II. Les prélèvements sont-ils une dation en payeraient t

530, On a souvent comparé le prélèvement à une dation en payement. Il y a, en effet, une analogie apparente. L’époux, créancier de la récompense, a droit à une somme d’argent; c’est ce que nous venons d’établir pour prouver que son droit est mobilier; en payement de cette somme d’argent, il prélève des meubles ou des immeubles; voilà, en apparence, une dation en payement. Toutefois la doctrine et la jurisprudence sont daccord pour décider qu’il n’y a pas de véritable dation en payement. Aux termes de l’article 1243, le créancier ne peut être contraint de recevoir une autre chose que celle qui lui est due, et il va de soi qu’il ne peut demander que ce qui lui est dû. Si donc le créancier d’une somme d’argent reçoit en paye-

ment une chose mobilière ou immobilière, cela se fait par concours de consentement, c’est-à-dire par une convention nouvelle qui équivaut à une vente, en ce sens, du moins qu elle est translative de propriété. Est-ce ainsi que les choses se passent en cas de prélèvement? Non; c’est une masse qui est débitrice ; cette masse n’est pas une personne civile, elle -n’a même plus de représentant dans le mari, puisque. la communauté est dissoute; les deux époux ou leurs héritiers liquident, celui qui est débiteur rapporte à la masse ce qu’il doit, celui qui est créancier prélève ce qui lui est dû, et il fait ce prélèvement en effets de la communauté ; c’est un droit pour lui, il l’exerce sans le concours de consentement de son conjoint ou de ses héritiers; c’est la loi qui règle ainsi le mode de payement des récompenses. Il y a une autre différence plus importante entre la dation en payement et le prélèvement. Le débiteur qui, du consentement du créancier, lui donne en payement un meuble ou un immeuble, donne une chose qui lui appartient dans le but d’en transférer la propriété, aussi la dation en payement est-elle essentiellement translative de propriété. Il n’en est pas de même quand l’époux, créancier d’une indemnité, prélève ce qui lui est dû en effets de la communauté ; la masse sur laquelle il fait le prélèvement est une masse indivise dont il est copropriétaire; en prélevant un effet de la communauté, il prend en payement de ce qui lui est dû une chose dont il est copropriétaire par indivis ; il ne peut s’agir de transférer la propriété à celui qui est déjà propriétaire. Le prélèvement n’opère donc pas une translation de propriété, c’est une liquidation de créances et de dettes qui se fait d après des règles particulières, ce qui évite la lenteur et les frais d’une vente à laquelle, à défaut de prélèvement en nature, les parties intéressées auraient dû procéder (1).

540. Du principe que le prélèvement n est pas un acte translatif de propriété suivent des conséquences très-importantes. Quand le débiteur donne un immeuble en payement de ce qu’il doit,' il s’opère une translation de pro-

(1) Aubry et Rau, t. V, p. 365, note 31, § 511, et les autorités qu’ils citent. Comparez les arrêts cités plus loin (nos 540 et 541).

priété immobilière; par suite, l'acte qui constate la dation en payement doit être transcrit, d’après les lois qui, en Belgique et en France, exigent la transcription des actes translatifs de droits réels immobiliers (1). En est-il de même du prélèvement qui se fait en immeubles ? La question est controversée ; nous y reviendrons au titre des Hypothèques. Si l’on admet les principes que nous venons d’exposer, il faut décider qu’il n’y a pas lieu à transcription. Il est certain que le prélèvement ne doit pas être rendu public comme opérant transmission de la propriété, puisqu’il n’est pas translatif de propriété. La cour de cassation de France l’a jugé ainsi ; elle a décidé que le prélèvement ne constitue ni un partage proprement dit, ni une dation en payement. Toutefois la cour ajoute que c’est une opération déclarative de propriété ; ici naît un doute, car, d’après notre loi hypothécaire, les actes déclaratifs de propriété sont aussi soumis à la transcription ; c’est cette question dont nous ajournons l’examen.

La cour de cassation tire du principe . quelle consacre une conséquence très-logique. On suppose que l’immeuble prélevé par l’époux est grevé d’un privilège ou d’une hypothèque non inscrits ; le créancier peut-il encore prendre inscription après le prélèvement? Si l’on admet que le prélèvement ne doit pas être transcrit, l’inscription peut toujours être faite utilement, puisqu’il n’y a aucun changement dans la situation des parties intéressées ; le créancier privilégié ou hypothécaire conserve le droit de prendre inscription, tant qu’il n’y a pas d’acte translatif de propriété qui ait été transcrit (2).

541. Il a été jugé que les prélèvements exercés par la femme acceptante ne sont pas soumis au droit de mutation ; nous dirons plus loin qu’il en est autrement des reprises de la femme renonçante. L’arrêt de la cour de cassation établit nettement le caractère du prélèvement. La femme, dit la cour, qui exerce ses reprises sur les biens

(1) Loi hypothécaire belge, art. l*p. Loi française du 23 mars 1855, art. 1er, § 1er.

(2) Rejet, chambre civile, 20 juillet 1869 (Dalloz, 1869, 1, 497). Aubry et Rau, t. V, note 49, § 209.

de la communauté agit en la double qualité de créancière et de commune; elle se paye sur des biens sur lesquels elle ne peut, sans doute, réclamer un droit de préférence à l’égard des autres créanciers de la communauté, mais dont elle n’est pas moins copropriétaire par indivis avec son mari ou ses héritiers; le prélèvement quelle exerce est, au point de vue des droits d’enregistrement, l’une des opérations du partage, avec lequel il se confond (1). Il en serait ainsi alois meme que la femme dont les reprises excèdent la valeur des effets qui composent la masse, fait l’abandon de la communauté aux héritiers du mari, à la charge par eux de payer ses reprises. Peu importe, dit la cour, comment les prélèvements se font, c’est-à-dire comment les reprises s’exercent; la créance de la reprise reste toujours la même, que le prélèvement se fasse en prenant certaines valeurs de la masse ou qu’il s’effectue par le payement d’une somme d’argent ; il n’est, dans l’une et l’autre hypothèse, qu’un règlement entre époux et une opération de liquidation destinée à déterminer la consistance de la communauté et n’impliquant aucune transmission de propriété. Dans l’espèce, il y avait, en apparence, transmission de propriété, puisque la femme abandonnait aux héritiers du mari ses droits sur la communauté. La cour de cassation répond que la femme ne peut pas transmettre une propriété qu’elle n’a point ; la masse indivise appartient, à la vérité, aux deux époux, mais ils ne peuvent la partager qu’après que les prélèvements ont été faits; donc ce sont les biens, déduction faite des prélèvements, qui constituent la masse partageable, et qui forment la propriété indivise des communistes. Quand les prélèvements absorbent et au delà les biens de la communauté, il ne reste rien pour la masse partageable, la femme ne cède donc rien de cette masse aux héritiers; partant, l’abandon quelle leur fait nopèie aucune transmission de propriété. La femme, dit la cour, ne se dessaisit pas, au profit des héritiers du mari, c un roi e propriété ou’elle n’avait point; elle leur cede ses droits

(l) Cassation, 3 août 1858 (Dalloz, 1858, 1, 310).

txh

CONTRAT DE MARIAGE

sur les biens de la communauté quelle pouvait prendre tous à titre de prélèvement, donc sans transport de propriété^). Sur ce dernier point, il nous reste quelque- doute. La femme a le droit de prendre toute la communauté à titre de prélèvement, sans quil y ait transmission de propriété, cela est certain. Mais quand la femme abandonne toute la communauté aux héritiers du mari, elle ne prélève pas, elle cède ses droits sur l’actif, et c’est en vertu de cette cession que les héritiers du mari deviennent propriétaires; sans la cession, ils n’auraient eu aucun droit sur lesbiens que la femme leur a abandonnés ; s’ils ne deviennent propriétaires que par la cession, ne faut-il pas en conclure que l’abandon constitue un transport de propriété?

542. En cas d’insuffisance des biens communs, la femme peut agir contre le mari (art. 1472). Si le mari ou ses héritiers lui donnent en payement de ses reprises des meubles ou des immeubles, il y a dation en payement proprement dite, donc transport de propriété, avec toutes les conséquences qui en résultent : nécessité de la transcription et payement des droits de mutation. Ce principe est admis par la. doctrine et par la jurisprudence, et il ne saurait être contesté. La femme qui agit contre son mari est une créancière ordinaire, elle n’exerce pas son droit par voie de prélèvement sur les biens du mari, car elle n’a aucun droit sur ces biens, sinon le droit de gage qui appartient à tout créancier. Il est vrai que l’article 1472 dit que la femme exerce ses reprises sur les Mens joersonnels du mari , mais la loi s’exprime ainsi par opposition aux Mens de la communauté qui se trouvent insuffisants; elle n’a pas pu donner à la femme un droit de prélèvement sur des biens qui ne font pas partie de la communauté. La femme doit, par conséquent, procéder par voie de saisie, comme font tous les créanciers (2).

(1) Cassation, 1° décembre 1864 (Dalloz, 1865. 1, 17).

(2) Cassation, 3 août, 1858 (Dalloz, 1858, 1, 310). Mourlon, t. III, p. 96, nc 226.