N° 3. RESTRICTIONS QUE REÇOIT LE POUVOIR DU MARI

38. Le pouvoir du mari était plus étendu sous l’ancien \°i ' clue sous 1 empire du code civil : il était, à la lettré, seigneur et maître. Toutefois les coutumes apportaient une res rie ion très-importante à cette autorité absolue. Après

p.(18L no8938marS 1862 (Dalloz’ 1862> 1> 285). Rodiére et Pont, t. II, (2) Paris, 6 mai 1861 (Dalloz, 1862, 2, 161).

avoir dit que le mari est seigneur, la coutume de Paris ajoute (art. 225) : « En telle manière qu’il peut vendre les biens de la communauté, aliéner, ou hypothéquer, et en faire ou disposer, par donation ou autre disposition entrevifs, à son plaisir et volonté, sans le consentement de sa femme, à personne capable et sans fraude . » Sans fraude! Ces mots ne sont pas reproduits dans les articles 1421 et 1422. Est-ce à dire que le pouvoir du mari aille jusqua disposer des biens communs en fraude des droits de la femme? Le droit et la morale protestent contre une pareille interprétation, il est vrai que le mari est seigneur , mais il l’était bien plus sous l’ancien droit que dans le droit moderne ; néanmoins on faisait exception pour la fraude. C’est qu’il est impossible d’admettre que le mari puisse compromettre et anéantir les droits de la femme par des actes frauduleux. La communauté est une société; quelle que soit l'autorité du mari, il reste vrai de dire que la femme a un droit de copropriété qui se réalisera par son acceptation. Or, conçoit-on que le mari ait le pouvoir légal de dépouiller sa femme de ce droit par des actes frauduleux ? Ce n’est pas pour ruiner la femme que les coutumes le déclaraient seigneur et maître, c’est pour faire prospérer la société de biens dont il est le chef. D’ailleurs la fraude fait exception à toutes les règles : les créanciers peuvent attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits ; à plus forte raison cette faculté doit-elle appartenir à la femme, qui est plus -que créancière, qui est copropriétaire.

39. Le principe n’est pas douteux. Reste à savoir quel est le sens de ces mots de la coutume scms fraude? Pothier les explique comme suit : « Le mari, seigneur des biens de la communauté, en peut disposer à son gré, sans le consentement de la femme. Néanmoins ces dispositions ne sont valables qu’autant qu’ elles ne paraissent pas faites en fraude de la part que la femme a dans les biens lors de la dissolution de la communauté. Il ne peut surtout pas s’en avantager au préjudice de cette part. Ainsi il y a fraude quand le mari, en disposant, veut dépouiller la ' femme cle la part quelle a dans le bien dont le mari dis-

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pose II y & surtout fraude quand le mari, en dépouillant sa femme, a pour but de s’enrichir lui-même. Le principal de la fraude, continue Pothier, est lorsque la disposition des biens de la communauté tend à avantager le mari au préjudice de la femme en la privant de la part qu elle doit avoir un jour dans les biens de la communauté. C’était l’interprétation de Dumoulin : « sans fraude, c’est-à-dire sans s’enrichir lui ou ses hoirs en diminution de la communauté (l). V

Il y a donc deux cas de fraude : d’abord quand le mari diminue la communauté pour s’enrichir ; c’est la fraude ordinaire. Il ne faut pas confondre ce cas avec celui de la récompense, prévu par l’article 1437. Les deux époux doivent récompense quand ils tirent un profit personnel des biens de la communauté; iis doivent indemniser la communauté. La loi ne suppose pas la fraude De la part de la femme, cela est impossible ; elle ne peut tirer un profit de la communauté sans le concours du mari ; or, on ne dira pas que le mari s’entend avec la femme pour frauder la communauté. La différence est grande entre le profit fait sans fraude par le mari et la spoliation de la femme par des actes frauduleux; dans le premier cas, l’acte qui a procuré un bénéfice au mari reste valable, il oblige seulement le mari à indemniser la communauté. Dans le second cas, l’acte frauduleux sera annulé sur la demande de la femme.

Il y a un. second cas de fraude : le mari diminue la communauté, non pour s’avantager lui-même, mais pour frus-/ trer la femme en avantageant des tiers. Ce sera en haine de la femme (2). Ces mauvaises passions sont rares : les hommes agissent plus par cupidité que par haine.

40. Quelle que soit la fraude, elle donne lieu à une action en nullité. C est le droit commun établi par l’arti-

C,+ ^ ne s Pas d’une simple action en indem-

nité. La femme ne peut pas agir quand il n’y a pas de raude, car le mari a le droit du propriétaire ; il peut user

(1) Pothier, De la communauté , nos 467 et 4SI

(2) Aubry et Rau, t V, p. 326, § 509.

et abuser, il peut dissiper et perdre la communauté sans que la femme ait le droit d’attaquer ses actes. C’est, seulement quand le mari diminue la communauté par des actes frauduleux que la femme a le droit d’agir (i).

On lui a contesté ce droit par d’assez mauvaises raisons. Pour qu’il y ait lieu à l’action paulienne, dit-on, il faut qu’un droit soit lésé. Or, la femme n’a pas de droit pendant la durée de la communauté: donc il ne peut être question d’un acte fait en fraude de ses droits (2). Il y a quelque chose de vrai dans cette objection, c’est que la femme ne peut pas agir pendant la durée de la communauté, son droit d’associée ne s’ouvre qu’à la dissolution; or, c’est comme associée quelle se plaint; la conséquence est que la femme ne peut agir que lorsque la communauté est dissoute et qu’elle l’ accepte (3).

L’acceptation de la femme soulève une autre objection contre elle. En acceptant, elle s’approprie tous les actes du mari, comme si elle y avait été partie; or, ayant con- . senti à l’acte, elle ne peut plus soutenir qu’il est fait en fraude de ses droits : n’est-ce pas le cas de l’adage Volens non fraudatur ? Nous avons déjà rencontré cette argumentation ; elle est très-juste quand il s’agit d’actes de bonne foi, elle est fausse quand les actes du mari sont frauduleux. 11 en est de la femme comme des héritiers : ceux-ci continuent la personne du défunt, et néanmoins ils peuvent attaquer les actes frauduleux par lesquels il a porté atteinte à leur réserve. De même la femme, quoique acceptant, n’est pas liée, par les actes que le mari a faits en fraude de ses droits ; il serait absurde de prétendre que la femme ne peut accepter qu’en approuvant la fraude, car il en résulterait quelle ne pourrait jamais agir et que le mari peut la frauder à son aise; renonce-t-elle, elle est sans droit et intérêt; accepte-t-elle, elle approuve la fraude (4).

On a puisé une autre objection dans l’article 271 : c’est

(1) Rodière et Pont, t. II, p. 163, n°876.

(2) Colmar, 25 février 1§57 (Dalloz, 1857, 2, 88).

(3) Brxellcs, 25 juillet 1864 ( Pasicrisie , 1864, 2, 423).

(4) Rejet, 31 juillet 1872 (Dalloz, 1873, 1, 340).

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une disposition spéciale au divorce, qui n’empêche pas h application du droit commun. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre du Divorce (t. III, n° 253) et à un excellent arrêt de la cour de Colmar qui établit très-bien la différence entre la disposition exceptionnelle de l’article 27 1 et la règle générale de l’article 1167 (i).

41. Puisque la femme agit par l’action paulienne, il faut appliquer les principes qui régissent cette action. On demande si la femme peut agir contre les tiers qui ont traité avec le mari, et même contre les tiers détenteurs qui n’ont pas figuré au contrat (2). Nous avons examiné la question, ainsi que toutes celles qui concernent cette difficile matière, au titre des Obligations, où en est le siège.

42. Dans l’ancien droit, le mari pouvait disposer à titre gratuit aussi bien qu’à titre onéreux. C’est surtout en vue des libéralités que les coutumes disposaient que le mari devait agir sans fraude. D’après le code civil, les libéralités sont défendues en règle générale. Cela restreint le cercle des accès que le mari peut faire en fraude des droits de la femme. Les actes à titre onéreux peuvent être frauduleux; cela arrive d’ordinaire quand ils cachent une libéralité. Si l’acte 11’est onéreux qu’en apparence, la femme en peut demander la nullité en prouvant que c’est une donation déguisée que le mari n’avait pas le droit de faire ; il est certain que le mari ne peut pas plus donner un immeuble sous forme de vente que par donation directe. Dans ce cas, la femme agit en nullité, non en vertu de rarticle 1167, mais en vertu de l’article 1422. Pour qu’il y ait lieu d’intenter l’action paulienne, l’acte doit être à titre onéreux, et il faut qu’il diminue la communauté par fraude, soit que le mari en profite, soit que les tiers on profitent. Il ne suffit pas que la communauté soit diminuée, il faut quelle le soit par fraude. C’est naturellement à la femme à prouver la fraude. La preuve peut être difficile, mais cest une difficulté de fait. Nous citerons une espèce jugée par la cour de Bruxelles. Lémari avait vendu,

(1) Colmar, 25 février 1857 (Dalloz. 1857, 2, 89).

(2) Rodière et Pont. t. II. p. 164. n° 876.

par acte du 29 janvier 1857, plusieurs immeubles dépendants de la communauté universelle qui existait entre lui et sa femme ; le prix consistait, en une rente viagère de 500 francs. Il mourut, le 3 mars suivant, d’une hydropisie dont il était déjà atteint lors de la vente. Il y avait des circonstances qui rendaient la fraude évidente. Les biens vendus valaient plus de 5,000 francs; les acheteurs étaient les héritiers présomptifs du vendeur. Celui-ci vivait séparé de sa femme. Voilà un exemple d’un acte de disposition que le mari fait en haine de sa femme pour la dépouiller : ce n’est pas pour s’enrichir lui-même, car il est mourant; il veut diminuer la communauté pour frauder les droits que sa femme y doit exercer (î).

4 ît. Le mari peut donner des effets mobiliers à titre particulier; la loi n’y met qu’une seule restriction, c’est qu’il ne s’en réserve pas l’usufruit (art. 1423). Quand la femme peut-elle attaquer ces libéralités? La condition essentielle est quelles aient été faites en fraude des droits de la femme. Il ne suffît donc pas qu elles soient excessives, car le mari peut dissiper et perdre les biens de la communauté par ses libéralités comme par ses actes à titre onéreux ; le fait de l’excès ne constitue pas par lui seul la fraude. On ne doit donc pas poser en principe, comme le fait Troplong, que la profusion envers les étrangers est un dol envers la femme (2); il faut, au contraire, maintenir le principe que le mari est seigneur, qu’il peut perdre la communauté par ses excès ; il n’y a qu’une chose qui lui soit défendue, la fraude : la femme sera donc tenue de prouver que le mari a agi en fraude de ses droits. Il y a fraude lorsque la libéralité déguise un avantage que le mari se fait à lui-même par l’intermédiaire d’une personne interposée ; dans ce cas, la femme doit prouver l’interposition de personnes, car il n’y a pas en cette matière des personnes présumées interposées, comme il y en a dans les cas des articles 911 et 1 100. Il y a encore fraude lorsque le mari va donné en haine de la femme, quand même

(1) Bruxelles, 28 janvier 1859 ( Pasicrisie , 1859, 2, 235). Comparez Bruxelles, 25 février 1859 ( ibid 1859, 2, 299).

(2) Troplong, t, I, p. 278, n° 887.

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il ne retirerait aucun profit personnel de la donation (i).

|J H ne faut pas confondre les donations que le mari fait en fraude de la femme et les donations pour lesquelles le mari doit récompense. La i écompensen implique aucune fraude elle ne donne pas lieu à une action en nullité; tout ce qui en résulte, c’est que l’époux qui doit une récompense est obligé de rapporter à la communauté le profit qu’il a retiré des biens communs. L’article 1469 en offre un exemple : « Chaque époux ou son héritier rapporte les sommes qui ont été tirées de la communauté ou la valeur des biens qu’il y a pris pour doter un enfant dun autre lit, ou pour doter personnellement l’enfant commun. « Ces libéralités sont valables ; cela n’est pas douteux quand le mari dote un enfant commun, il. peut lui donner des immeubles et l’universalité du mobilier, et même toute la communauté ; le mari n’est tenu à récompense que lorsqu’il s’est constitué débiteur personnel de la dot et qu’il paye en effets de la communauté; il acquitte, dans ce cas, une dette qui lui est personnelle, aux dépens de la communauté, donc il doit récompense en vertu de l’article 1437. Il en est de même quand le mari dote en enfant d’un précédent lit en effets mobiliers ; car s’il le dote un immeubles ou en une universalité de mobilier, la donation est nulle (n° 32).

La donation d’effets mobiliers que le mari fait à titre de dot à un enfant d’un premier lit soulève des difficultés. On demande d abord pourquoi il est tenu à récompense. En général, il ne doit pas d’indemnité pour les libéralités quil fait à des étrangers, pas plus que pour les biens de la communauté qu’il dissipe; donner, c’est perdre, disent les jurisconsultes romains ; or , le mari a le droit de perdre les biens communs. Toutefois il ne faut pas poser comme principe absolu que le mari ne doit pas de récompense pour les donations qu’il fait; il doit récompense pour les actes à titre gratuit comme pour les actes à titre onéreux, d abord quand il en tire un profit personnel sans aucune pensée de fraude, puis quand il agit en fraude des droits

(1) Col met de San terre, t. VI, p. 145, n° 66 bis VI.

de la femme. Il n’y a, sous ce rapport, aucune différence entre les donations et les conventions intéressées. Tcfctefois les auteurs (1) et la jurisprudence semblent admettre comme règle que le mari ne doit pas de récompense pour les libéralités qu’il fait. On invoque l’article 1469, aux termes duquel l’époux rapporte les sommes ou les biens qu’il a tirés de la communauté pour doter un enfant d’un autre lit. L’argument suppose que l’article 1469 consacre une exception au droit commun ; on peut interpréter aussi la loi en ce sens quelle applique le principe des récompenses à un cas particulier. Ce qui donne un grand poids à la dernière interprétation, c’est que la disposition est empruntée à Pothier, qui la considère comme une application de la règle des récompenses (2). Cette interprétation est aussi fondée en principe et en raison. Le mari doit récompense quand il tire un profit personnel de la vente d’un conquêt; pourquoi ne devrait-il pas récompense quand il s’avantage personnellement par une donation? Le motif de décider, l’équité, est le même dans les deux hypothèses.

La cour de cassation objecte que le mari qui donne ne fait qu’user d’un droit qu’il tient de la loi , et elle en conclut qu’il n’est tenu à aucune récompense de ce chef ; la cour ajoute que l’arrêt, attaqué constate que la donation que, dans l’espèce, le mari avait faite à sa nièce n’était point excessive (3). La cour ne confond-elle pas la donation pour laquelle le mari doit récompense et la donation qu’il fait en fraude de la femme ? Quand il est question de récompense, le montant de la donation est indifférent ; il s’agit de constater que le mari en a tiré un profit personnel, et il doit indemnité pour tout le profit. Dire qu’il fait ce qu’il a le droit de faire, c’est prouver trop : le mari a aussi le droit de faire tout acte onéreux, ce qui n’empêche point qu’il doive récompense s’il en tire un avantage.

Cette même confusion se rencontre dans un autre arrêt de

(1) Aubry etRau, t. V, p. 328, note 11, § 509. Rodière et Pont, t. II, p. 174. n° 885 Mourlon, t. III, p. 51, n° 125.

(2) Pothier, De la communauté, n°641.

(3) Rejet, 18 mars 1862 (Dalloz, 1862, 1, 285).

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la qqui* suprême. Le mari avait fait une donation d effets mobiliers à ses sœurs qui étaient ses héritières présomptives. Devait-il récompense? La cour commence par citer l’article 1422, qui permet au mari de donner sans le soumettre ' à une récompense. C’est déjà mal poser la question et mal ‘ raisonner. L’objet de l’article 1422 n’est pas de décider si le mari doit ou non récompense, le seul but de la loi est de déterminer ce que lè mari peut donner. Puis la cour écarte l’article 1469 que le pourvoi invoquait pour en induire que cette disposition devait être appliquée par analogie; l’arrêt répond que l’article 1469 est absolument limitatif et ne s’applique qu’aux enfants dotés par le mari , que les donations faites à toutes autres personnes sont régies par l’article 1422. C’est dire qu’il n’est dû récompense que dans le cas de l’article 1422; qu’il n’en est pas dû dans les donations en général. Nous venons de prouver que cela n’est pas exact. Après avoir dit qu’il n’était pas dû récompense, la cour, en se fondant sur l’arrêt attaqué, dit que le mari n’avait retiré aucun profit personnel des donations faites à ses sœurs. Ce considérant est inutile s’il est vrai qu’il ne soit pas dû de récompense. Il suppose donc qu’il y a des cas où une récompense est due. 'Quels sont ces cas ? La cour n’en dit rien ; elle se borne à combattre un argument que le pourvoi faisait valoir. La donation faite à des successibles est rapportable, elle profite à la succession, donc au défunt; étrange argument que la cour repousse par le texte de l’article 1437 : la loi ne soumet le mari à une récompense que lorsqu’il tire un profit personnel de la communauté. Est-ce que le rapport fait à la succession du donateur peut être qualifié de profit personnel pour le donateur (î) ?

Ce qui nous confirme dans l’opinion que la cour de cassation confond les donations sujettes à récompense et les onaùons faites en fraude de la femme, c’est que la cour n a point hésité à appliquer le principe de la récompense aux donations fuites par les époux quand ils en retiraient un pro t personnel. Telle est une donation faite avec

(1) Rejet, 30 avril 1862 (Dalloz. 1862, 1, 522).

charge, quand la charge profile au donateur; nous rapporterons l’espèce plus loin. Il en serait de même d’une donation rémnnératoire : elle profite toujours au donateur, quand il acquitte une dette soit civile soit naturelle ; dès lors il doit récompense.

45. Nous revenons aux donations que le mari fait à un enfant d’un autre lit; l’article 1469 décide que le mari doit récompense de ce chef. Dans notre opinion, cette disposition ne fait qu’appliquer le principe de la récompense. On dira : si ce n’est que l’application du principe de l’article 1437, la disposition est inutile. Il y a quelque chose de spécial dans le cas prévu par l’article 1469. Quand, lors de la liquidation, on soutient que le mari doit récompense soit pour une libéralité, soit pour un acte à titre onéreux, c’est à celui, qui réclame l’indemnité à prouver que le mari a tiré un profit personnel des biens de la communauté; question de fait que le juge décide. Dans le cas de l’article 1469, c’est la loi qui décide ; c’est elle qui assujettit le mari à la récompense de tout ce qu’il prend dans la communauté pour doter l’enfant; le demandeur n’a aucune preuve à faire, sinon d’établir l’existence de la donation faite à titre de dot à l’enfant d’un premier lit ; il ne doit pas prouver que le mari a tiré un profit de la libéralité. Pourquoi? Parce que la preuve du profit résulte de la nature même de la libéralité. Le père est naturellement obligé de doter ses enfants ; or, rien n’est plus personnel qu’une obligation naturelle : le débiteur reconnaît, en payant, qu’il est obligé. C’est donc sur ses biens qu’il doit acquitter sa dette ; on ne peut pas dire que c’est une dette de communauté, puisqu’elle ne peut être poursuivie contre la communauté. Il y a encore une autre raison pour laquelle la loi a cru devoir décider elle-même la question de récompense pour les donations faites à un enfant d’un premier lit. La récompense étant une question de fait, les tribunaux auraient pu juger qu’il n’y avait pas lieu à récompense ; c’eût été encourager les pères à faire des libéralités à leurs enfants d’un autre lit aux dépens de la communauté. En d’autres termes, le législateur n’a pas cru devoir parler des libéralités ordinaires que peut faire

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ip mari- il n’est guère disposé a se dépouiller au profit rl’nn étranger et même d un parent , tandis que la voix de la nature lui commande de doter ses enfants; et il les aurait dotés trop libéralement s’il avait pu le faire aux

dépens de la communauté (1). •

40. L’article 1469 ne suppose pas quil y ait fraude, puisqu’il ne soumet la donation qu’à une récompense, ce qui implique quelle est valable et quelle est maintenue. Si la donation était faite en fraude des droits de la femme, celle-ci en pourrait demander la nullité. Quand y a-t-il fraude? Nous l’avons dit plus haut (n° 39). Dans le cas de l’article 1469, la fraude sera plus difficile à établir, car la libéralité a une cause légitime, puisqu’elle a pour objet d’acquitter une dette naturelle. Néanmoins il pourra y avoir fraude si le mari, sous couleur de payer une dette que la nature lui impose, cherche à dépouiller sa femme des droits quelle a comme associée. Nous n’insistons pas, “parce que la difficulté est de fait ; c’est au juge de la décider d’après les circonstances de la cause. Notons seulement l’intérêt que la femme a d’agir en nullité plutôt que de demander une récompense. La récompense s’exerce sur la communauté et contre le mari; or, la communauté peut être épuisée et le mari insolvable. Dans ce cas, la femme est très-intéressée à poursuivre la nullité de la donation si réellement elle est frauduleuse, puisque son action réagit contre les tiers (2).

4T. L article 1469 a soulevé récemment une autre difficulté. Il parle d’une libéralité faite à un enfant pour le doter. En faut-il conclure que le mari peut faire une libéralité à un enfant dun autre lit pour une autre cause, et que cette libéralité ne sera pas sujette à rapport? La cour de cassation a jugé que la disposition de l’article 1469 est restrictive, en ce sens qu’il n’y a que les donations dotales poui lesquelles le mari doive récompense. Ainsi formulée la décision serait trop absolue et inexacte. L’article 1469 n est pas une exception à la règle des récompenses, c’est

(1) Comparez Colmet de Santerre t VI n I4r» no aa vt Point

21 novembre 1871 (Dalloz, 1872 1 îsoi ’ P’ ’ 66 J ’

(2) Colmet de Santerre,’!. VI,’ p.’ iV n* 166 bis XI.

plutôt une application de cette règle (n° 45). Toute libéralité, comme tout acte du mari, est sujette à récompense quand le mari en a retiré un profit personnel ; donc aussi la donation laite à un enfant d’un premier lit, quand même cette donation n’aurait pas été faite à titre de dot. Seulement, s’il s’agit d’une libéralité ordinaire, c’est à la femme de prouver que le mari en a tiré un profit, car ce n’est plus une donation faite en l’acquit d’une obligation naturelle.

En réalité, la décision de la cour de cassation n’a pas la portée qu’on lui a donnée (1). S’il y a un reproche à lui faire, c’est d’avoir confondu la récompense avec la fraude. Le pourvoi a contribué à induire la cour en erreur. 11 prétendait qu’il fallait appliquer l’article 911 à la libéralité que le mari fait à un enfant d’un premier lit et que, par suite, elle devait être annulée comme présumée faite par personne interposée en faveur du mari. C’était une erreur palpable, bien quelle soit professée par Merlin et Toullier. L’article 911 n’a rien de commun avec la donation que le mari fait à l’enfant d’un premier lit ; il annule la libéralité faite à un incapable par personne interposée, c’est-à-dire à l’une des personnes que la loi déclare incapables de recevoir. Or, dans l’espèce, il ne s’agit pas d’une incapacité de recevoir, il s’agit de savoir si la donation est sujette à récompense, ou si elle est nulle comme étant faite en fraude des droits de la femme. C’est sur ce point qu’il y a confusion dans l’arrêt. Toute disposition, dit la cour, quoique faite en apparence au profit de personnes capables de recevoir, est susceptible d’être annulée lorsque en réalité, elle est destinée à enrichir le mari aux dépens de la communauté (2). Voilà la donation faite en fraude de la femme ; la cour dit très-bien que pour qu’une donation puisse être annulée, il faut que le but frauduleux soit prouvé; et, dans l’espèce, la fraude n’était point constatée par l’arrêt attaqué. Mais la donation, quoique non frauduleuse, pouvait donner lieu à récompense s’il

(1) Voyez la note de Beudant sur l’arrêt de la cour, dans Dalloz, 1870, 1, 5.

(2) Cassation, 23 juin 1869 (Dalloz, 1870, 1, 5).

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avait été établi que le mari en avait retiré un avantage aux dépens de la communauté. Cest ce point que la cour semble confondre avec la donation frauduleuse. La différence est grande : la récompense suppose une donation valable, tandis quen cas de fraude la donation est nulle. Dans l’un et l’autre cas, le mari s’avantage aux dépens de la communauté, mais dans le cas de récompense, il le fait sans dessein de fraude ; il ne faut donc pas dire que toute donation destinée à enrichir le mari aux dépens de la communauté est frauduleuse et nulle à ce titre.

48. La jurisprudence admet la validité d’une donation immobilière quand la femme concourt à l’acte. On a prétendu que ces donations donnaient lieu à récompense par elles-mêmes. Cette prétention ne pouvait être accueillie, car elle ne repose sur rien : comment y aurait-il récompense alors qu’aucun des deux époux ne s enrichit aux dépens de l’autre, ni aux dépens de la communauté? Dans une première espèce jugée par la cour de cassation, la donation était faite avec charge, et la charge, consistant en une rente viagère, était stipulée dans l’intérêt des donateurs. L’arrêt attaqué de la cour de Limoges distinguait très-bien la libéralité faite comme témoignage d’affection ou, de reconnaissance et la charge : la libéralité ne pouvait donner lieu à récompense, mais il en était autrement de la charge, puisqu’elle procurait un profit personnel aux donateurs. Ce dernier point a également été contesté ; la rente viagère était stipulée au profit des deux époux; donc, disait-on, il n’y avait d’avantage personnel pour aucun. C’était mal raisonner. La cour de cassation rétablit les choses dans leur réalité : le profit était aléatoire, mais il nen résultait pas moins de la donation; donc il y avait lieu d’appliquer le principe de la récompense (i). Si 1 avantage n’existe qu’au profit de l’un des époux, celui-là seul devra récompense. Telle serait une < onation au profit dun enfant d’un premier lit par le mari avec le concours de la femme : la femme ne tire aucun pioiit de la donation, donc elle ne doit aucune récom-

(1) Deux arrêts de Rejet, 29 avril 1851 (Dalloz, 1852, 1, 25 et 26).

pense ; son concours à l’acte n’empêche pas le mari d’en tirer profit, ce qui l’oblige à indemniser la communauté (1),

§ II. Des actions.

49. La coutume de Paris disait (art. 233) ; « Le mari est seigneur des actions mobilières et possessoires, posé quelles procèdent du côté de la femme ; et peut le mari agir et déduire lesdits droits et actions en jugement sans ladite femme. » Pothier donne le* motif de cette disposition : « La communauté étant composée de tous les biens mobiliers de chacun des conjoints et le mari étant, en sa qualité de chef de la communauté, seul seigneur des biens de la communauté tant qu’elle dure, la coutume a trèsbien tiré la conséquence qu’il est seigneur pour le total des actions mobilières de sa femme et qu’il peut seul les déduire en jugement. « Cela est si évident, qu’il était inutile de le dire. Celui qui est seigneur et maître et qui a le droit absolu de disposer des biens peut naturellement agir en justice pour réclamer ses droits ou pour les défendre; c’est le droit de tout propriétaire. Or, le mari est propriétaire des biens communs. Voilà pourquoi le code ne dit rien des actions concernant les biens communs ; il va sans dire quelles appartiennent toutes au mari, sans distinguer entre les actions mobilières et immobilières. L’article 1428 ne parle que des actions concernant les propres de la femme ; nous y reviendrons.

La coutume de Paris ne dit rien des actions mobilières et possessoires qui procèdent du côté du mari, parce que la communauté n’apporte aucun changement aux droits que le mari a sur son patrimoine; il reste propriétaire et, comme tel, il continue à exercer les actions relatives à ses biens; peu importe, quant à lui, s’ils tombent ou non en communauté. Il a également le pouvoir d’agir quant aux conquêts, toujours parce qu’il en est le maître. Enfin le régime de communauté lui donne ce droit sur les biens

(1) Colmet de Santerre. t. VI, p. 146, n» 166 bis VI.

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de la femme qui y entrent, parce qu’il en devient seigneur et maître La femme, en se manant, met, dans la société de biens quelle forme, ses biens mobiliers présents et futurs et, par conséquent, les actions mobilières. A partir du mariage, c'est le mari qui apit,soit en demandant, soit en défendant. Pothier en déduit cette conséquence qui est certaine * Quand même ces actions aui aient été intentées par la femme avant son mariage, elles ne peuvent plus, après le mariage, être poursuivies par elle et contre elle seule, il faut que l'instance soit reprise par le mari ou contre le mari (1). Nous nous bornons à poser le principe, les détails appartiennent à la procédure. .

Ce que nous disons des actions mobilières s’applique aux actions possessoires. La coutume de Paris les donne au mari, elle suppose qu’il s’agit des propres; car, quant aux conquêts, le mari en étant propriétaire, il a toutes les actions, immobilières ou pétitoires, aussi bien que possessoires. S’il a les actions possessoires concernant les propres de la femme, c’est que la communauté en a la jouissance; elle doit donc avoir les actions qui protègent la jouissance. C’est l’explication donnée par Pothier.

50. La coutume ne parle pas des actions pétitoires concernant les propres de la femme. En principe, elles n’appartiennent qu’à la femme, puisque c’est elle qui est propriétaire. Le mari ne les a point comme chef de la communauté, puisque les propres restent en dehors de la société des biens que les époux forment en se mariant. Le mari ne les a pas comme administrateur des biens de la femme, car le droit d’intenter des actions immobilières nest pas un droit d’administration; il n’y a que celui qui peut disposer des immeubles qui ait le droit d’agir en justice. Le mari n a donc aucune qualité pour intenter ces actions ni pour y défendre.

La question est cependant controversée ; il règne une grande incertitude, en cette matière, et dans la doctrine e dans la jurisprudence. Le code ne décide pas la diillcu te en tenues formels; il dit que « le mari peut exercer

(1) Pothier, De la communauté, n° 473.

seul toutes les actions mobilières et possessoires qui appartiennent. à la femme « (art. 1428). Faut-il conclure de là qu’il n’a pas le droit d’intenter les actions immobilières^ Ce serait, dit Touiller, appliquer le pitoyable brocard des glossateurs Inclusio unius est exclusio alternis ; c’est l’ argument mal famé qui se fonde sur le silence du législateur. Il est vrai que l’argument dit a contrario a peu de valeur; mais, dans notre question, il s’appuie sur les principes, ce qui change la thèse. Déjà, dans l’ancien droit, Lebrun disait que la femme doit être partie dans toutes les actions que le mari intente pour ses immeubles; car, n’ayant pas la faculté de les aliéner sans sa femme, il n’a pas le droit non plus d’en intenter les actions sans elle : il est absurde, disent les lois romaines, que celui qui ne peut aliéner puisse agir en justice (î). Toullier invoque, de son côté, les principes. L’article 1428, dit-il, déclare le mari responsable de tout dépérissement des biens personnels de sa femme; donc il doit avoir le droit d’agir. La fin de l’article répond à l’objection : le mari n’est responsable que lorsque le dépérissement arrive par défaut d’actes conservatoires; or, rien n’empêche le mari d’interrompre la prescription, mais cela ne lui donne pas le droit d’agir au pétitoire. Enfin Toullier se prévaut de l’ancien droit (2). Sur ce point, on l’a accablé de témoignages (3). Nous nous contenterons de celui de Ferrière; on sait que, clans son Commentaire sur la coutume de Paris, il ne fait que recueillir et compiler, comme il le dit, les opinions des auteurs et les décisions des parlements, mais il le fait avec intelligence. Que dit-il de l’article 239, dont nous avons transcrit le texte? « La coutume borne et restreint le pouvoir du mari à intenter et déduire . seulement les actions mobilières et possessoires de sa femme sans son consentement, et non celles qui concernent le fonds, la propriété et- le domaine de ses biens... Il 11e peut rien faire, sans le v consentement de sa femme, qui puisse emporter l’aliéna-

(1) Lebrun, Bêla communauté, p. 204, n°28 (II, 2, 4).

(2) Toullier, t. VI, 2. p. 338. n°1 2 3 384-391.

(3) Odier. t. 1. p. 259 et suiv., n° 274. Rodière et Pont, t. II, p. 198, n° 907.

CONTRAT DE MARIAGE

tion de ses biens, et partant il ne peut point déduire ni intenter les actions réelles qui concernent la propriété des choses, laquelle appartient à la femme. » La tradition a été consacrée par l’article 1428 ; ce qui est décisif (i).

51. Là n’est point la véritable difficulté. Touiller dit que lemari a les fruits et revenus des propres de la femme, qu’à ce titre il doit avoir le droit de les revendiquer. Si cette jouissance était un véritable usufruit, la question serait décidée ; le mari aurait, comme usufruitier, le droit d’intenter les actions réelles qui intéressent l’usufruit. Mais ce point même est douteux. Toujours est-il qu’en donnant au mari la jouissance des propres de sa femme, la loi a dû lui donner le droit de sauvegarder sa jouissance. L’intérêt du mari est évident; si la femme ne se défendait point, ou se défendait mal, la propriété périrait et, par suite, l’usufruit. Cet intérêt venant à l’appui du droit, le mari doit avoir la faculté d’intenter les actions réelles en tant qu’il y a intérêt à raison de sa jouissance. Toutefois il ne représente pas la femme ; il n’est pas propriétaire, et il n’a pas le droit d’agir au nom de la femme propriétaire. Donc les jugements qui interviendront avec lui ne lieront pas la femme, parce quelle n’a pas été partie au procès, et. elle n’y a pas été représentée (2). De là suitencore que si, par suite des conventions matrimoniales, le mari n’avait pas la jouissance d’un propre de la femme, il n’aurait plus ni droit ni intérêt d’agir (3).

52. Quelle est la jurisprudence? Nous mettons le fait en question, parce que, chose singulière, on invoque l’autorité de la cour de cassation à l’appui des opinions les plus contraires. Troplong dit qu’elle a consacré l’opinion quil enseigne et qui distingue entre les droits du mari comme usufruitier et les droits du mari, comme administrateur; tandis que les éditeurs de Zachariæ, qui professent la même opinion, disent que la cour suprême reeon-

(1) Cassation, 22 avril 1873 (Dalloz, 1873, 1, 428) La cour no discute nas meme la question elle se borne à citer l'akicle 1428 (£) Troplong, 1 1, p. 305, n° 1006.

citent. U ^ ai1ft' ^ n° *es auteurs, en sens divers, qu’ils

DE LA COMMUNAUTÉ LÉGALE. m

naît au mari le droit d’agir comme administrateur des biens de la femme (i). Cela prouve que la jurisprudence n’est pas très-claire.

Un premier arrêt décide que le mari étant administrateur des biens de la femme , responsable du dépérissement qu’ils éprouvent par le défaut d’actes conservatoires, et maître des fruits qui en proviennent pendant le mariage, a droit d’exercer, dans son intérêt et pour la conservation des droits de la femme, les actions immobilières de celle-ci. Voilà bien la doctrine que nous avons combattue d’accord avec Troplong et avec Aubry et Rau ; elle donne au mari le droit d’intenter les actions immobilières en qualité d’administrateur, ce que nous considérons comme une hérésie juridique. La cour elle-même recule devant les conséquences de sa doctrine. S’il est vrai que le mari ale droit d’agir comme administrateur légal, il a par cela même qualité pour représenter la femme ; donc celle-ci est partie en cause et, par conséquent, le jugement peut lui être opposé. La cour, au contraire, dit que si la femme n’intervient pas dans l’instance, le jugement rendu avec le mari n’aura pas force de chose jugée contre elle s’il lui est défavorable.

Le second arrêt de la cour confond et embrouille tous les principes. Elle cite les articles 1428 et 1549, l’un concernant le régime de communauté, l’autre relatif au régime dotal. Il est vrai que le mari est administrateur des biens dotaux de la femme sous les deux régimes. Mais son pouvoir d’administration sous le régime dotal est bien plus étendu ; la loi lui donne le droit de poursuivre les détenteurs des biens dotaux, c’est-à-dire d’intenter les actions réelles ; ce qui est une conséquence de la fiction romaine en vertu de laquelle le mari était considéré comme propriétaire de la dot. Le droit coutumier ignore cette fiction, le mari est un simple administrateur; or, le code ne donne jamais aux administrateurs des biens d’autrui le droit d’intenter les actions immobilières : le tuteur

(1) Troplong, t. I, p. 306. n® 1008. Aubry et Rau, t. V, p. 334, note 29,

CONTRAT DE MARIAGE

nas ce droit (art. 464), les envoyés en possession des biens d’un absent ne l'ont point (t. II, n° 188). La cour va iusauà permettre au mari d’intenter les actions concernant les biens paraphernaux sur lesquels le mari n a aucun droit (1) ; la confusion est complète. Une pareille jurisprudence n’a aucune autorité.

53. L’absence de tout principe conduit aux procès et aux décisions les plus déraisonnables. Il a été jugé que le père survivant représentait les enfants dans une action où ils avaient le même intérêt, comme s’il suffisait de l’intérêt commun pour donner qualité d’agir. Est-ce que le mari peut représenter sa femme ou ses enfants, alors qu’il n’y a plus de communauté? Cependant la cour de Limoges l’avait jugé ainsi. L’arrêt a été cassé (2); nous croyons inutile de reproduire les motifs, il suffit de poser la question pour la résoudre.

§ III. Des dettes contractées par le mari. n° 1. a l’égard des créanciers.

54. Nous avons déjà dit qu’à l’égard des créanciers, toute dette du mari est une dette de communauté, et nous avons exposé le fondement de ce principe (t. XXI, nos 424- 427). La loi applique le principe même aux amendes que le mari encourt pour un délit criminel ; elle permet de le poursuivre sur les biens de la communauté, sauf la récompense due à la femme (art. 1424). Pothier a assez de peine à justifier cette disposition. La femme est tenue par son acceptation, parce qu’en acceptant elle s’approprie les actes du mari. Or, on ne peut certes pas dire que la femme, qui na eu aucune part au délit, soit censée l’avoir commis avec son mari. Elle n’en est pas moins censée, dit Pothier, s être obligée avec lui, en sa qualité de commune, à la réparation du délit pour sa part en la com-

1831’ et Rejet’ 15 mai 1832 (Dalloz’ au mot (2) Cassation, 14 juin 1830 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 1140).

munauté (1). Cette doctrine conduit logiquement à charger la communauté des amendes sans récompense. Pothier 11e recule pas devant cette conséquence ; elle démontre, nous semble-t-il, la fausseté du principe. Conçoit-on que les délits engendrent une dette sociale? En droit, il y a un vieil adage qui dit : Nulla delictorum societas. Et la raison ainsi que le sens moral se révoltent contre l’obligation imposée à la femme de payer une amende pour un délit qui lui est étranger. Il est vrai que le code lui donne une récompense, mais la récompense peut être dérisoire si la communauté est mauvaise et si le mari est insolvable. Le délit est un fait essentiellement personnel au coupable, donc les obligations qui en résultent devraient aussi être personnelles.

L’article 1424 donne lieu à une légère difficulté de texte. 11 parle des amendes encourues par le mari pour crime . Est-ce à dire que le principe ne reçoit pas d’application aux délits et aux contraventions? La distinction que le code pénal de 1810 fait entre les diverses infractions n’existait point lorsque le code civil a été discuté et publié ; le mot crime est donc pris dans son acception la plus large. Cela est aussi fondé en raison. Conçoit-on que la communauté soit tenue des amendes pour les infractions les plus graves et quelle ne soit pas tenue des amendes pour les infractions relativement plus légères? Cela n’aurait pas de sens (2).

55. L’article 1424 ajoute une restriction au principe qu’il pose ; il dit « pour crime n’emportant pas mort civile. » L’article 1425 explique cette restriction : « Les condamnations prononcées contre l’un des deux époux pour crime emportant mort civile ne frappent que sa part de communauté et ses biens personnels. « Cette exception a été empruntée à l’ancien droit. Elle a été introduite en haine de la confiscation des biens, peine souverainement injuste qui aurait frappé l’époux innocent et les enfants. On justifiait l’exception, en droit, par cette considération

(1) Pothier, De la communauté, n° 248.

(2) Rodière et Pont et tous les auteurs (t. II, p. 133, n° 837).

CONTRAT DB MARIAGE

Que la mort civile était encourue, dans l’ancien droit, par le seul fait de la condamnation ; donc au moment où naissait l’obligation de payer l’amende et les frais, il n’y avait plus de communauté, puisque la mort civile la dissolvait. C’était une justification telle quelle : le crime étant commis pendant la communauté, les obligations qui en naissent pouvaient et devaient frapper la communauté, au moins pour les crimes du mari, puisqu’on lui reconnaissait le pouvoir exorbitant d’obliger la communauté par ses délits. Dans notre droit moderne, la mort civile n’est encourue que par l’exécution de la condamnation (art. 26 et 27) ; donc la raison ou le prétexte qu’on alléguait dans l’ancien droit venait à tomber, partant, l’exception de l’article 1425 n’avait plus de raison d’être. Elle n’existe plus ni en France ni en Belgique, puisque la mort civile est abolie en Belgique par notre constitution et en France par la loi du 1er mai 1854 (i). On peut donc poser comme règle absolue qu’à l’égard des créanciers toute dette du mari est une dette de communauté. Cela est logique, puisque le mari est seigneur des biens communs.