N° 2. APPLICATION DU PRINCIPE AUX NOTAIRES

36t. On lit, dans un arrêt de la cour de Caen, que le notaire qui agit comme tel, pour donner l’authenticité aux conventions des parties, n’est ni leur mandataire, ni leur gérant d'affaires. H n’est pas mandataire, car il ne représente pas les parties, celles-ci comparaissant elles-mêmes devant l’officier public pour lui faire leurs déclarations ; il n’est pas gérant d’affaires, car il intervient un contrat enfre lui et les parties intéressées, ce qui exclut la gestion d’affaires, laquelle implique l’absence d’un concours de volontés. Mais, dit la cour, le notaire qui instrumente a le devoir, en cette qualité, d’éclairer les parties contractantes sur la portée de leurs engagements ; en ce sens, il est leur conseiller naturel. Reste à savoir quelle sera la conséquence de ces conseils? La cour répond que les conseils donnés de bonne foi par un officier public, dans l’exercice de ses fonctions ou de son ministère, ne sauraient engendrer aucune obligation, ni donner ouverture à aucune action contre lui (î).

Le principe, ainsi formulé, n’est-il pas trop absolu? Sans doute, le simple conseil n’est pas un mandat et n’engage pas la responsabilité de celui qui le donné. Or, quand le notaire se borne à éclairer les parties, il est simple conseiller, il n’est pas partie contractante. Mais la situation du notaire ne diffère-t-elle pas de celle d’un particulier? Je rie suis pas obligé de donner conseil à ceux qui me demandent avis, et quand je donne un conseil, ni celui qui le demande, ni moi qui le donne nous n’entendons contracter. Le notaire, au contraire, a le devoir, la cour le dit, d’éclairer les parties, et celui qui manque à un devoir,

(1) Caen, 2 février 1857 (Dalloz, 1857, 2, 151).

DU MANDAT

est responsable. Et n’est-ce pas manquer à son ddfoir de conseiller que d’induire les parties en erreur par des conseils indiscrets? Il n’y a pas de contrat, mais il peut y avoir imprudence et, par suite, un fait dommageable qui entraîne la responsabilité du notaire. Nous reviendrons sur le conseil qui constitue un fait dommageable.

Dans l’espèce jugée par la cour de Caen, il n’y avait, en réalité, ni mandat, ni gestion d’affaires, ni quasi-délit, donc aucune cause de responsabilité. Une femme achète un immeuble en remploi d’un bien par elle aliéné; l’héritage appartenait par indivis à des héritiers parmi lesquels se trouvaient des femmes mariées sous le régime dotal, et par suite incapables d’aliéner; de plus, l’immeuble acquis en remploi était grevé d’hypothèques au profit de femmes mariées, de sorte qu’il ne présentait pas les garanties né- „ cessaires pour un remploi obligatoire, que le tiers acqùéreur devait surveiller et dont il était responsable. Le notaire prit soin d’expliquer, dans l’acte même, qu’il y avait danger d’éviction pour la femme qui achetait un immeuble dotal, et par suite responsabilité pour l’acquéreur du bien vendu par la femme. Pour garantir les parties intéressées, il fut stipulé que tous les vendeurs s’obligeaient solidairement, ainsi que le tiers acquéreur. Cependant la femme venderesse demanda la nullité de la vente par elle consentie, pour insuffisance du remploi, et l’acquéreur, garant de cette insuffisance, mit en cause le notaire. La cour a jugé que le notaire n’était pas responsable. Il avait donné ses conseils dans le but de mettre les parties à l’abri du danger d’éviction et de responsabilité qui les menaçait; ces garanties ne leur paraissaient-elles pas suffisantes, elles ne devaient point traiter. Le notaire ne pouvait être responsable, car il n’y avait ni quasi-délit, ni gestion d’affaires, ni mandat.

362. Prêt de 7,000 francs à deux époux mariés sous le régime dotal, avec hypothèque sur un immeuble du mari et subrogation à l’hypothèque légale de la femme’. Un ordre s’ouvre sur le prix de l'immeuble ; le préteur y produit pour les 7,000 francs qui lui restaient dus, mais il est primé par les enfants de la femme, colloqués pour les

NOTIONS ‘GÉNÉRALES

reprises dotales de leur mère. De là une action en garantie contre le notaire qui avait conseillé le prêt et qui n’avait pas fait connaître au prêteur que les emprunteurs étaient mariés sous le régime dotal. La cour de Paris rejeta cette demande par le motif qu’il n’était pas établi que le notaire eût agi comme mandataire du prêteur, ni qu’il eût reçu de lui aucun salaire comme tel. La cour ajoute que le notaire n’était pas responsable en qualité de fonctionnaire public ; s’il avait négligé de faire connaître au prêteur les clauses du contrat de mariage des emprunteurs et les conséquences dangereuses qui en résulteraient pour lui, cette négligence ne constituait pas une infraction aux obligations rigoureuses et spéciales expressément imposées aux notaires par la loi de ventôse sur le notariat, et ne serait pas assez grave pour entraîner sa responsabilité comme notaire (1). Au point de vue notarial, la cour a bien jugé; mais restait à savoir si le notaire n’était pas responsable du conseil qu’il avait donné au prêteur. Quand un notaire conseille un prêt et qu’il néglige d’avertir le prêteur du danger qui le menace, il est coupable d’imprudence ; il commet donc un quasi-délit, et il est responsable en vertu du principe général des articles 1382 et 1383.

363. D’ordinaire le débat concerne la question de sa* voir si le conseil est un mandat. Pour que le conseil devienne un mandat, il faut qu’il y ait un concours de consentement, avec intention de s’obliger et de stipuler; dans notre opinion, ce concours de volontés peut être exprès ou tacite. Le mandat exprès ne peut guère donner lieu à contestation. Une femme étrangère à la localité qu elle habitait, voulant placer une somme de 20,000 francs sur bonne hypothèque, s’adressa à un notaire pour opérer ce placement; le notaire accepta la mission : il se trouva que le placement était mauvais. De là une action en responsabilité : il s agissait de savoir s’il y avait mandat. La cour de Toulouse jugea que des divers faits constatés dans la cause il résultait que la demoiselle avait donné et que le notaire avait accepté le mandatée placer la somme de 20, 000 francs

(1) Paris, 16 août 1832 (Dalloz, au mot Mandat, IT 15, 2°).

PU MANDAT

sur bonne hypothèque ; le notaire était donc responsable comme mandataire (1).

304. Les notaires nient naturellement qu’ils soient mandataires ; ils soutiennent qu’ils sont simples rédacteurs de l’acte de prêt et que c’est au prêteur à veiller à la sûreté de son placement. Cela est très-vrai, dit la cour de Rennes, quand le notaire a eu la sagesse de se renfermer dans l’exercice de son ministère ; mais il ne saurait en être ainsi quand, au lieu de se borner à donner la forme authentique ' aux volontés des parties contractantes et à les aider de ses conseils, il se rend, pour préparer et conclure la convention elle-même, soit l’intermédiaire des deux parties, soit l’agent de l’une d’elles ; ce n’est plus là le rôle du notaire rédacteur de l’acte, c’est le rôle du mandataire ou du gérant d’affaires. Dans l’espèce, il était difficile de contester le mandat. Le prêteur, vieillard octogénaire, avait placé une somme de 8,000 francs, fruit de ses économies, sur bonne hypothèque; le prêt était fait pour cinq ans, et il était stipulé qu’il ne pourrait être remboursé que du gré du prêteur. Pourquoi retira-t-il ses fonds, pour les verser chez le notaire chargé de les placer? Pourquoi le notaire avait-il disposé de ces fonds en faveur du nouvel emprunteur avant que l’acte de prêt fût dressé? Ces faits et d’autres circonstances prouvaient que le notaire avait pris l’initiative dans toute cette affaire, qu’il avait proposé un nouveau placement et que cette proposition avait été agréée; donc il y avait mandat. Et ce mandat, le notaire l’avait rempli en commettant faute sur faute; il en résultait, en définitive, que le prêteur avait retiré ses fonds, solidement placés, pour les remettre à un emprunteur insolvable, alors que le notaire lui avait indiqué le nouvel emprunteur comme présentant toutes garanties. La responsabilité du notaire, à titre de mandataire, était d’évidence (g).

365. On voit la différence entre le conseil et le mandat ; le notaire donne ses conseils à ceux qui les lui demandent, et leur laisse ensuite la liberté et la responsabilité de

(1) Toulouse, 30 mai 1829 (Dalloz, au mot Mandat. n° 13). ,

(2) Rennes, 9 juillet 1834 (Dalloz, au mot Mandat, n° 13, 2**).

la décision qu’ils prennent; il n’y a pas là l’apparence d’un contrat. Mais quand le notaire prend l’initiative, quand il propose à une personne qui a des fonds à placer de les prêter à une autre personne qui cherche à faire un emprunt, il fait plus que conseiller, il intervient entre les futures parties pour négocier l’affaire : c’est le rôle de l’agent d’affaires, c’est-à-dire du mandataire. Si de plus, comme cela arrive toujours, le notaire donne l’assurance au futur préteur que l’emprunteur est solvable, il contracte comme mandataire l’obligation de s’assurer de cette solvabilité. Peu importe que cette négociation soit gratuite ou salariée, le notaire agit toujours comme partie intéressée. Bailleurs le mandat gratuit assujettit à la responsabilité, aussi bien que le mandat salarié; il n’y. a qu’une différence dans le degré de faute dont le notaire répond (1).

366. Les cours confondent parfois la responsabilité naissant d’un mandat avec celle qui résulte d’un quasi-délit. Dans une espèce jugée par la cour de Rennes, l’arrêt commence par rappeler le principe de l’article 1382, que tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Puis il constate les faits qui prouvaient à l’évidence l’existence d’un mandat. Le notaire écrit à un de ses clients pour lui proposer un bon placement d’une somme de 2,800 fr. ; le client accepte. Voilà le concours de volontés qui constitue le contrat. Dans l’exécution de ce mandat, le notaire mit plus que de la négligence, la cour lui reproche d’avoir commis une faute lourde équipollente à dol ; elle l’accuse d’avoir inséré dans l’acte de prêt des déclarations fausses, sachant * quelles étaient fausses. Il va sans dire que le notaire a été déclaré responsable, mais il ne l’était pas en vertu d un quasi-délit ou d’un délit, il l’était en vertu d’un contrat (2).

367. Il est rare que le mandat donné au notaire soit exprès ; le plus souvent il. est tacite. Dans ce cas, les difficultés abondent. D’abord on conteste que le mandat tacite existe encore dans notre droit français. A notre avis, laf-

(1) Douai, 22 décembre 1840 (Dalloz, au mot Mandat , n° 13, 2“).

(2) Rennes, 23 décembre 1840, et Rejet, 15 décembre 1841 (Dalloz, au Mot Responsabilité, n° 363, 2°).

DU MANDAT

firmative n’est pas douteuse; nous l’avons déjà prouvé en traitant de la gestion d’affaires, et nous y reviendrons. Pour le moment, nous devons exposer la jurisprudence sur cette question, et la tâche n’est pas facile, car les arrêts confondent souvent les diverses causes de responsabilité ; responsabilité du notaire, du mandataire, du gérant d’affaires et de l’auteur d’un délit ou quasi-délit.

Vente aux enchères devant notaire. Il est dit dans l’acte d’adjudication que le prix sera payé en l’étude du notaire, et que ce prix sera employé à rembourser les créanciers inscrits sur l’immeuble vendu. Le notaire reçoit le prix de vente. Y a-t-il mandat? La cour de Nancy a jugé que des termes de l’acte d’adjudication ne résultait pas preuve suffisante que le notaire eût reçu mandat de la part des acquéreurs de payer les créanciers inscrits avec les fonds qui devaient être versés entre ses mains. Cela est exact. Le contrat, très-mal rédigé, ne disait pas même d’une manière formelle que le notaire avait pouvoir de recevoir le prix de vente. Quel était donc le rapport juridique qui s’était formé entre le notaire, le vendeur et les acquéreurs? La cour répond que le notaire avait volontairement géré l’affaire des acquéreurs en distribuant les deniers destinés à éteindre les dettes hypothécaires dont les biens vendus se trouvaient grevés. N’y avait-il pas plus que gestion d’affaires? Il n’était pas contesté que le notaire eût qualité de recevoir le prix : voilà déjà un mandat. Ce prix devait être distribué aux créanciers inscrits. Par qui ? L’acte ne le disait pas ; mais il en résultait implicitement que le notaire, touchant le pxûx, devait aussi distribuer les deniers. Voilà encore un mandat que le notaire tient du vendeur et de l’acquéreur. Il était donc responsable comme mandataire , tandis que l’arrêt le déclare responsable comme gérant d’affaires ; et il ajoute que par suite il devenait responsable, en vertu de l’article 1383, du dommage causé non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence et son imprudence. C’était confondre le contrat de mandat, le quasi-contrat de gestion d’affaires et le quasi-délit. Pourvoi en cassation. La cour rejette. Son arrêt confond également les diverses causes de responsabilité, et fait même dire à la cour de

NOTIONS GÉNÉRALES

Nancy ce qu’elle n’avait pas dit. L’arrêt attaqué décidait qu’il n y avait pas mandat, mais gestion d’affaires et quasidélit; il citait les articles 1372, 1374 et 1383. Et que dit la cour de cassation ? « Que l’arrêt attaqué déclarait que le notaire s’était rendu volontairement mandataire des acquéreurs. » L’arrêt de Nancy disait, au contraire, qu’il n’y avait pas de mandat. Ce que la cour d’appel qualifie de gestion d’affaires, la cour de cassation l’appelle mandat volontaire; le langage au moins est inexact; il n’appartient pas au notaire de se constituer par sa volonté le mandataire des parties, car le mandat est un contrat, et tout contrat exige le concours de consentement des parties contractantes ; il aurait donc fallu le consentement des acquéreurs pour qu’il y eût mandat; or, la cour d’appel avait jugé en fait que les termes de l’acte n’emportaient pas mandat, et de ces faits elle avait induit la conséquence qu’il y avait gestion d’affaires. Ce qui explique l’inexactitude de langage, c’est que le notaire devait être déclaré responsable, soit qu’il y eût gestion d’affaires, soit qu’il y eût mandat; en effet, il avait distribué les deniers sans avoir égard au rang des inscriptions ; ce qui constituait une faute grave , dont le mandataire répond ainsi que le gérant d’ affaires (î).

368. Prêt de 84,000 francs. L’emprunteur donnait hypothèque sur deux maisons et s’obligeait à justifier, dans les vingt jours, par certificats en bonne forme, que lesdits biens n’étaient grevés d’inscriptions que jusqu’à concurrence d’une somme de 40,000 francs. Les 84,000 francs avaient été remis par le prêteur au notaire ; celui-ci les donna à l’emprunteur au moment même de l’acte, et il négligea d’exiger la justification que l’emprunteur s était obligé de faire. De là procès. Y avait-il mandat? La cour de Paris répond qu’il est évident, d’une part, que les 84,000 francs avaient pu être remis au notaire par le prêteur avec 1 obligation de n’en faire la délivrance à l’emprunteur qu’après que ce dernier aurait obtenu le dégrèvement des immeubles hypothéqués pour ce qui excédait la somme de 40,000 fr.; c est dans ce but que le contrat stipulait un bref délai poui

1) Rejet, 22 juin 1836 (Dalloz, au mot Mandat, n° 13, 3°).

BU MANDAT

la justification à faire par l’emprunteur, et il n’est pas admissible que le prêteur s’en fût rapporté à la bonne foi d’un emprunteur qu’il ne connaissait point pour l’accomplissement d’une condition aussi essentielle. D’autre part, il était reconnu que le notaire avait été chargé d’opérer l'inscription de l’hypothèque afin de conserver au prêteur le rang qui lui assurait le remboursement de sa créance. Il y avait donc mandat de veiller aux intérêts du prêteur. Le mandat résultait implicitement des circonstances de la cause. Sur le pourvoi, la cour de cassation prononça un arrêt de rejet fondé sur ce que la cour de Paris n’avait violé aucune loi en induisant l'existence d’un mandat des, faits de la cause (1).

369. On a prétendu, et la cour de Paris a jugé « que le devoir du notaire ne consiste pas seulement à remplir les formalités prescrites par la loi pour la régularité des actes qu’il reçoit ; qu’il doit encore veiller à l’accomplissement des conditions nécessaires pour conserver les droits des parties, et que son obligation est d’autant plus étroite que l’ignorance des formes et l’inexpérience des affaires peuvent avoir pour les clients qui se confient à ses lumières de plus fâcheuses conséquences. » Cela n’est pas exact. Le conseiller rapporteur en fit la remarque sur le pourvoi qui fut dirigé contre l’arrêt de Paris. C’est un principe, dit Hardouin, consacré par la jurisprudence et placé désormais hors de toute controverse, que les notaires ne sont pas tenus, en vertu de leur institution, de remplir les formalités destinées à assurer l’efficacité ou l’exécution des actes qu’ils reçoivent, /telles que la transcription de l’acte de vente ou l’inscription de l’hypothèque. Mais le notaire peut se charger, par un mandat exprès ou tacite, d’assurer T efficacité ou l’exécution (je l’acte qu’il a reçu. Or, telle était, dans l’espèce, la situation du notaire. Un immeuble indivis entre des héritiers avait été adjugé à l’un d’eux à la charge, par l’adjudicataire, de payer à ses cohéritiers une somme de 4,200 francs ; cette somme était payable en l’étude du notaire. Celui-ci ne prit l’inscription nécessaire pour garantir

(1) Rejet, 3 décembre 1835 Dalloz, au mot Responsabilité, n° 308;

NOTIONS GÉNÉRALES

le privilège des copartageants que le 26 juillet 1852, plus de deux ans après la licitation et alors que la valeur de l’immeuble était plus qu’absorbée par les hypothèques dont lavait grevé l’adjudicataire. Action en responsabilité contre le notaire. Sur quoi se fondaient les demandeurs? Ils n’invoquaient pas la loi de ventôse; ils ne prétendaient pas, comme le jugea la cour de Paris, que le notaire, en cette qualité, aurait dû prendre inscription de leur privilège. Ils soutenaient que le notaire était leur mandataire, et qu’à ce titre il était obligé de prendre inscription. Quel était donc l’objet du débat? Une question d’intention; les héritiers avaient-ils entendu donner mandat et le notaire avait-il entendu se charger du mandat de veiller aux intérêts des colicitants? C’est ce que la cour de Paris établit, en effet, d’après les circonstances de la cause ; le défendeur était le notaire habituel de la famille, les héritiers avaient élu domicile dans son étude, il resta détenteur des pièces; après la déclaration de faillite de l’adjudicataire, c’est lui qui fit les productions exigées par la loi pour la vérification de la créance des héritiers ; il requit également, quoique trop tard, l’inscription du privilège des copartageants, preuve qu’il était mandataire et qu’il avait mal rempli son mandat. La cour de cassation conclut que l’existence du mandat résultait de tous les faits mentionnés dans l’arrêt attaqué (i). Voilà le mandat tacite.

369 bis. Il est souvent très-difficile d’établir le mandat tacite. Il faut pour cela qu’il y ait concours de volontés, et d’ordinaire la volonté du notaire seul se manifeste. De là cette singulière expression, que l’on trouve dans beaucoup d’arrêts, que le notaire s’est constitué mandataire volontaire des parties. L’expression est inexacte, et l’idée l’est également. En effet, le notaire ne peut pas, par sa seule volonté, se constituer mandataire ; le mandat est un contrat, il faut donc le concours de volontés des deux parties pour qu il se forme ; on rie conçoit pas de mandât sans le consentement du mandant. Mais il peut y avoir gestion d affaires, car ce qui caractérise la gestion, comme tout quasi-

(1) Rejet, 14 février 1855 (Dalloz, 1855, 1, 170).

BU MANBAT.

contrat, c’est qu’elle existe sans qu’il y ait concours de consentement. Il suffit donc que le notaire gère l’affaire d’un client pour être obligé, et il sera responsable comme s’il s’était chargé d’un mandat ; sa responsabilité est même plus sévère que celle du mandataire, comme nous l’avons dit en exposant la théorie des fautes, au titre des Quasicontrats.

Tels sont les principes ; on ne saurait les contester, puisqu’ils sont écrits dans la loi. Mais l’application en est difficile, à en juger par la jurisprudence, qui est d’une confusion extrême en cette matière.

370. Dans une espèce qui s’est présentée devant la chambre civile de la cour de cassation, l'arrêt établit en fait, d’après l’arrêt attaqué, qu’un notaire, informé de ce qu’une personne avait des fonds disponibles, s’était spontanément interposé pour le placement de ces fonds ; qu’il lui avait indiqué deux’époux emprunteurs, en lui donnant l’assurance que ceux-ci étaient solvables, et que c’est par son intermédiaire que le prêt hypothécaire avait été réalisé. De ces faits la cour de Douai avait conclu que le notaire s 'était constitué lui-même le mandataire du prêteur, ou, comme le dit la chambre civile, qu’il avait volontairement géré son affaire. La cour de cassation ajoute qu’en déclarant, par suite de cette appréciation des faits de la cause, le notaire responsable envers le prêteur de la faute grave qu’il avait commise dans sa gestion, pour ne s’être pas plus exactement assuré de la solvabilité des emprunteurs, l’arrêt attaqué avait fait une juste application des articles 1374 et 1382 (î). Ainsi cette expression se constituer le mandataire du prêteur signifie gérer volontairement son affaire; donc, d’après la cour, il y avait quasi-contrat de gestion d'affaires; néanmoins, outre l’article 1374, elle applique aussi l’article 1382, qui définit le quasi-délit. Un seul et même fait juridique peut-il être tout ensemble un quasidélit et un quasi-contrat ? La confusion nous paraît évidente. A notre avis, il n’y avait pas de gestion d’affaires ; en effet, ce qui caractérise le quasi-contrat, c’est qu’il se forme sans

(1) Rejet, chambre civile, 19 mars 1845 (Dalloz, 1845. 1, 186).

NOTIONS GÉNÉRALES-

concours do consentement des parties contractantes (article 1370) ; c’est un fait, ce n’est pas un contrat. Or, dans l’espèce, il y avait concours de volontés; le notaire, prenant l’initiative, proposa un placement hypothécaire à un client qui avait des fonds disponibles, et celui-ci accepta cette proposition : voilà le concours de consentement qui constitue le contrat de mandat. L arrêt attaqué avait donc raison de dire que le notaire s’était constitué le mandataire du prêteur, bien entendu avec le concours de celui-ci. Le notaire était responsable comme mandataire, il ne fallait invoquer ni l’article 1374 ni l’article 1382; c’est l’article 1992 qui règle la responsabilité du mandataire, en déterminant le degré de faute dont il est tenu.

JWi. Le juge ne saurait mettre trop de précision, en cette matière, d’abord à constater les faits, pour que l’on puisse apprécier s’il y a mandat, gestion d’affaires, simple conseil ou quasi-délit. Il y a telle espèce dans laquelle il est difficile de dire quel est le caractère du fait litigiei. . Le prêt est fait par une demoiselle. Est-ce que cette circonstance a une influence sur le débat? La cour de Paris semble le dire : elle pose en principe que les notaires sont tout ensemble conseils des parties et rédacteurs de leurs volontés, qu’ils ont la mission de leur faire connaître toute l’étendue des obligations qu’elles contractent, alors surtout que la partie dont ils stipulent les intérêts est entièrement étrangère aux affaires. Le principe nous paraît trop absolu; en tout cas, il est mal formulé : ce n’est pas le notaire qui stipule les intérêts des parties, ce sont les parties ellesmêmes qui stipulent, comme ce sont elles qui promettent. Tout au plus peut-on admettre que le notaire est le conseî I obligé des parties ; encore cette obligation n est-elle pas légale, car aucune loi ne l’impose.

La cour ajoute qu’indépendamment de cette obligation générale inhérente à ses fonctions, le notaire, dans 1 espèce, avait été chargé d’un mandat spécial, de placer un capital de 6,000 francs sur bonne hypothèque. L arrêt ne cite aucun acte ni aucun fait d’où l’on doive induire l’existence d’un mandat. Vient ensuite une série de circonstances qui semblent indiquer une gestion d’affaires plutôt qu un mandat.