N° 2. COMMENT S’EXERCENT LES PRÉLÈVEMENTS

504. Nous supposons que la femme accepte; dans ce cas, les prélèvements sont une opération préliminaire du partage. C’est dire que les reprises se font par voie de prélèvement sur la masse. L’article 1471 règle la manière de faire les prélèvements. Il faut distinguer. Les biens

(1) Comparez Colmet de Santerre, t. VI, p. 298, n° 133 Ws.

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qui existent en nature se reprennent en nature. Cela allait sans dire et, dans la réalité des choses, il ne s’agit pas dune véritable reprise : lepoux était propriétaire pendant la communauté, il reste propriétaire après la dissolution ; il ne peut pas s’agir d’exercer cette reprise sur l’argent comptant, sur le mobilier et sur les acquêts. Cela n’aurait pas de sens. La distinction que fait l’article 1471 est une suite de la rédaction incorrecte de l’article. 1470 ; puisque le code considère la reprise des propres comme un prélèvement, il devait aussi dire que cette reprise ne se faisait pas comme se fait la reprise des indemnités. En définitive, il n’y a pas de distinction à faire ; il faut laisser de côté les propres qui ne se reprennent pas et dire que les pré- . lèvements se font d’abord sur l'argent comptant, ensuite sur le mobilier, et subsidiairement sur les immeubles de la communauté.

Quelle est la raison de l’ordre successif que la loi établit? Pourquoi, s’il y a de l’argent, l’époux ne peut-il pas prendre des meubles ? et pourquoi ne peut-il prendre des immeubles que subsidiairement? L’époux qui a droit à une récompense est créancier : il prélève le prix, dit l’article 1433; or, tout créancier n’a droit qu’à une somme d'argent, il est donc naturel que l’époux prélève sur l’argent comptant ce* qui lui est dû. Mais le numéraire qui se trouve dans la communauté peut être insuffisant pour remplir les époux de leurs reprises. La loi leur permet, dans ce cas, de se payer sur les biens meubles et immeubles qui composent la masse. Ici la loi s’écarte du droit commun ; l’époux est créancier d’une somme d’argent, et la loi dit qu’il est payé en effets mobiliers ou immobiliers. Cela s’explique par la qualité de copropriétaire que l’époux a outre celle de créancier. Nous raisonnons en nous plaçant au point de vue de l’opinion commune, qui met les deux époux sur la même ligne et applique l’article 1471 au mari aussi bien qu’à la femme; plus loin, nous ferons nos réserves. L’époux est donc payé en meubles ou en immeubles. Pourquoi ne peut-il réclamer des immeubles qu’à défaut de mobilier? C’est que la loi a dû concilier son droit avec celui de son conjoint. Les immeubles sont considé-

rés comme les biens les plus précieux; s’il y en a dans la communauté, il est juste que chacun des époux en ait sa part ; c est leur droit de copropriétaire, et, sous ce rapport, le droit de l’époux copropriétaire l’emporte sur le droit de l’époux créancier. Toutefois le droit de l’époux créanci rr reprend sa préférence quand le mobilier est insuffisant; il se paye alors en immeubles, quand même sa créance absorberait tous les immeubles de la communauté. Cela est fondé en équité. Quelle est la cause habituelle des récompenses réclamées par les époux, et notamment par la femme? L’article 14331e dit : c’est la vente de sespropres. Et si elle consent à vendre les immeubles quelle tient de sa famille, c’est pour venir enuqide à la communauté dans la personne de son chef. Se dépouillant de ses immeubles dans l’intérêt de la communauté, il est juste que son indemnité consiste aussi en immeubles.

505. Quand la femme exerce ses reprises sur les immeubles de la communauté, la loi lui défère le choix des immeubles, ainsi qu’à ses héritiers (art. 1471). Quelle est la raison de cette disposition? Les auteurs ne s’accordent pas, et le dissentiment sur les motifs conduit à des controverses dans l’application de la loi. Il importe donc de les préciser. Dans l’opinion généralement suivie, on dit que le choix déféré à la femme est une conséquence des deux qualités quelle réunit en sa personne, celles de créancier et de copropriétaire des biens communs. A titre de créancier, elle peut saisir les biens ; à titre de copropriétaire, elle peut choisir ceux qui sont à sa convenance (î), L’explication nous paraît insuffisante et même inexacte. Il est vrai que la femme créancière d’une récompense est aussi copropriétaire des biens compris dans la masse ; mais ce sont deux droits très-distincts, et qu’il faut se garder de confondre. Quel est le droit d’un copropriétaire de biens indivis? Il peut demander le partage. Si, de plus, il est créancier de la masse partageable, peut-il choisir parmi les immeubles cqux qui sont à sa convenance pour se remplir de ce qui lui est dû? Non, certes ; comme créan-

• (1) Aubry et Rau, t. V, p. 362, § 611 (4* éd.).

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cier, il na d’autre droit que celui d’obtenir le payement en deniers de ce qui lui est dû. Le choix que l’article 1471 défère à la femme est donc un droit exceptionnel (1) ; on peut l’expliquer comme exception, mais il faut se garder d’en faire la règle. La femme qui a une reprise y a droit d’ordinaire à titre d’indemnité d’un propre quelle a aliéné et dont le prix a été versé dans la communauté : l’équité veut qu’à défaut de remploi elle puisse prendre un immeuble en payement de ce qui lui est dû. Et dès qu’on lui donne ce droit, on doit aussi lui déférer le choix, parce que tous les conquêts peuvent ne pas lui convenir; ce n’est pas elle qui les a achetés, c’est son mari ; il est donc équitable de lui déférer le choix. C’est le motif que Bourjon donne : « Pour sa reprise, dit-il, la femme et ses héritiers ont d’abord le choix sur tous les effets de la communauté, parce que tout ce qui la concerne est du fait du mari et . quelle n’a été que la spectatrice, et spectatrice muette, par état, de l’administration totale de son mari (2). »

506. L’article 1471 ne dit pas que la femme a le choix des meubles. Néanmoins tous les auteurs le lui accordent (3). En droit strict, il faudrait le lui refuser. S’il est vrai que le droit de choisir les effets, pour se remplir de ce qui lui est dû, est une exception, la disposition de l’article 1471 est par cela même de rigoureuse interprétation. Vainement dit-on qu’il y a analogie et, plus que cela, argument a fortiori ; cela serait, qu’on ne pourrait pas étendre une disposition qui consacre une véritable anomalie en donnant au créancier le droit dose payer en tels effets qu’il lui plaît de choisir. L’analogie n’existe pas même. Il y a une raison d’équité pour donner à la femme le choix des immeubles. Quant aux meubles, qu’importe? S’ils ne conviennent pas à la femme, elle les vendra; les effets mobiliers ont un prix courant pour lequel on trouve toujours des acheteurs. Il n’en est pas de même des immeubles. On invoque la tradition. L’argument serait dé-

(1) Colmet de Santerre, t. VI, p. 289, n° 131 bis I.

(2) Bourjon, Droit commun de la France , t. I, p. 530, n08 VI et VII.

(3) Toullier, t. VII, 1, p. 161, n° 185. Rodiére et Pont, t. II, p. 346, n° 1078.

cisif s’il était certain que la loi a suivi la tradition en cette matière. Mais cela même est controversé et douteux, comme nous allons le dire. Lorsqu’il y a tant de raisons de douter, le plus sûr n’est-il pas de s’en tenir au txte?

507. Le texte de l’article 1471 soulève une autre difficulté; il commence par dire que les prélèvements de la femme s exercent comme ceux du mari ; puis il ajoute : « Ils s’exercent pour les biens qui n'existent plus en nature, d’abord sur l’argent comptant, etc. » Faut-il conclure de là que l’article 1471 ne s’applique qu’au cas où la femme a des reprises à exercer du chef de ses propres aliénés sans remploi? La cour de Lyon a interprété la loi en ce sens ; elle s’est attachée au texte qui, dit-elle, est tellement restrictif, qu’il est impossible d' 'étendre la loi à d’autres indemnités (î). Celle opinion n’a pas trouvé faveur; tous les auteurs la condamnent, et avec raison. Nous croyons aussi que.la loi est restrictive, mais si l’on ne peut pas étendre les lois restrictives, et surtout les lois exceptionnelles, on a au moins le droit et le devoir de les interpréter. Que veulent dire ces mots de l’article 1471 : pour les biens qui n'existent plus en nature? Nous avons déjà répondu qu’ils sont inutiles aussi bien que le n° 1 de l’article 1470, auquel ils se rapportent : ils supposent qu’il y a lieu à prélèvement pour les propres qui existent en nature, ce qui n’est pas exact. Si ces mots sont inutiles, c’est bien mal interpréter la loi que d’y voir une condition. Il y a plus ; alors*même que l’on s’attache à la lettre de la loi, il faut encore écarter l’interprétation de la cour de Lyon. Quels sont les biens qui ri existent plus en nature, comme le dit l’article 1471? Ce sont les propres des époux qui ont été versés directement ou indirectement dans la communauté ; car il ne peut y avoir de reprises que du chef des propres qui ont été employés au profit delà communauté. On peut donc dire, dans tous les cas où il y a lieu à récompense, que les biens n’existent plus en nature. C’est dire que l’article 1471 est général par le texte,

(1) Lyon, 3 mars 1841 (Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 2378J. •

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comme il l’est en vertu des principes. Nous n’invoquerons pas la tradition, puisque, en cette matière, on ne peut pas affirmer que les auteurs du code aient entendu suivre la tradition (1).

Il y a un arrêt de la cour d’Orléans en ce sens. Une femme commune s’était obligée solidairement avec son mari; elle demanda la séparation de biens, et, lors de la liquidation de la communauté, elle réclama une récompense du chef de l’obligation quelle avait contractée dans l’intérêt de la communauté. L’article 1431 lui assurait une indemnité, dans l’espèce. Mais le mari soutenait que c’était une simple créance qui ne lui donnait pas droit à un prélèvement. Les récompenses sont, en effet, des créances d’une nature particulière, et régies par des principes spéciaux; pour qu’il y ait lieu à récompense au prolit d’un époux, il faut que des deniers a lui propres aient été versés dans la communauté (art. 1433); et, dans l’espèce, il n’y avait qu’un engagement consenti par la femme. G' était mal raisonner. Celui qui oblige sa personne, oblige ses biens; les biens de la femme étaient donc engagés dans l’intérêt de la communauté ; partant on pouvait invoquer le principe dont l’article 1433 ne consacre que des applications : la communauté devait récompense à la femme, parce qu’elle tirait un profit de ses biens (n° 449). Restait à savoir si l’article 1471 était applicable à l’indemnité que l’article 1431 accorde à la femme. L’esprit de la loi, dit la cour d’Orléans, ne laisse aucun doute. On ne conçoit pas que la loi établisse des distinctions entre les indemnités auxquelles la femme a droit : pourquoi traiterait-elle la créance naissant de la vente d’un propre avec plus de faveur que l’obligation que la femme contracte et qui engage ses biens présents et à venir (2)?

508. Quand les prélèvements s’exercent sur les effets mobiliers ou immobiliers de la communauté, il se présente une difficulté de fait : à quel prix estimera-t-on les objets que l’époux prend en payement de ce qui lui est dû? Les

(1) Rodière et Pont, t. II, p. 343, n° 1075. Marcadé, t. V, p.624, n° II de l’article 1472. Colmet de Santerre, t. VI, p. 289, n<> 131 bis II.

(2) Orléans, 3 décembre 1857 (Dalloz, 1858, 2, 165).

prélèvements sont une opération préliminaire du partage, ils se font donc contradictoirement avecle conjoint ou avec ses héritiers. Si les parties intéressées ne s’accordent pas sur la valeur des effets prélevés par l’époux créancier de la récompense, on recourra à une expertise (1).

509. L ordre établi par l’article 1471 pour l’exercice des prélèvements reçoit-il des exceptions? Il ny a pas d’exception dans la loi ; on n’en peut donc admettre que si les principes généraux de droit y autorisent l’interprète. Il est de doctrine et de jurisprudence qu’il n’y a pas lieu au prélèvement en nature des immeubles quand ils sont impartageables. En effet, les immeubles qui ne peuvent pas se partager commodément et sans perte sontlicités; par suite, il est impossible que l’époux créancier de la récompense les prélève, alors que sa créance ne lui donne droit qu’à une partie de l’immeuble ; vainement lui attribuerait-on une partie indivise, puisque la licitation est nécessaire, ce qui aboutit à un droit sur le prix. L’exception est, donc fondée sur un texte de loi (art. 1686) et sur ce principe que l’ordre établi par la loi pour les prélèvements ne peut être suivi alors que l’application de la loi est impossible (2). Cela suppose qu’il y a des parties intéressées qui contestent le prélèvement de l’immeuble impartageable. S’il n’y a pas de créanciers et si les conjoints ou leurs héritiers sont d’accord, il va de soi qu’ils peuvent consentir au prélèvement d’une part indivise dans un immeuble (3); l’article 1471 n’est pas une disposition d’ordre public, dès lors les parties sont libres de régler leurs intérêts comme elles l’entendent (4).

La cour de cassation semble admettre d’autres cas. où le prélèvement ne peut pas s’exercer en nature sur des immeebles de la communauté. D’abord lorsque le prix n’en a pas été payé; le vendeur ayant l’action résolutoire, les immeubles sont exposés à être saisis par suite du privilège

("U Aubry et Rau, t. V, p. 361, § 511 (4e éd.).

(2) Rodière et Pont, t. IL p. 344, n° 1077. Rejet, 7 mai 1855 (Dalloz, 1855,

^’(3}°0rléans, 3 décembre 1857 (Dalloz, 1858,2, 165). ^ . ..

(4) Rejet de la cour de cassation de Bolgique, 6 février 1863 ( Pasicriste ,

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qui appartient au vendeur ; ce qui anéantirait le droit de l’époux et l’obligerait à se contenter d’une part dans le prix ; autant vaut ne pas exercer le prélèvement en nature, sauf à provoquer la vente d’objets mobiliers ou immobiliers appartenant à la communauté. Ceci est moins une question de droit qu’un règlement d’intérêts ; s’il éonvient à l’époux de prendre un immeuble sujet à l’action résolutoire, aucun principe ne s’y oppose, car la vente, quoique sujette à résolution, est translative de propriété; l’immeuble appartient donc à la communauté et, par suite, la femme, qui a le choix des immeubles, peut le prendre en payement de son indemnité.. Aussi la cour de cassation ne considère- t-elle pas le cas comme une exception véritable; c’est un motif quelle allègue à l’appui de la décision quelle a rendue dans une espèce où l’immeuble était impartageable. Il est inutile d’insister sur un autre considérant du même arrêt ; c’est encore un motif à l’appui de la solution donnée par la cour à la question de savoir si l’arrêt attaqué avait violé la loi en refusant d’admettre le prélèvement en nature dans un cas où l’immeuble était reconnu impartageable (i). La seule conséquence juridique que l’on puisse déduire de l’arrêt est qu’il n’y a pas lieu au prélèvement en nature quand la licitation est nécessaire ; ce qui revient au principe tel que nous l’avons formulé : l’article 1471 reçoit exception quand le prélèvement en nature est impossible.

510. Une autre difficulté a été soumise à la cour de cassation. Les héritiers de la femme demandaient à prélever un immeuble de la communauté en payement d’une récompense qui lui était due pour prix d’un propre ; le mari leur objectait que, d’après l’article 1471, ils ne pouvaient prélever les immeubles que subsidiairement, qu’ils devaient avant tout exercer leur reprise sur le mobilier. Cela est impossible, répliquaient les héritiers; vingt-deux ans se sont écoulés depuis la dissolution de la communauté, le mari survivant n’ayant pas fait inventaire, comment pouvons-nous savoir s’il y avait des effets mobiliers et si

(1) Rejet, 7 mai 1855 (Dalloz. 1855, 1, 410).

ces effets existent encore? Alors le mari demanda à faire preuve pai témoins de la consistance du mobilier composant l’actif de la communauté. La cour de Caen rejeta cette prétention : comment permettre la preuve testimoniale au mari quand il pouvait et qu’il devait, en vertu de la loi, faire inventaire, ce qui lui donnait une preuve authentique de l’existence et de l’importance du mobilier? Sur le pourvoi, il intervint un arrêt de rejet. La cour a décidé que les héritiers ne peuvent être renvoyés à exercer le prélèvement sur le numéraire et sur le mobilier de la communauté, puisque rien ne constatait qu’il y eût du mobilier ou de l’argent comptant, le mari n’ayant pas fait constater par un inventaire la consistance du mobilier. Il y avait encore impossibilité légale. Il est vrai que la loi permet aux héritiers de la femme de faire preuve de la consistance du mobilier non inventorié par témoins et même par commune renommée; mais c’est un droit pour eux et non une obligation, et le mari ne pouvait pas se prévaloir d’un droit établi contre lui. En définitive, il y avait impossibilité légale d’exercer le prélèvement sur le mobilier, en ce sens que la preuve légale pai; l’inventaire était impossible par la faute du mari (i).

511. Autre est la question de savoir si le prélèvement en effets mobiliers ou immobiliers est une obligation que la loi impose aux époux. La question est controversée en doctrine et en jurisprudence. A notre avis, la loi donne un droit à l’époux créancier de la récompense, droit exceptionnel et de faveur auquel il peut, par conséquent, renoncer, pour s’en tenir au droit commun. L’époux est créancier d’une indemnité, c’est-à-dire d’une somme d’argent; d’après le droit commun, il peut exiger d’être payé en numéraire; en effet, aux tèrmes de l’article 1243, le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, quoique la valeur de la chose offerte soit égale ou plus grande. L’article 1471 déroge à cette règle : est-ce par défaveur pour l’époux créancier d'une récompense? Cela est impossible, c&r les

(1) Rejet, l8r décembre 1852 (Dalloz, 1852, 1, 122),

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récompenses sont les plus favorables des créances (nô 504), et c’est à raison de cette faveur que la loi permet à l’époux d’exercer ses prélèvements en nature ; c’est donc un droit quelle entend lui accorder, ce n’est pas une obligation quelle veut lui imposer. Niera-t-on que l’article 1472 contienne une disposition de faveur ? Le texte même de la loi prouve quelle a voulu favoriser l’époux et surtout la femme, car, chose remarquable, le texte ne s’occupe que de la femme. Et que dit-il? Que le choix des immeubles est déféré à la femme et à ses héritiers. Conçoit-on que le législateur qui donne à la femme un droit exorbitant lui impose ce privilège comme une obligation? Cela est contradictoire et absurde. Quoi! dira la femme, on me permet de choisir les objets les plus précieux pour me payer de ma créance, et l’on me force de prendre des effets qui me sont inutiles et que je serai obligée de vendre? Il n’y a pas d’immeubles; tout le mobilier consiste en une riche bibliothèque, en une collection de tableaux, et l’on obligera la femme à prendre en payement des livres et des objets d’art! C’est tourner contre elle un droit qui a été établi en sa faveur. Pourquoi ne pas permettre de renoncer à une laveur quand la faveur serait préjudiciable à la femme? et pourquoi ne pas lui permettre de revenir au droit commun (i)?

La jurisprudence des cours de Belgique est en ce sens(2), tandis que la jurisprudence française incline vers l’opinion contraire (3). Un arrêt de la cour de Paris, rédigé avec beaucoup de soin, essaye de prouver que la disposition de l’article 1471 est obligatoire pour la femme. L’article 1471, dit la cour, fait partie d’un ensemble de dispositions qui ont pour objet le règlement des indemnités auxquelles les époux ont droit. Ce sont des créances, il est

(1) Voyez, en sens divers, les auteurs cités par Aubry et Rau, t. V, p. 361, note 25, § 511. 11 faut ajouter, dans le sens de notre opinion, Oolmet de Santerre, t. VI, p. 289, n° 131 bis I.

(2) Rejet, 6 février 1863 (Pasicrisie, 1863, 1, 424). Liège, 16 novembre 1872 (ibid., 1873, 2, 64).

(3) Rejet, 2 juin 1862 (Dalloz. 1862. 1, 420). dansle sens de notre opinion.

En sens contraire, Metz, 10 avril 1862 (id.. 1862, 2, 141), et Paris. 24 juillet 1869 (id., 1870,2, 25). '

vrai, mais elles sont d’une nature spéciale, et le recouvrement s’en fait aussi d’après des règles spéciales. La femme ne peut pas scinder ces règles, en prendre ce qui lui convient et répudier ce qui ne lui convient pas. L article 1471 lui-même commence par une disposition dont le caractère impératif est incontestable : « Les prélèvements de la femme s’exercent avant ceux du mari. » Si la première partie de l’article est impérative, conçoit-on que la seconde soit facultative? Il nous semble que la question est mal posée. Sans doute, les récompenses sont des créances d’une nature particulière, mais en quel sens et avec quel effet? Elles sont plus favorables que les créances ordinaires, notamment les reprises de la femme: c’est là la raison des articles 1470 et 1471. Les règles spéciales que la loi établit pour le payement des récompenses sont-elles d’ordre public? Non, elles ont uniquement pour objet de garantir des intérêts pécuniaires. Dès lors peu importe que les articles 1470 et 1471 soient rédigés dans une forme impérative; ce ne sont pas moins des dispositions d’intérêt privé; de là suit que la loi doit permettre à l’époux d’en user selon son intérêt. Si la femme trouve qu’il est de son intérêt d’être payée en numéraire en renonçant au prélèvement en nature, elle en a le droit, car elle peut renoncer au bénéfice de l’article 1471 introduit en sa faveur, et réclamer le droit qui appartient à tout créancier.

51*. L’application de la loi soulève une autre difficulté. De ce que l’article 1471 est facultatif, on a conclu que l’époux défendeur ou ses héritiers pouvaient empêcher le prélèvement en nature en offrant de payer la récompense en argent et même en faisant vendre des effets de la communauté jusqu’à due concurrence. Cela parait logique, et cependant cela est en contradiction avec le texte et avec l’esprit de la loi. L’article 1471 donne un droit absolu à Y époux créancier dune récompense, absolu en ce sens qu’il a le droit de se payer en effets de la communauté. Or, le droit serait dérisoire s il dépendait du défendeur d’en arrêter l’exercice en offrant des deniers ou en provoquant la vente de biens communs. La cour de

CONTRAT DE MARIAGE

Paris, dans l’arrêt que nous venons de citer en le critiquant, a raison de dire que le droit de l’époux, ainsi entendu, n’est pas un droit, puisqu’il ne pourrait être exercé qu’avec le concours de l’autre conjoint ou de ses héritiers. Mais elle a tort de dire que c’est là une conséquence du caractère facultatif de l’article 1471. Quand nous disons que cette disposition est facultative, cela signifie que c’est une faculté pour l’époux, d’en profiter ou de revenir au droit commun ; mais s’il déclare qu’il en veut profiter, son droit ne peut pas être entravé par une offre de deniers, puisque ce serait l’anéantir. Le texte ne donne pas de droit au défendeur, il ne donne de droit qu’au demandeur ; c’est à lui et à lui seul qu’il appartient de renoncer à une faveur que la loi lui accorde. 11 y a un arrêt de la cour de cassation de Belgique en ce sens (î).

518. Il a été jugé que la femme peut stipuler, par contrat de mariage, qu’elle aura l’option d’exercer ses reprises en nature en prélevant des objets de la communauté, ou d’en demander le payement en argent en faisant vendre des biens communs (2). Cela n’est pas douteux, puisque, dans notre opinion, la femme ne fait que stipuler une option qui lui appartient de droit. Il faudrait le décider ainsi, même dans l’opinion contraire à la nôtre ; en effet, il s’agit d’un intérêt purement pécuniaire ; or, les époux jouissent d’une entière liberté pour régler leurs intérêts comme ils l’entendent.

Est-ce à dire que les époux puissent, par contrat de mariage, renoncer au bénéfice de l’article 1471? À notre avis, la clause serait nulle, en tant quelle aurait pour objet d’abdiquer un privilège que la loi accorde à lafemme à raison de sa qualité de femme commune. Nous allons dire quels sont ces privilèges; par cela seul qu’ils n’appartiennent qu’à la femme, elle ne peut y renoncer d’avance; ils sont de l’essence de la communauté, puisqu’ils sont la compensation du pouvoir absolu que le mari

(1) Rejet, 29 novembre 1866 ( Pasicrisie , 1867, 1.69). Les auteurs sont divisés. Voyez les citations dans Rodière et Pont. t. II, p. 349, n° 1074, et dans Aubry et Rau, t. V, p. 362 et note 26. § 511 (4e éd.j.

(2) Caen, 12 mai 1870 (Dalloz, 1872, 1, 196).

a sous ce régime, et de la dépendance de la femme (1).

, 5f4' L’article 1471, en disant que les prélèvements s exercent d abord, sur l’argent comptant, ensuite sur le mobilier, et subsidiairement sur les immeubles dè la communauté, pourrait faire croire que la dette des récompenses est une dette des biens que la loi y affecte, tandis que les dettes, en général, grèvent tous les biens; ce qui conduit à une doctrine, aujourd’hui abandonnée, d’après laquelle les reprises s’exerceraient à titre de propriété. La cour de Caen l’a jugé ainsi; il est inutile d’entrer dans ce débat , nous reviendrons plus loin sur la question de principe. L’article 1471 y est tout à fait étranger; il règle uniquement l’exercice du droit de reprise ; si le prélèvement se fait d’abord sur l’argent comptant, il n’en résulte pas que les meubles et les immeubles ne soient pas affectés de cette dette ; de même, s’il y a du mobilier suffisant pour remplir l’époux de ses récompenses, on n’en saurait conclure que la dette ne grève pas les immeubles. A ce point de vue, il n’y a aucune différence entre les récompenses et les autres dettes ; il est de l’essence de toute dette de grever tous les biens, sans distinction entre les meubles et les immeubles. La question a un intérêt pratique dans le cas où il y a un légataire du mobilier et un légataire des immeubles ; le légataire du mobilier, en supposant qu’il supporte toute la reprise, pourra demander que le légataire des immeubles y contribue pour sa part. La jurisprudence est en ce sens (2).

515. Il y a cependant une différence entre la dette des reprises et les dettes ordinaires - en ce qui concerne les droits qui appartiennent au créancier sur les biens. Celui qui oblige sa personne, oblige ses biens ; il en résulte que les créanciers ont un droit de gage sur tous les biens de leur débiteur (art. 2092, 2093); mais ce gage s’évanouit par l’aliénation que le débiteur fait de ses biens; le créancier n’a plus d’action sur ceux que le débiteur a aliénés. Ce principe ne reçoit pas d application à lexer-

(1) Voyez les arrêts cités plus loin, n° j22. Qr0 ie ctn

(2) Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t. V, p. 359, note 15, §

(4* édition).

536 CONTRÂT DE MARIAGE.

cice des prélèvements. Supposons que la femme ait droit à une reprise ; il n y a pas de mobilier dans la communauté, la femme a le droit de prélever son indemnité sur les immeubles. Le mari peut-il anéantir ce droit en vendant sa part indivise dans les immeubles? La cour de cassation a jugé que le mari ne pouvait vendre sa part indivise qu’avec la charge des reprises qui l’affecte. Vainement disait-on que la loi ne donne aucun droit réel à la femme sur les immeubles de la communauté et que le gage du créancier s’évanouit par l’aliénation des biens. Il ne s’agit pas, dans l’espèce, du droit de gage; il s’agit de savoir quel est le droit du mari sur les biens lorsqu’ils sont grevés de la charge des reprises. Or, dans le système du code, les reprises s’exercent par voie de prélèvement; ce sont les biens qui restent après le prélèvement qui constituent la masse partageable. Si donc le mari vend avant que la femme ait fait ses prélèvements, il vend ce qui ne lui appartient pas, au moins jusqu’à concurrence du montant des reprises; la vente n’est donc valable que pour ce qui reste, déduction faite des reprises. En ce sens, la cour de cassation a raison de dire que le mari ne peut céder à des tiers plus de droits qu’il n’en a lui-même ; s’il vend sa. part indivise, il la vend grevée de la charge des récompenses (1).