N° 5. DES DROITS DE LA FEMME A L’ÉGARD DES CRÉANCIERS

524. La faculté que l’article 1471 donne à la femme de se payer sur les biens de la communauté, par un prélèvement avant partage, lui donne un droit de préférence à l’égard de son mari, pour ce qui concerne ses reprises; le mari est copropriétaire des biens qui composent la masse, mais il ne peut exercer ce droit qu’après les prélèvements

(1) Caen, 17 juillet 1857 (Dalloz, 1859, 1, 491).

que safemme a le droit de faire ; de sorte que la créance de la femme l’emporte sur la propriété du mari. Rien de olus juste que cette préférence. Les reprises que la femme1 est dans le cas d’exercer ont leur cause dans l’emploi que la communauté a fait des propres de la femme dans son intérêt. Dans les rapports de la communauté avec les époux, on peut dire que les reprises qui représentent les propres n’appartiennent pas à la communauté ; si elle en est devenue propriétaire en vertu de son quasi-usufruit, c’est à charge de restitution , il faut donc les déduire de la masse ; c’est seulement après cette déduction que la masse partageable sera formée et que le mari pourra en demander le partage.

525. La femme jouit-elle aussi de cette préférence à l’égard des tiers créanciers? Il faut d’abord distinguer les créanciers du mari et les créanciers de la communauté. Quant aux créanciers du mari, il est certain que la femme peut leur opposer son droit de préférence. La raison en est simple et décisive : les créanciers n’ont d’autres droits que ceux du débiteur , au nom duquel ils agissent ; ce sont les droits du débiteur qu’ils exercent ; ils sont soumis, dans cet exercice, aux mêmes restrictions que le débiteur luimême. Or, le mari n’a de droit sur les biens de la communauté que déduction faite des prélèvements de la femme ; donc ses créanciers doivent aussi permettre à la femme d’exercer ses reprises, avant de pouvoir agir sur les biens communs ; la femme, ayant un droit de préférence à l’égard du mari, l’a par la force des choses contre les créanciers du mari. Nous venons de dire (n° 515) que la femme peut exercer ses reprises sur les immeubles de la communauté, lorsque le mari a vendu sa part indivise dans ces immeubles ; les acquéreurs sont des ayants cause du vendeur et n’ont d’autres droits que leur auteur. Si la femme peut opposer son droit de préférence aux tiers propriétaires, a plus forte raison peut-elle s’en prévaloir contre de simp es créanciers chirographaires. Sur ce point, il ny a aucun doute, et tout le monde est d accord (i).

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 36® e* note 27, § 511. Colmet de Santerre, t. VI, p. 291, n° 132 bis II.

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526. Il en est autrement quand la femme est en concours avec les créanciers de la communauté; le mari, en s obligeant, a obligé les biens communs, les créanciers ont donc un droit direct sur les biens de la communauté ; la femme ne peut pas leur opposer l’article 1166, comme elle peut l’opposer aux créanciers personnels du mari, car les créanciers de la communauté n’agissent pas en vertu de l’article 1166, ils agissent en vertu d’un droit qui leur est propre. Naît alors la question de savoir si la femme peut se prévaloir contre eux du droit de préférence que l’article 1470 lui donne contre son mari. C’était naguère une question célèbre, sur laquelle les auteurs étaient en désaccord avec la jurisprudence; la cour de cassation a fini par céder en répudiant une doctrine quelle avait consacrée par des arrêts répétés. Il y a un grand enseignement dans ces révolutions de la jurisprudence, et il faut nous y arrêter. Avant tout, il importe de préciser la question. Quand on demande si la femme peut opposer son droit de préférence aux créanciers, on entend parler des créanciers chirographaires ; il va sans dire que ceux qui ont un privilège ou une hypothèque peuvent l’opposer à la femme : ils restent sous l’empire du droit commun; cela n’a jamais fait de doute (i). Il faut encore faire une réserve pour l’hypothèque légale de la femme : elle peut l’exercer pour ses reprises ; nous dirons, au titre des Hypothèques, sous quelles conditions et avec quels effets. La question que nous allons discuter est donc limitée au conflit de la femme avec les créanciers chirographaires ; l’hypothèque légale delà femme est d’ordinaire hors de cause, parce que la femme et les créanciers agissent sur le mobilier de la communauté. Ce mobilier est le gage des créanciers : la femme peut-elle demander contre eux à prélever ses reprises en s’appropriant, jusqu’à due concurrence, des effets communs avant que les créanciers puissent exercer leur droit? Elle a ce droit à l’égard du mari, copropriétaire des biens communs : l’ a-t-elle aussi à l’égard des créanciers de la communauté? Telle est la question.

(1) Rodiérc et Pont,t. II, p.358 et la note de la page 359, n° 1087.

527. On s’étonne aujourd’hui quelle ait fait l’objet de si longs débats. La cour de cassation a jugé, chambres réunies, que la femme n’avait aucun droit de préférence à l’égard des créanciers de la communauté : simple créancière personnelle, elle n’a d’autre droit que les créanciers en général; on leur applique donc à tous, y compris la femme, cette disposition de l’article 2093 (loi hyp. , art. 8) : « Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins qu’il n’y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence. « La seule difficulté est de savoir si la femme est créancière personnelle de la communauté du chef de ses reprises. Cela a été jugé ainsi par la cour de cassation, chambres réunies, après un délibéré de trois jours : fait peut-être unique dans les annales de la jurisprudence. On pourrait croire que la question doit être plus que douteuse. Eh bien, nous ne craignons pas de le dire, elle est très-simple, il n’y a pas un doute sérieux; les textes, les principes et la tradition sont d’accord pour décider que les reprises de la femme sont un droit de créance. Si les interprètes avaient plus de respect pour le texte de la loi, jamais il n’y aurait eu de controverse, ou un seul arrêt aurait suffi pour y mettre fin.

Nous disons que le texte du code décide la question. Il s’agit des reprises de la femme. Quand y a-t-il lieu à ces reprises? L’article 1433 répond : « S’il est vendu un immeuble appartenant à l’un des époux et que le prix en ait été versé dans la communauté, il y a lieu au prélèvement du prix au profit de la communauté, au profit de 1 époux qui était propriétaire de l’immetible vendu. * La femme a donc un droit au prix, quelle exerce par voie de prélèvement. Ce droit au prix est une récompense ou une indemnité. L’indemnité implique une perte causée à la femme et la réparation de cette perte. Voilà la matière dun droit de créance : il y a un créancier et un débiteur. Larticle 1437 le dit en parlant des récompenses auxquelles la communauté a droit contre les époux : 1 époux doit la i récompense du profit personnel qu’il a tiré de la communau e. Ce mot doit indique une dette, un débiteur et un crean-

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cier ; si l’époux est débiteur, la communauté est créancière. Or, les récompenses sont identiques, quelles soient dues à la communauté ou aux époux; si la communauté est créancière, l’époux est aussi créancier. L’article 1470, n° 3, reproduit cette expression : « Chaque époux prélève les indemnités qui lui sont dues- par la communauté. » Donc le prélèvement est le mode de payement d’une créance ; l’époux est donc créancier à raison des indemnités qu’il prélève (i).

Voilà les textes. Ils suffiraient pour décider la question de la nature des récompenses. Ce qui est dû par la communauté aux époux est une dette ; donc la femme est créancière de la communauté. Les principes conduisent à la même conséquence. Quelle est la cause des récompenses? L’article 1433 indique la plus usuelle : des indemnités que l’époux réclame contre la communauté. Un propre de la femme est vendu, le prix est versé dans la communauté; la femme a le droit de prélever ce prix sur la masse. Quels sont les rapports qui naissent entre' la communauté et l’époux à raison de ce versement ? La communauté a la jouissance des deniers, elle n’en peut jouir sans les consommer; à ce titre, elle devient propriétaire, ou, comme le dit l’article 587, elle a le droit de se servir des deniers, à charge de les rendre lors de la dissolution. Cette charge est une obligation pour l’usufruitier, donc un droit de créance pour le nu propriétaire. Par analogie, la communauté, tenue d’une indemnité à raison du prix dont elle s’enrichit, est débitrice du prix à titre de récompense ; donc l’époux en est créancier.

528. Si l’époux est créancier, il est sur la même ligne que tous les créanciers de la communauté ; c’est dire qu’il vient à contribution avec eux. La conséquence est incontestable dès que le principe est admis ; et le principe ne saurait être contesté, puisqu’il est écrit dans le texte de la loi. La tradition est en harmonie avec le code, qui n’a fait que la reproduire. Les témoignages abondent, il suffit à notre but d’en citer un seul, emprunté â un praticien;

(1) Colmet de Santcrre, t. VI, p. 298, n° 115 bis I.

nous le rapportons de préférence, parce que c’est non l’opinion d’un jurisconsulte, mais le droit traditionnel que nous voulons constater. On lit dans Denisart : « Eu pays coutumier, la femme n’a aucun privilège sur les meubles et effets mobiliers de son mari pour la restitution de sa dot et autres reprises; c’est une créance ordinaire , pour laquelle elle vient a contribution avec les autres créanciers. Il y a, à ce sujet, un acte de notoriété du Châtelet du 10 janvier 17 H et un autre du 4 mars 1745. » Que disent ces actes quf constituent la preuve la plus certaine de la tradition? Ils répètent que la femme est une créancière ordinaire, quelle n’a aucun privilège. Chose remarquable, on avait essayé de réclamer une préférence en sa faveur, en se fondant sur la fameuse constitution de Justinien qui lui a été extorquée par les importunités des femmes, mais la tentative fut toujours réprimée par les parlements. Les arrêts rendus contre la femme sont du seizième siècle. Il y a apparence, dit le second acte 3e notoriété du Châtelet, que la jurisprudence a été tellement fixée à cet égard, que cette question n’a point été agitée depuis cent cinquante ans (î). Ainsi il s’agit d’une tradition constante, d’un droit certain, sur lequel on ne plaidait plus lors de la publication du code civil. Est-ce que par hasard les auteurs du code auraient dérogé à une tradition de trois siècles? Lors du débat solennel qui a eu lieu devant les chambres réunies, le procureur général Dupin porta un défi, à cet égard, et le défi n a pas été accepté : c’est qu’il n’y a pas une ombre de différence entre les textes et les principes du droit coutumier, et les textes et les principes du code civil. La tradition est donc déci-

de.

Quand la question se présenta pour la première fois, la >ur de Lyon la décida en invoquant la tradition , il ne Hait pas d’autres motifs : conçoit-on que le code dérogé une doctrine séculaire, alors quil reprodui ex ue e ent les principes dont cette doctrine est la conséquence

(1) Voyez les témoignages dans Rodiére et Pont, t. II, p- 3a3, et Revue antique, t. V, p. 408, et t. IX, p. 4U.

xxu.

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et la consécration? Pendant quarante-huit ans , il ne s'éleva aucune controverse sur le caractère des reprises et sur le droit de la femme : la pratique suivait la tradition, et les auteurs ne songeaient pas même à mettre .en question ce qui paraissait et ce qui était, en effet, une vérité, aussi élémentaire qu’évidente. Comme le code, dit Toullier, ne donne pas de privilège à la femme, elle est réduite à venir à contribution avec les créanciers. Les traducteurs de Zachariæ avaient enseigné, dans les premières éditions, les ' propositions que la cour de cassation a consacrées dans son dernier arrêt en revenant sur sa jurisprudence antérieure; ces propositions, disent MM. Aubry et Rau, nous semblaient ne pas devoir donner lieu à de sérieuses difficultés. MM.Rodière et Pont disent la même chose; dans leur première édition, ils enseignaient que la femme et les autres créanciers sont sur la même ligne et ont pour débiteur commun la communauté, sans même supposer que cela pût être mis en question (1).

52 Mais voilà que la cour de cassation remet en question une doctrine qui avait pour elle les textes, les principes et une tradition séculaire. C’était une de ces opinions nouvelles qui parfois trouvent faveur dans la jurisprudence et qui, si elles l’emportaient, aboutiraient à faire un nouveau code civil. D’ordinaire ce sont les auteurs qui prennent l’initiative de ces innovations; la jurisprudence, plus réservée et traditionnelle de sa nature, les accueille rarement. Cette fois, la cour de cassation donna le mauvais exemple ; les arrêts de 1853 et de 1854 soulevèrent une vive opposition; pendant cinq ans, il parut dissertation sur dissertation dans les divers recueifs de droit ; il y a toute une littérature sur la matière (2). La doctrine l’emporta. En 1858, les chambres réunies de la cour de cassation répudièrent l’opinion admise jusque-là par la

(1) Voyez les citations dans Rodiére et Pont. t. II, p. 357, n° 1086. Comparez Aubry et Rau.t.V, p.363, note 28. La jurisprudencc.belge a toujours été en ce sens. Jugement du tribunal de Garni, confirmé par la cour, du 8 avril 1834 { Pasicrisie , 1835, 2, 288); Rejet de la cour de cassation de Belgique, 17 décembre 1863 (ibid. , 1864, 1, 240).

(2) Voyez les citations dans Rodiére et Pont, t. II, p. 367 et note 1, ■n° 1091, et Mourlon, t. III, p. 98, note 1.

chambre civile. La cour a persisté dans cette jurisprudence nouvelle (i); de sorte que la question, si longtemps débattue, est vidée. Il faut cependant s’arrêter aux mauvaises raisons (le mot est de Dupin) qui pendant cinq ans avaient entraîné la cour suprême et, à sa suite, les cours d’appel Nous disons que ces révolutions de la jurisprudence offrent un grave enseignement. Elles doivent apprendre à nos jeunes lecteurs à se délier des opinions nouvelles dans une science toute traditionnelle ; elles doivent leur apprendre surtout à s’attacher aux -textes, c’est-à-dire à la volonté du législateur. Non pas qu’il ne faille jamais innover; si une innovation devient nécessaire, qu’on la propose, c’est au législateur à l’adopter. Les juges qui font la loi la font toujours très-mal, ce n’est pas leur mission, et ils n’ont pas la liberté et l’indépendance nécessaires. Nous l’avons dit bien des fois, nous allons en donner une nouvelle preuve dans la question des reprises.

530. Nous avons dit que la femme est créancière, d’après le texte même du code (n° 527). Or, d’après l’article 2093, les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s’en distribue entre eux par contribution, à moins quil ri y ait entre les créanciers des causes légitimes de 'préférence . Ces causes de préférence ne peuvent résulter que de la loi, puisqu’elles dérogent au droit commun. La question est donc celle-ci : Y a-t-il une loi d’où l’on puisse induire en faveur de la femme une cause de préférence pour ses reprises? Le code contient un titre où il établit des causes de préférence ; la femme y figure, mais seulement pour son hypothèque légale; neus reviendrons sur ce point au titre qui est le siège de la ; matière. L’hypothèque légale frappe les immeubles du mari et, dans l’opinion commune, les conquêts. Restent les meublés de la communauté; la préférence sur les meubles constitue un privilège : la loi accorde-t-elle un pnvi ege à la femme? Le silence delà loi décide la question. Aucun privilège, dit l’arrêt de 1858, soit général, soit spécial,

(1) Arrêt des chambres réunies du iôjan^er 1858 (Dalloz^ 1858^L^.

oyez les arrêts postérieurs dans R^ie» et Pont, t. H, P- *>'» note ans Aubry etRau, t. V, p. 363, note 28, g oix.

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n’est inscrit, en faveur de la femme, sur les meubles de la communauté, dans les articles 2101 et suivants du code civil; nous ajouterons que la loi hypothécaire belge n’a fait que reproduire, sous ce rapport, les dispositions du code Napoléon. Voilà un premier point qui ne saurait être contesté. Le silence du code au titre des Hypothèques est décisif, car c’est là que devrait se trouver le privilège de la femme pour ses reprises, si la loi avait entendu lui en accorder un.

531. Les arrêts de 1853 et de 1854 se bornent à dire qu’il résulte des articles 1470, 1471, 1483 et 1493 que c’est à titre de propriétaire que la femme, de même que le mari et avant ce dernier, a droit au prélèvement préalable de ses propres lors de la dissolution de la communauté, et qu’ ainsi l’actif de cette communauté ne se compose que du surplus des biens, prélèvement fait des reprises . Il suit de là, dit la cour, que la femme ne peut être placée sur la même ligne que les créanciers de la communauté et quelle doit être remplie intégralement de ses reprises avant que les tiers créanciers puissent faire valoir leurs droits sur l’actif de la communauté (i).

On peut opposer à cette argumentation une 'fin de nonrecevoir. La cour oublie une règle d’interprétation qui est fondamentale, c’est que l’on ne doit pas faire dire au législateur ce qu’il n’a pas entendu décider. Il faut une loi qui donne à la femme une préférence à l’égard des autres créanciers (art. 2093). Et où la cour va-t-elle chercher cette loi? Dans des dispositions où il n’est pas question des créanciers. Les articles cités par la cour de cassation se trouvent dans la section V, qui a pour objet le partage de la communauté; les articles 1470 et 1471, qui sont le vrai siège de la difficulté, traitent d’une opération préliminaire du partage. Et que dit l’article 1470 qui ouvre la matière? « Sur la masse des biens, chaque époux ou son héritier prélève. » Ainsi les prélèvements se font entre les époux et leurs héritiers. Il est très-vrai que, pour les prélève-

vLCaSSation’15 février 1853 (Dalloz, 1853, 1, 75); 11 avril 1854 (id., 1S54,

1 9 JLDvCÏ*

ments,la femme est préférée au mari, puisque les prélèvements ont pour objet de former la masse partageable, et que le mari nexeice ses droits que sur cette masse, donc déduction faite des reprises de la femme. Mais cela se fait entre époux, entre copartageants ; le partage de même que les opérations préliminaires 'sont étrangers aux créanciers de la communauté. De ce que, pour ses prélèvements, la femme est préférée au mari, va-t-on conclure quelle est aussi. préférée aux créanciers de la communauté? Nous répondons que c est faire décider au législateur ce qu’il n’a pas entendu décider. En effet, il n’est pas dit un mot des créanciers de la communauté dans les articles qui concernent les prélèvements, il n’y est question que des époux. Si, entre époux, la loi donne une préférence au créancier des reprises sur le conjoint copropriétaire des biens communs, cette préférence peut-elle être étendue aux créanciers que la loi ne mentionne pas? Etend-on des causes légales de préférence? C’est cependant ce que la jurisprudence a fait pendant cinq ans ; elle a commis un excès de pouvoir en créant une cause de préférence que la loi ignore. S’il était permis de procéder ainsi, on trouverait toujours des causes légitimes de préférence (art. 2092) : chaque interprète en créerait à sa guise, mais aussi chaque interprète serait législateur.

532. On dira que la loi n’avait pas besoin de mentionner les créanciers de la communauté en traitant des prélèvements. S’il est vrai que les prélèvements s’exercent à titre de propriété, il s ’ensuit que la femme peut les exercer contre tous, car tel est le caractère du droit de propriété, droit absolu qu’il ne faut pas confondre avec un simple privilège. Il nous faut donc voir si la femme exerce ses reprises comme propriétaire. Le texte répond à la question. Il y . a une reprise qui n’est que 1 exercice du droit de propriété ; aux termes de l’article 1470, n° 1 , chaque époux prélève ses biens personnels qui ne sont point entres en communauté s’ils existent en nature, ou ceux qui ont acquis en remploi. Les prélèvements du n° 1, dit l arre de 1858, s'exercent à titre de propriétaire et constituent une véritable revendication. En veut-on la pieuve

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est écrite dans la loi. En effet, d’après l’article 1402, l’époux ne peut prélever ou reprendre ses propres qu’à la charge de justifier qu’il avait la propriété ou la possession légale de ces biens antérieurement au mariage, ou qu’ils lui sont échus depuis à titre de succession ou de donation. Donc l’époux quiprélève ses biens personnels est un propriétaire qui revendique ce qui lui appartient. Ce droit absolu, il peut l’opposer à tous, par une raison très-simple : les créanciers de la communauté n’ont de droit de gage que sur les biens de'la communauté; or, les propres des époux, l’article 1470 le répète, ne sont point entrés en communauté ; donc les créanciers n’y ont aucun droit.

Est-ce aussi à titre de proprietaire que l’époux exerce les reprises proprement dites? Car il importe de rappeler que le prélèvement des propres n’est pas un vrai prélèvement et ne constitue pas une véritable reprise. Nous l’avons déjà dit (n° 500), et cela n’est pas contesté ; on ne doit donc pas dire que si les reprises du n° 1 se font à titre de propriétaire, il en est de même de toutes les reprises, la loi les mettant toutes sur la même ligne. Ce serait trèsmal raisonner. La reprise des propres est une revendication, la loi elle-même le dit (art. 1402). Les autres reprises ne sont pas une revendication, nous l’avons prouvé d’avance en établissant que la femme les exerce comme créancière ; nous allons- compléter notre démonstration en établissant qu elle ne peut pas exercer ces reprises à titre de propriété. Il s’agit du prélèvement que la femme fait du prix de ses propres aliénés et des autres indemnités qui lui sont dues par la communauté, quand celle-ci s’est enrichie aux dépens des propres de la femme. Est-ce là l’exercice du droit de propriété? L’arrêt de 1858 répond ; que la femme fait ces prélèvements à titre de créancière. En effet, l’action a alors pour cause une diminution du patrimoine de l’un des époux et un profit corrélatif fait par la communauté; or, cette cause ne produit pas un droit de propriété sur des objets déterminés; il en résulte, non une action en revendication, mais une créance et une action mobilière. En jugeant le contraire, la jurisprudence confondait les notions les plus simples, la différence qui existe entre les

droits réels et les droits de créance. Qu’est-ce qui caractérise les droits réels, et notamment la propriété, qui les comprend tous? Le droit réel suppose, comme le dit l’arrêt de 1858, un objet déterminé dans lequel il s’exerce : conçoit-on le pouvoir de disposer de la manière la plus absolue d’une chose, alors que cette chose est indéterminée? Cela est contradictoire dans les termes. La jurisprudence tombait dans cette contradiction en décidant' que la ferii ne de même que le mari exerçaient leurs reprises à Jitre de propriété. Prenons le cas le plus usuel : Un propre de la femme est vendu, le prix en est versé dans la communauté ; la femme a une récompense de ce chef. Quel est 1 objet de son droit? Sont-ce les espèces qui ont été versées dans la communauté? Non, car elle ne les reprend pas en nature. Que reprend-elle? Une valeur. Revendiquet-on une valeur? Est-ce que le créancier qui agit contre son débiteur revendique? La femme qui est créancière ne revendique pas plus que tout autre créancier. Vainement dit-on qu’à la différence des autres créanciers la femme s’approprie les effets delà communauté à son choix. Est-ce là une revendication? Non; celui qui revendique est propriétaire, tandis que la femme le- devient seulement, après quelle a exercé ses prélèvements ; de même que tout créancier devient propriétaire par le fait du payement . Etre payé ne veut pas dire revendiquer.

On a prétendu que le droit de propriété de la femme qui exerce ses reprises résulte des articles 1470 et 1471. Ces articles disent que chaque époux prélève ses reprises sur la masse : est-ce qu’un créancier prélève ce que son débiteur lui doit? Les époux qui prélèvent ont le choix des bims : est-ce que le créancier peut, à son choix, prendre, parmi les biens de son débiteur, ceux qui lui conviennent? Donc l’époux n’est pas créancier. Reste à prouver qu’il agit comme propriétaire. Pour le prouver on recourt a des fictions. C’est à raison de scs propres qui ont été versés dans la communauté que l’époux a droit à une indemnité; les propres n’existant plus en nature , la loi , dit-on , y subroge les 'biens de la communauté. D autres disaient que les biens de la communauté servaient de remploi à l’époux

CEO * CONTRAT DE MARIAGE

qui a droit à. une récompense. Quil y ait subrogation ou remploi , toujours est-il que l’époux exerce ses droits dans les effets mobiliers ou immobiliers de la communauté ; il agit par voie appropriation, donc à titre de propriétaire. Dupin, qui porta la parole dans ce débat comme procureur général, se moque de cette transmutation d’un droit de créance en un droit de propriété, espèce de métempsycose juridique qui transforme un carré en cercle. Ceux qui ont imaginé ce tour de force ont oublié que la subrogation est une fiction, et qu’il n’appartient qu’au législateur de créer des fictions ; ils ont oublié que le remploi suppose qu’un immeuble prend la place d’un propre sous les conditions déterminées par la loi ; la loi ignôre les remplois tacites aussi bien que la subrogation tacite ; l’article même qui parle des reprises dit qu’il n’y a lieu à reprendre le prix des propres aliénés que lorsqu’il n’en a pas été fait remploi, donc la reprise n’est pas un remploi. Le texte et les principes repoussent donc ces suppositions tout à fait gratuites. Tout ce qui résulte des articles que l’on invoque, c’est que les reprises sont des créances d’une nature particulière ; elles sont soumises, à des règles exceptionnelles; nous en avons dit la raison. Mais de ce qu’il y a lieu de les prélever sur la masse, on ne peut pas conclure que l’époux est propriétaire des objets qu’il prélève par l’effet d’une subrogation ou d’un remploi également imaginaires.

533. Devant les chambres réunies de la cour de cassation, on n’insista pas trop sur le prétendu droit de propriété de l’époux qui exerce une reprise; l’argument avait été ruiné par les attaques de la doctrine. Le pourvoi parlait d’un droit d 'exclusion à l’égard des créanciers, au, profit de la femme, pour ses prélèvements sur les biens de la communauté. C’est une nouvelle preuve que toute cette théorie des reprises de la femme était extralégale ; à chaque pas, ses défenseurs étaient obligés d’imaginer des préférences que la loi ignore, tantôt à titre de privilège , tantôt à titre de propriété, tantôt par droit d’ exclusion. Qu’importe le mot? Le résultat est toujours le même et la loi repousse le fond des idées aussi bien que les formes

diverses quon lui donne. De quel droit exclurait- on les créanciers de la communauté des biens appartenant à la communauté? Est-ce parce que la femme a le droit de les prélever? L arrêt de^ 1858 répond, comme nous l’avons déjà fait, que les articles 1470 et 1471 ne s’occupent que du partage de 1 actif entre les époux et règient uniquement les droits respectifs de ces derniers. Dérogent-ils en quoi que ce soit aux droits des créanciers? Non, car il n’est pas question des créanciers, et il va sans dire que les créanciers conservent leur gage sur les biens de leur débiteur.

Le pourvoi invoquait encore l’article 1483 pour en induire un droit d 'exclusion on de 'préférence. Cet article donne à la femme le bénéfice d émolument, espèce de bénéfice d’inventaire quelle peut opposer à son mari pour toutes les dettes et aux créanciers pour celles dont elle n’est point tenue comme débitrice personnelle. Les reprises ne font pas .partie de l’émolument jusqu’à concurrence duquel la femme est tenue. Or, dit-on, si l’on permet aux créanciers de concourir avec la femme sur les biens delà communauté, alors que la femme exerce ses reprises, elle sera obligée de venir à contribution avec eux, elle ne sera donc pas payée intégralement et, par conséquent, elle supportera les dettes au delà de son émolument, puisqu’elle les supporte sur ses reprises. La cour de cassation répond que l’exercice des reprises est une créance, par conséquent un droit de la femme sur l’actil de la communauté, tandis que l’article 1482 règle uniquement les obligations de la femme quant au passif en lui accordant, quand elle accepte, une espèce de bénéfice d inventaire. 11 n’y* a donc rien de commun entre les reprises et le bénéfice d’émolument; de sorte que la première jurisprudence de la cour de cassation, en se prévalant de 1 article 1483, faisait encore une fois décider au législateur une question qu’il n’avait pas pour objet de décider. C est la plus vicieuse des argumentations, bien que ce soi a plus usuelle, quand on veut introduire des opinions nouvelles dans le code en les plaçant sous 1 autorité du législateur.

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534. Nous croyons inutile de continuer ce débat, déjà trop long (1). Un mot seulement sur le rôle de législateur que la cour de cassation avait pris dans ses premiers arrêts. Il est certain que si i arrêt de 1858 est fondé sur les textes, sur les principes et sur la tradition, la première jurisprudence est une violation de la loi et un excès de pouvoir. La cour a donc fait la loi, en donnant à la femme un droit de préférence contre les créanciers de la commumunautë. Ce nouveau code civil valait-il mieux que l'ancien? On peut hardiment affirmer que non. C'est, au contraire, sous la pression de l'opinion publique et pour rassurer les intérêts alarmés que la cour s’est donné un démenti solennel en refusant à la femme le droit de préférence que la jurisprudence lui avait reconnu presque unanimement. Sans doute, les droits de la femme sont dignes de la faveur du législateur, et il en a tenu compte en lui donnant une hypothèque légale. Mais les intérêts des créanciers sont plus favorables encore, car l’intérêt des tiers c’est l’intérêt général. U y a des créanciers qui traitent avec le mari sur la foi de sa richesse mobilière ; or, la femme augmente le crédit du mari en consentant à l’aliénation de ses propres et en versant le prix dans la communauté ; elle engage par là les tiers à traiter avec son mari ; viendra-t-elle ensuite opposer à ces mêmes créanciers sôn droit de reprise? c’est-à-dire reprendrat-elle, sous forme de prélèvement, les biens qui ont contribué à rassurer les créanciers ? Dupin a dit que le droit de reprise ainsi entendu serait un droit de surprise. C’est un bon mot, mais c’est aussi un mot juste (2).