l’on se trouve arrêté par le texte même de l’article 1445, le seul appui de l’opinion que nous combattons. En effet, la disposition qui établit la rétroactivité de la séparation de biens forme le second alinéa de l’article qui ordonne la publicité de la séparation, et cette publicité est complétée par le code de procédure : la publicité et la rétroactivité sont intimement liées. La loi n’a pu admettre la rétroactivité à l’égard des tiers qu’à la condition de rendre publiques la demande et la séparation. Or, le code civil ne prescrit pas la publicité de la séparation de corps, ni de la demande, ni du jugement; il aurait donc donné effet, contre les tiers et à leur préjudice, à un jugement que les tiers peuvent ne pas connaître et à partir de la demande que certainement ils ne connaissent point. Pour échapper à cette nouvelle impossibilité, on distingue, dans l’opinion contraire ; on enseigne que la séparation de biens résultant de la séparation de corps remonte au jour de la demande en ce qui concerne les rapports des époux entre eux, mais quelle ne peut être opposée aux tiers qu’à partir de la publication et de l’affiche du jugement qui a prononcé la séparation de corps (î). Si, par cette distinction, l’on échappe à la contradiction logique que nous venons de signaler, on se heurte contre une nouvelle difficulté, disons mieux, contre une impossibilité nouvelle. Pour soutenir que la séparation de corps rétroagit quant aux biens, on invoque l’article 1445; or, cet article établit le principe de la rétroactivité dans des termes absolus, sans distinguer entre les époux et les'tiers. De quel droit intro-

aont cités par Rodiére et Pont, t. III, p. 649, note 2, et par Aubry et Rau, t. V, p. 203, notes 18 et 19, § 494. Comparez un arrêt très-bien motivé dè la . cour de Limoges, 21 décembre 1869 (Dalloz, 1870, 2, 83).

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 202, notes 18 et 19, § 404, et les auteurs qu’ils citent.

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duit-on dans la loi une distinction que ses termes repoussent? Si la séparation de corps, en tant quelle entraîne la séparation de biens, est régie par l’article 1445, il faut admettre que le jugement rétroagit à l’égard des tiers aussi bien qu’entre les époux : distinguer là où la loi ne distingue pas et dans une matière .exceptionnelle, c’est faire la loi. Voilà la plus grande des impossibilités. Si l’article 1445 est applicable à la séparation de corps, il faut l’appliquer en son entier à l’égard des tiers comme entre époux, et alors on aboutit à une conséquence aussi inique que contraire à la loi, à savoir que la séparation de biens a effet à l’égard des tiers à partir de la demande, quoique les tiers ne connaissent point la demande. Si l’on n’applique pas l’article 1445 à l’égard des tiers, on ne peut pas l’appliquer entre époux, et si on l’applique, on tombe dans les plus étranges contradictions. Les instances en séparation de corps sont longues, elles peuvent durer des années; si la séparation de corps est prononcée, la communauté aura été dissoute à partir de la demande ; dès ce moment, les époux sont séparés de biens, et néanmoins la communauté subsistera à l’égard des tiers. Ainsi il y aura tout ensemble communauté et séparation, les époux seront communs en biens et ils seront séparés de biens! Le législateur n’aurait jamais consacré une pareille anomalie. S’il avait voulu faire rétroagir la séparation de corps quant aux biens, il aurait prescrit la publicité de la demande et il aurait .admis la rétroactivité à l’égard des tiers comme entre époux. Quand les interprètes font la loi, ils la font toujours mal, parce qu’ils n’ont pas la liberté d’action qui appartient au législateur : qu’ils se contentent de leur mission, plus modeste, et qu’ils commencent par respecter la loi qu’ils sont chargés d’interpré: ci.

Ou a signalé une dernière anomalie dans l’opinion qui admet ie rétroactivité en la bornant aux époux. Le mari peut demander la séparation de corps contre la femme ; si elle est prononcée, il aura cessé d’être seigneur ét maître de la communauté à partir de la demande ; la séparation pourra lui être opposée par la femme, à son avantage et

au préjudice du mari. Conçoit-on une demande accueillie par la justice et tournant contre celui qui obtient gain de cause? Troplong répond, en faisant appel à l’honneur et à la délicatesse du mari ; il oublie qu’il s’agit de droits pécuniaires, et il oublie que c’est le juge qui est appelé à les régler. On comprend, à la rigueur, que la loi subordonne l’intérêt à un sentiment moral, mais devant le juge les intérêts seuls sont en cause, et il faut laisser là toute autre considération (1).

La jurisprudence est divisée comme la doctrine (2). Il y a trois arrêts récents de la cour de cassation en faveur de l’opinion que nous avons combattue. Nous les récusons. Le premier ne donne aucun motif (3), et nous ne reconnaissons aucune autorité à une décision non motivée. Le second arrêt est intervenu dans une espèce où la l'emme avait demandé la séparation de biens (4); l’hypothèse n’est pas la nôtre. Le dernier donne un motif, et il se trouve que le motif est erroné. Les jugements, dit l’arrêt, sont déclaratifs et non attributifs des droits qu’ils consacrent; l’article 1445 ne fait qu’appliquer ce principe général au jugement qui prononce la séparation de biens; il contient donc une disposition de droit commun qu’011 peut et qu’on doit appliquer à la séparation de corps (5). Comment la cour de cassation peut-elle répéter dans tous ses arrêts un motif qui a été mille fois réfuté ?

La jurisprudence des cours de Belgique est également divisée : elle n’apporte aucun élément nouveau au débat (s).