N° 4. LE MARI A-T-IL LES MÊMES PRIVILÈGES

520. On demande d’abord si le mari exerce ses prélèvements en nature et par voie d’appropriation. D’après le texte de l’article 1471 , il faudrait répondre négativement. La loi commence par dire que les prélèvements de la femme s’exercent avant ceux du mari. Puis elle règle le mode d’exercer les prélèvements : « Ils s’exercent d’abord sur l’argent comptant, « etc. Le mot ils se rapporte aux prélèvements de la femme, dont il est question dans le premier alinéa. Ainsi l’article 1471 ne parle pas des prélèvements du mari, et comme cette disposition est exceptionnelle, on ne peut l’étendre au mari (i).

Toutefois l’opinion contraire est généralement suivie (2), et nous l’admettons. La difficulté de texte porte sur le sens du mot ils. Grammaticalement il se rapporte aux prélèvements de la femme, cela est vrai. Mais le langage du code n’est pas toujours conforme aux règles de la grammaire ; le législateur français n’aime point les répétitions. Au lieu cle dire : « Les prélèvements du mari et de la femme », il a préféré se servir du pronom ils . Ce qui semble indiquer que la seconde disposition est générale' et s’applique au mari aussi bien qu’à la femme, c’est que l’article est partage en deux alinéas, comprenant deux dispositions diverses. L’esprit de la loi ne laisse aucun doute. Aux termes de l’article 1470, « chacun des époux prélève sur la masse des biens le prix de ses immeubles et ses indemnités ». Telle est la règle, elle s’applique au mari comme à la femme; vient ensuite l’article 1471 qui règle la* manière de faire les prélèvements. Y a-t-il une raison de distinguer, sous ce rapport, entre le mari et la femme? Quant à l’appropriation des biens et quant à l’ordre dans lequel elle se fait, il n’y a certes aucune différence,

(1) C’est l’avis de Colmet de Santerre, t. VI, p. 290, n° 132 Us I.

(2) Rodière et Pont, t. II, p. 371, n° 1093.

en principe, entre les deux époux. Prélever, c’est prendre des biens en nature; or, il y a dans toute communauté trois espèces de biens : du numéraire, des meubles et des immeubles; il faut nécessairement que l’on sache dans quel ordre se feront les prélèvements : tel est le but de l’article 1471. Le but est général, donc la disposition doit lêtre aussi. Ce n’est pas à dire qu’il n’y ait aucune différence entre le mari et la femme dans l’exercice des reprises. La femme a ses privilèges, que la loi prend soin d’énumérer : elle exerce ses prélèvements avant le mari, elle a le choix des immeubles, elle a un recours sur les biens du mari. Ces privilèges ont leur raison d’être, mais il n’y a absolument aucune raison pour établir une différence entre le mari et la femme quant à l’appropriation ■ des biens et quant à l’ordre dans lequel elle se fait. Telle est aussi l’interprétation que le rapporteur du Tribunat donne à la loi, comme nous l’avons dit plus haut (n° 516).

521 . Duveyrier place parmi les privilèges de la femme le choix que la loi lui attribue des immeubles de la communauté ; sur ce point, le texte paraît formel : « Le choix des immeubles est déféré à la femme et à ses héritiers. » Ce choix est une faveur, un privilège ; dès lors on ne peut l’étendre au mari, car on n’étend pas les privilèges. Il n’y a pas même analogie complète, sous ce rapport, entre le mari et la femme. Quelle est la raison des privilèges que la loi accorde à la femme? Le rapporteur du Tribunat le dit : c’est quelle est exclue de l’administration ; ce n’est pas elle qui acquiert les immeubles, donc elle ne doit pas être forcée à prendre ceux qui ne lui conviennent pas. On n’en peut dire autant du mari. Il a acheté les immeubles selon ses convenances, ses besoins ou ses goûts : de quoi se plaindrait-il si on lui attribue indifféremment un de ces immeubles? À son égard, le choix na point de raison d’être.

Toutefois l’opinion contraire est généralement suivie. Elle s’appuie sur la tradition. Pothier commence par dire que lorsque la masse est arrêtée, la femme doit prélever dans les meilleurs effets de la communauté, à son choix, la somme à laquelle montent ses reprises. Puis il ajoute .

« Après ce prélèvement fait par la femme, le mari prélève pareillement, à son choix, dans les meilleurs effets qui restent de ladite masse, la somme à laquelle montent ses reprises. » Ainsi la seule différence que Pothier établit entre le mari et la femme, c’est que celle-ci choisit la première en prenant les meilleurs effets de la communauté, mais le mari a le choix dans ce qui reste (1). Le code a-t-il reproduit la doctrine de Pothier'? Non, il dit que les^relèvements du mari s’exercent après ceux de la femme, mais il distingue le choix du^pr élèvement ; le choix, il ne le donne qu’à la femme, donc on ne peut pas l’accorder au mari. Vainement dirait-on que c’est argumenter du silence de la loi, ce qui est la pire des argumentations. C’est oublier qu’il s’agit d’un privilège, et en matière de privilèges, comme dans les exceptions en général, on raisonne toujours du silence de la loi, en ce sens qu’il ne peut y avoir de préférence légale sans texte.

522. Aux termes de l’article 1472, le mari ne peut exercer ses reprises que sur les biens de la communauté ; il n’a pas d’action récursoire sur les biens de la femme en cas d’insuffisance des biens communs. La raison en est simple. Si la femme a un recours contre le mari, c’est que l’on suppose que l’insuffisance de la communauté est imputable au mari. Que si les biens communs ne suffisent pas pour remplir le mari de ses reprises, il ne peut se prévaloir du mauvais état de la communauté, que lui seul a administrée avec un pouvoir absolu, pour en rendre la femme responsable, puisque celle-ci est restée légalement étrangère à l’administration.

Le mari pourrait-il stipuler, par contrat de mariage, qu’en cas d’insuffisance de la communauté il aura un recours sur les biens personnels de la femme? Il a été jugé que cette singulière clause est nulle, parce qu’elle vicie la communauté dans son essence. Cela nous paraît d’évidence.

(1) Rothier, De la communauté, n° 701. Les auteurs, sauf Colmet de Santerre, et la jurisprudence sont en ce sens (Aubry et Rau,t. V, p. 361, note 22, § 511, et Dalloz, au mot Contrat de mariage, n° 2424). Il faut ajouter la jurisprudence belge. Liège, 25 février 1865 {Pasicrisie, 1865, 2, 127), etRejet, 29 novembre 1866 ( ibid 1867, 1, 69); Bruxelles, 3 août 1847 ( ibid 1847, 2, 193).

On se prévalait, devant la cour de cassation de Belgique, de la liberté dont jouissent les époux de régler leurs intérêts comme ils l’entendent; l’article 1387 ne fait d’exception à cette liberté que dans les cas où les conventions matrimoniales seraient contraires aux bonnes mœurs, on peut ajouter ou à l’ordre public, ou à une disposition prohibitive du code. Or, disait-on, l’article 1472, auquel la clause litigieuse déroge, est étranger à l’ordre public, et il n’est pas conçu dans, des termes prohibitifs. La cour réponcl qu’il y a des dispositions qui sont virtuellement prohibitives, en ce sens qu’elles tiennent à l’essence de la communauté. Tel est l’article 1472. Le rapporteur du Tribunat dit que c’est une conséquence du pouvoir absolu dont le mari jouit sous le régime de communauté ; or, ce pouvoir lui est accordé comme conséquence de la puissance maritale et de la subordination de la femme. Par compensation à ce pouvoir absolu du mari, la loi accorde à la femme certains privilèges, entre autres celui de l’article 1472 : la femme n’y pourrait pas renoncer par contrat de mariage, de même quelle ne pourrait renoncer à son droit d’option (art. 1453), ni à son bénéfice d’émolument. Par la même raison, le mari ne peut stipuler un privilège que la loi accorde à la femme contre lui : pourrat-il stipuler qu’il aura le droit de renoncer à la communauté? Non, certes. Par identité de raison, il ne peut se réserver un recours sur les biens personnels de la femme quand la communauté est insuffisante pour le remplir de ses reprises- : ce serait faire porter à la femme la responsabilité d’une gestion qui lui est étrangère et affranchir le mari des conséquences de son pouvoir absolu. Veut-on que la femme soit responsable, il faut lui .donner un droit égal d’administrer, ce qui est en opposition avec 1 article 1389. Si elle est légalement exclue de l’administration par un motif.d’ordre public, la conséquence qui cette exclusion sera aussi d’ordre public. Gela décide a

question (î).

(1) Cassation, 1« décembre 1870 (P**™* k1 g1 ’Lf 1874/^ Ïs74 Bruges, 10 mars 1873 (ibid., 1873, 3, 108); Gand, 29 avril 1874. (ibid., 18/4,

CONTRAT DE MARIAGE

523. Nous avons dit que la femme n’est. pas tenue de faire inventaire pour jouir des privilèges que les articles 1471 et 1472 lui accordent (n° 519). A notre avis, le mari n’a aucun de ces privilèges; mais, dans l’opinion générale, qui est aussi la nôtre, le mari a le droit de s’approprier, en biens delà communauté, notamment les immeubles, lorsque le mobilier est insuffisant. Faut-il, sous peine de déchéance, qu’il fasse inventaire poür établir l’insuffisance du mobilier? Non; par la raison, qui est décisive, que la loi ne lui impose pas cette obligation et ne le frappe pas de cette déchéance. Il y a un arrêt en sens contraire, mais les considérants témoignent contre la décision. Dans l’espèce, le mari était resté en possession de tous les biens de la communauté sans faire constater, par un inventaire, la consistance du mobilier. Cette négligence, dit la cour de Caen, doit avoir pour conséquence de faire présumer qu’il a trouvé dans la communauté des valeurs mobilières équivalentes aux reprises qu’il avait à exercer ; la cour en conclut que le mari ou ses héritiers ne pouvaient exercer leurs reprises sur les immeubles. Ainsi la cour déclare le mari déchu d’un droit légal sur une présomption qu’elle a imaginée! C’est dépasser le pouvoir de l’interprète (î). L’arrêt a été cassé pour d’autres motifs ; celui que nous signalons suffisait pour entraîner la cassation, car la cour violait l’article 1350, et elle subordonnait le droit que l’article 1471 accorde au mari à une condition que la loi ignore, en sanctionnant cette obligation par la peine de déchéance ; ce qui constitue un excès de pouvoir.