N° 3. LES CONSÉQUENCES DE L’INNOVATION

23. L’innovation dont Troplong fait une révolution a soulevé de longues discussions sur le terrain de la doctrine; l’école s’en est émue, mais la pratique- n’en a guère tenu compte ; elle s’en est tenue’ au texte de l’article 1743, qui formule nettement 1 exception. Nous y reviendrons. Pour le moment, il nous faut compléter l’exposé des principes, en déduisant les conséquences qui résultent de la personnalité du droit du preneur, conséquences que la juiisprudence a consacrées. La cour de cassation a répudié le paradoxe de la réalité, alors qu’elle était présidée par roplong (2); la nouvelle doctrine a trouvé quelque écho dans une ou deux cours d’appel; nous discuterons ces décisions la ou est le siège de la difficulté. La jurispru-

RaÆrî’ Disco^®* 7 (Locré, t. VII, p. 212).

(Dall0^l865b, L 132}! 861 (Dalloz> 1861’ 417)- Cassation, 21 février 1865

D.U LOUAGE DES CHOSES

dence, en cette matière, est peu remarquable; elle n’a pas pris l’innovation au sérieux.

24. Le droit réel est absolu de son essence, il existe à l’égard de tous ; si donc le droit du preneur était réel, il pourrait l’opposer à toutes personnes, même aux tiers qui n’auraient pas traité avec le bailleur et qui ne seraient pas ses ayants cause. Troplong dit et répète que le preneur a un droit absolu ;• mais le seul texte qu’il puisse invoquer, l’article 1743, lui donne un démenti. L’article 1743 ne parle pas des tiers qui n’ont pas traité avec le bailleur, il ne parle que des ayants cause, et seulement de certains ayants cause, des acquéreurs ; de sorte que le preneur ne peut pas faire valoir son droit ni à l’égard des tiers, qui ne sont pas des ayants cause, ni à legard des ayants cause qui ne sont point des acquéreurs.

L’innovation se réduit à ceci : l’acquéreur doit respecter le bail si le preneur a un acte authentique ou un acte sous seing privé, ayant date certaine. En quel sens doitil le respecter? Si l’on admet que le preneur a un droit réel, l’acquéreur doit le respecter, comme il serait tenu de respecter un droit d’usufruit qui grèverait la chose vendue; c'est-à-dire qu’il ne serait pas tenu, à l’égard du preneur, des obligations qui naissent du bail; étranger au contrat, il est tenu de souffrir, il n’est pas obligé de faire jouir le preneur. Si, au contraire, l’on admet que le droit du preneur n’est pas réel, quoiqu’il puisse l’opposer, à l’acquéreur, on doit supposer que la loi subroge l’acquéreur aux obligations du bailleur; de là suit que l’acquéreur serait tenu de faire jouir le preneur, comme le vendeur y était tenu. Il y a controverse sur ces points (î) : nous y reviendrons en expliquant l’article 1743.

25. Les droits réels sont munis d’une action qui peut être intentée contre tout tiers détenteur de la chose qui en est grevée ; et celui à qui le droit réel appartient peut aussi défendre à .tout procès concernant la chose. Si le droit du preneur est réel, on doit lui donner une action

(1) Mouflon, t. III. p. 312. 1°, n° 770..Colmet de Santerre, t. VII, p. SOI, no 198 bis XXXVI-XL.

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contre tout détenteur de la chose louée ; et toute action concernant la propriété ou la possession de la chose doit être formée contre lui. Ces conséquences sont-elles admises par les partisans de la réalité du droit du preneur? Il y en a qu’ils ne peuvent pas admettre, parce que le texte > de la loi les repousse. Nous avons déjà cite 1 article 1727, qui à lui seul suffit pour ruiner la théorie de la réalité (n° 13); il ne permet pas au preneur de défendre, quand Faction concerne la propriété de la chose louée, ou un démembrement de cette propriété; le bailleur seul a qualité. Preuve certaine que le preneur n’a aucun droit dans la chose; son droit est personnel; voilà pourquoi, il doit mettre le bailleur en cause; il n’a d’action que contre lui, parce que son action naît d’un contrat par lequel le bailleur s’oblige à le faire jouir.

Si le preneur ne peut pas défendre à une action réelle, comment pourrait-il intenter une action réelle contre un tiers? Soit que le tiers détienne la chose louée, soit qu’il apporte un obstacle à la paisible jouissance du preneur, celui-ci n’a toujours qu’une action personnelle contre son bailleur. L’article 1719 le dit, et aucune disposition du code n’implique que le preneur puisse agir contre des tiers étrangers à son bail. Cependant la logique des idées a conduit des cours d’appel à reconnaître au preneur le droit d’agir contre des tiers qui le troubleraient dans sa jouissance; elles ont abouti à cette conséquence étrange, que si le bailleur loue une autre partie de la maison, ou même une autre maison à un locataire qui exerce un commerce semblable à celui du premier preneur, celui-ci peut agir contre le second preneur, pour le faire expulser (i). A notre avis, tout, dans cette jurisprudence, est contraire aux principes ; nous discuterons la question en traitant des obligations du bailleur.

5M». Un jugement intervient avec le bailleur, sur la propriété de la chose louée, soit sur une action intentée par le bailleur, soit sur une action formée contre lui

fiu(ly8^?sUXVlil.‘ 111 ’ P' 3l4, 5°’ n° 770, Colmet de Santerre, t. Vil, p. 292,

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La décision peut-elle être opposée au preneur? S’il a un droit réel, son droit est indépendant de celui du bailleur, et par suite le bailleur n’a aucune qualité pour le représenter en justice; donc ce qui a été jugé avec le bailleur est chose étrangère au preneur; il pourra soutenir son droit en justice, sans qu’on puisse lui opposer l’exception de chose jugée. La conséquence est logique, mais elle témoigne contre le principe d’où elle découle, car elle est en opposition directe avec l’article 1727. C’est le bailleur seul qui a le droit de défendre aux actions qui concernent la propriété de la chose louée ; partant, lui seul peut intenter ces actions. .Donc ce qui a été jugé avec lui fait chose jugée à l’égard du preneur, car celui-ci n’est que l’ayant cause du bailleur, il n’a aucun droit dans la chose ; quand il est jugé que le bailleur est sans droit, il est jugé par cela même que le preneur n’a aucun droit (1).

27. Le droit réel est un droit dans la chose, droit qui l'affecte, et, dans notre opinion, la démembre ; il en résulte que si cette chose est démembrée postérieurement par la concession d’un autre droit réel, le premier concessionnaire peut opposer son droit au second; car le second n’a acquis son droit que sur une chose déjà grevée, démembrée. En ce sens, tout droit réel donne un droit de préférence. Il en est autrement des droits personnels ; le créancier peut seulementles faire valoir contre la personne du débiteur; s’il a un gage sur ses biens, ce gage ne lui donnant aucun droit réel, ne lui donne, par conséquent, aucun droit de préférence.

Si le droit du preneur est réel, il doit jouir de ce droit de préférence dans le cas où le bailleur, après avoir loué la chose à un premier locataire ou fermier, la louerait à un second preneur. Dans le système de la réalité, ce droit de préférence est certain, pourvu que le premier bail ait date certaine, et que le preneur l’ait fait transcrire, si l’on se trouve dans un cas où la loi hypothécaire prescrit la transcription.

(1) Mourlon, t. III, p. 314, 4<>. Colmet de Santerre, t. VII, p. 292 n° 198 bis XVI!

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Que faut-il décider dans le système de la personnalité du droit* Est-ce que le premier preneur sera préféré au second, ou doit-on donner la préférence à celui qui est en possession de la chose? La question est controversée ;

nous l’examinerons plus loin.

28. Aux termes de l’article 59 du code de procédure, le défendeur, en matière personnelle, doit être assigné devant le tribunal de son domicile , en matière reelle, l’assignation se fait devant le tribunal de la situation de l’objet litigieux; en matière mixte, le demandeur a le choix, il peut assigner le défendeur ou devant le juge de son domicile, ou devant le juge de la situation. Si l’on admet que le droit du preneur est personnel, il doit assigner le bailleur devant le tribunal de son domicile; nous disons, le bailleur, car dans la théorie de la personnalité, le preneur n’a d’action que contre le bailleur, son débiteur, il n’a pas d’action contre les tiers. Les partisans de la réalité devraient décider que le preneur doit assigner le bailleur, de même que tout tiers contre lequel il a le -droit d’agir, devant le tribunal de la situation de la chose louée. Mais ils ne peuvent pas nier que le bailleur soit obligé personnellement ; toutes les dispositions du titre du Louage portent l’empreinte de l’obligation personnelle que le bail engendre : ils sont donc obligés de reconnaître au preneur un droit qui est tout ensemble personnel et réel, d où suit que son action est mixte, et quelle peut être portée indifféremment devant le tribunal de la situation ou devant le tribunal du domicile du défendeur (î). La cour de cassation a condamné cette doctrine. Il s’agissait d une action formée par le preneur contre le bailleur pour faire condamner celui-ci à des réparations à l’immeuble oué.La cour deBourges avait décidé, conformément à l’opinion de Troplong,que le code Napoléon déroge à l’ancien droit, en ce qui concerne la nature de l’action qui naît u contrat de bail; 1 article 1719 accorde une action personnelle au preneur, et les articles 1743 et 1725 lui don-

ci) Mouiion. t, III.

n$ .198 .bis XXII. . .

p. 313, 2°, et note l.Colmet de Santerre.t. VII, p. 294,

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nent le droit d’agir contre l’acquéreur de l’immeuble loué et aussi contre les tiers qui apporteraient, par voies de fait, un trouble à sa jouissance. On est étonné d’entendre la cour citer l’article 1725, qui ne fait que reproduire la doctrine traditionnelle, ainsi que l’article 1727,. qui témoigne contre la réalité du droit du preneur : décidément la cause est mauvaise, car on ne la soutient que par de mauvaises raisons. La décision a été cassée. « Le contrat de bail, dit la cour suprême, n’impliquant aucun démembrement de la propriété de l’immeuble loué, n’engendre point par lui-même de droit réel au profit du locataire contre le bailleur; par suite, toutes les actions qui en découlent, de quelque nature quelles soient, ont un caractère purement personnel; et, par conséquent, elles doivent être portées devant le juge du domicile du défendeur (i) ».

£9. Les droits réels qüe le code reconnaît formellement comme, tels sont tous des droits immobiliers, c’està-dire qu’ils impliquent un démembrement de la propriété de l’immeuble dans lequel ils s’exercent, ou qu’ils affectent comme une charge. Il en est ainsi des servitudes réelles, de l’usufruit et de l’usage qui grèvent un immeuble, et du ' droit d’habitation ; de même que de l’emphytéose et de la superficie dont le code ne parle point. Il en est demême, à notre avis, de l’hypothèque ; d’après notre loi hypothécaire, il n’y a même plus de doute, l’article 1er tranche la question : les privilèges qui grèvent les immeubles et les hypothèques sont des droits réels immobiliers. Puisque tout droit réel démembre la propriété, le droit du preneur devrait aussi être un démembrement de la chose louée, et, par conséquent, un droit immobilier, s’il était réel ; tandis que, dans la doctrine de la personnalité du droit, il faudrait décider que le droit étant personnel, et n’entraînant aucun démembrement de la propriété, est un droit mobilier.

Toutefois la plus grande incertitude règne sur ce point dans la doctrine. Les partisans de la réalité du droit du

(1) Cassation, 21 février 1865 (Dalloz, 1865, 3, 132),

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preneur admettent que son droit est immobilier, mais ils reconnaissent que ce droit ne démembre pas la propriété du bailleur ; de sorte que le droit du preneur serait un droit immobilier dune nature toute spéciale, de même que c’est un droit réel d une nature particulière. Dans cette théorie, on ne sait plus comment qualifier le dioit du pre* neur, et on ne sait pas non plus s il faut appliquer . au droit du preneur les principes qui régissent les droits immobiliers. Les partisans des deux doctrines contraires paraissent être d’accord pour considérer, dans l’application, le droit du preneur comme un droit mobilier.

D’abord tout le monde reconnaît que le droit de bail, en le supposant mêfrie immobilier, ne peut être hypothéqué. En effet, il ne suffit pas qu’un droit soit immobilier pour qu’il puisse être hypothéqué ; le code civil ainsi que notre loi hypothécaire sont conçus dans des termes restricr tifs : « Sont seuls susceptibles d’hypothèques, etc. » (articles 2118 et loi belge, art. 45). Il y a donc des droits immobiliers qui ne peuvent pas être hypothéqués : tel serait le droit de bail, s’il était immobilier.

Le preneur se marie sous le régime de la communauté : est-ce que le droit au bail fera partie de l’actif? Si le droit est mobilier, l’affirmative est certaine. Mais si le droit est immobilier, n’en faut-il pas conclure que le droit de bail restera propre à l’époux, puisque tous les immeubles sont exclus de la communauté? La conclusion serait évidente si le droit du preneur était un véritable droit immobilier. Mais on ne sait trop ce que c’est. Nous devons donc nous borner à constater que les partisans de la réalité admettent, en général, que le bail, quoique immobilier, entre néanmoins en communauté. Voici comment ils justifient cette inconséquence. Le droit du preneur est personnel de son essence, donc mobilier, mais il est aussi réel et, partant, immobilier en tant que le preneur le fait valoir contre les tiers ; il n’est donc immobilier qu’accessoirement; or, c’est l’élément dominant du droit qui décide s’il doit entrer en communauté ; à ce titre, il y entre, de même qu une créance hypothécaire y entre, quoique l’hypothèque soit un droit immobilier. Nous croyons inutile de discuter

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ces motifs, la doctrine et les raisons sur lesquelles on la fonde n ayant aucune base, ni dans les textes ni dans lés principes.

La même difficulté se présente lorsque le preneur meurt laissant deux légataires, l’un de tous ses meubles, l’autre de tous ses immeubles : lequel des deux aura le droit de bail? Dans la théorie de la personnalité, la solution n’est pas douteuse ; c’est le légataire des meubles qui succédera au bail, parce que le bail est un droit mobilier. Les partisans de la réalité aboutissent à la même conséquence : toujours en appliquant leur distinction entre l’élément principal du droit et l’élément accessoire.

Enfin, il en est de même de la question de savoir si le droit de bail peut. être donné en gage ou en antichrèse. Le droit étant mobilier, ou principalement mobilier, on décide qu’il est susceptible de gage, et non d’antichrèse (art. 2072) (1).

30. La confusion qui règne en cette matière a encore été augmentée récemment par une opinion nouvelle qu’un excellent jurisconsulte a avancée. M. Colmet de Santerre admet la doctrine générale sur la nature du droit du preneur; et il la défend très-bien; mais il n’admet pas la conséquence que l’on en déduit; d’après lui, le droit est personnel, mais il est immobilier. Nous avons dit ailleurs que l’on n’est pas d’accord sur la définition du droit immobilier et de la dette immobilière. Dans l’opinion que nous avons enseignée, la nature immobilière du droit et de l’obligation tient à un même principe, à savoir que le droit qui tend à mettre dans notre main la propriété d’un immeuble est un droit immobilier, et que l’obligation qui tend à la transmission de la propriété d’un immeuble est une dette immobilière. Dans cette doctrine, il est d’évidence que le droit de bail est mobilier et que l’obligation du bailleur est mobilière (t. V, n° 490).

M. Colmet de Santerre part d’un tout autre principe. La nature de la créance dépend de la nature de l’objet

(1)- Mourlon. Répétitions, t. III, p. 311, n° 769 ter. Troplong, Du louage, n0B 15, 17 et 18.

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dû à quelque titre qu’il soit dû, que ce soit à titre de propriété ou à titre de jouissance; il en est de même de l'obligation. D’après cette définition, le droit du preneur est immobilier, et l’obligation du bailleur est immobilière. Ce n’est pas ici le lieu de discuter la nature des droits, nous l’avons fait ailleurs; et nous maintenons notre opinion, laquelle, en ce qui concerne le droit de bail, est l’opinion universelle. Les auteurs mêmes qui enseignent que ce droit est immobilier reculent devant les conséquences de leur doctrine, comme nous venons de le dire. M. Colmet de Santerre est pluslogique. Il enseigne que le droit debail n’entre pas en communauté, ni activement ni passivement ; que ce droit appartient au légataire des immeubles ; que le droit du preneur fait partie de la dot de la femme dotale et qu’il est frappé d’inaliénabilité ; que le tuteur ne peut vendre le droit de bail qu’en observant les formalités prescrites par la loi pour l’aliénation des immeubles, et quil ne peut intenter les actions relatives à ce droit qu’avec l’autorisation du conseil de famille (1).