N° 1. PRINCIPE

357. Quelle différence y a-t-il entre le mandat et le conseil ou la recommandation? En théorie, il est très-facile d’établir la différence ; c’est à peine si l’on aperçoit une analogie. Le mandat est un contrat, il faut le concours de consentement des deux parties contractantes, l’une stipulant, l’autre promettant ; il y a donc un créancier et un . débiteur. Celui qui fait une recommandation n’entend pas s’obliger ; il ne se forme pas de contrat, il n’y a ni débiteur ni créancier. Il en est de même du conseil : le conseil est un fait moral et non un fait juridique, alors même qu’à la suite du conseil il se forme un contrat; en effet, en donnant un avis à celui qui me demande conseil, je n’entends pas contracter une obligation et celui qui me demande conseil n’entend pas stipuler un droit contre moi ; il n’y a donc pas de concours de consentement, pas de débiteur, pas de créancier. Quand nous disons qu’il n’y a pas concours de volontés dans la recommandation et dans le conseil, cela veut dire que les volontés ne concourent point dans le but de contracter ; peu importe que la personne à laquelle j’adresse ma recommandation y fasse droit, nos volontés concourent, mais ce n’est pas avec 1 intention de contracter une obligation ni d’acquérir un droit. Dans le conseil aussi, celui qui demande conseil peut avoir 1 intention de le suivre; les volontés concourent donc, mais cest un concours moral qui n’a rien de commun avec le mandat. Le mandat implique le pouvoir de faire une chose et ^obligation de la faire (art. 1984). Celui qui recommande

(1) Rejet, chambre civile, 9 niai 1866 (Dalloz, 1866, 1, 216).

DU MANDAT

ae donne aucun pouvoir, et celui qui accepte la recommandation n’entend pas s’obliger juridiquement à faire ce que le recommandant désire. De même, si je vous donne un conseil sachant que vous le suivrez, je ne vous donne aucun pouvoir, et je n’entends pas être responsable de ce que vous ferez. Enfin le caractère essentiel du mandat fait défaut dans le conseil : la représentation. Il se rencontre, dans un sens moral, lorsque la personne à laquelle j’adresse une recommandation fait pour le recommandé ce que je désire qu’elle fasse, car elle le fait pour moi, dans le but de m’être agréable; mais ce n’est pas une représentation juridique; si vous rendez un service sur ma recommandation, ce n’est pas en mon nom que vous le rendrez, et ce n’est pas moi qui agis par votre intermédiaire. 11 va sans dire que si, pour faire droit à ma recommandation, vous contractiez une obligation envers un tiers, celui-ci n’aurait aucune action contre moi, car je ne vous ai pas donné pouvoir de le faire, et vous ne le faites pas en mon nom, vous seul êtes en cause et vous seul êtes obligé (1).

358. Cependant la recommandation peut devenir un mandat, ainsi que le conseil. Nous empruntons des exemples à Pothier. Je vous écris que mon fils doit passer à Lyon, et je vous le recommande pendant le séjour qu’il y fera : voilà la recommandation qui n’implique aucune obligation. Mais si ma lettre porte que je vous prie de fournir à mon fils l’argent dont il aura besoin pendant son séjour à Lyon, ma lettre renferme un mandat. Dans le second cas, je suis obligé de vous rendre vos avances, tandis que je ne suis pas obligé envers vous si, sur ma recommandation, vous avez fait des dépenses pour être agréable à mon fils et à moi. •

Je vous écris que vous pouvez prêter sûrement à Pierre la somme qu’il vous demande à emprunter; j’ajoute que c’est un honnête homme qui est très-solvable et qui mérite qu’on lui rende service. C’est un conseil, il n’en naît aucune obligation, parce que ni vous ni moi, nous n’avons entendu contracter. Mais si je vous écris : « Pierre, ftion

(1) Comparez Dornat, Lois civiles, livre I, tit. XV,sect. I. n° 13.

NOTIONS GÉNÉRALES

ami, a besoin d’une somme de mille écus ; je ne puis la lui prêter, n’ayant pas d’argent pour le moment; je vous prie de la lui prêter à ma place » ; dans ce cas, il y a mandat. Peu importe que je me sois servi du mot prier au lieu du mot charger; c’est une formule de politesse assez naturelle, puisque le mandant demande un service au mandataire, mais la prière implique' un pouvoir, et si ce pouvoir est accepté, le mandat se forme (1).

359. Les exemples que Pothier donne ne laissent aucun doute; aussi dit-il que la chose est évidente. Mais dansla.vie réelle, les faits n’ont pas cette évidence. Quand ils se passent entre amis, il importe assez peu qu’il y ait contrat ou non, l’ami ne plaide pas contre l’ami. Mais les mandats intéressés ne se donnent pas entre amis; c’est d’ordinaire à un homme d’affaires qu’ils sont confiés. S’il fait sa profession de ces affaires, on peut encore dire que l’intention des parties de contracter est évidente; on ne fait- pas des recommandations et on ne donne pas des conseils à un agent d’affaires avec lequel on n’a que des rapports d’intérêt pécuniaire. Mais il y a des fonctionnaires auxquels on est obligé de s’adresser pour recevoir les actes et leur donner la forme authentique ; les nombreuses relations qui en résultent créent des liens de confiance et presque d’amitié. On n’a pas seulement recours au notaire pour les actes qu’il doit dresser, on lui donne des mandats qui se rattachent à l’acte ; le plus souvent ces mandats ne sont pas même exprès, ils s’induisent des circonstances. De là des difficultés et des questions très-délicates. Le notaire est à chaque instant dans le cas de donner des conseils-à ses clients : ces conseils impliquent-ils un mandat, et par suite une responsabilité à charge de celui qui les donne? 11 n’y a pas de questions plus difficiles en fait, car il y a mille nuances entre le conseil et le contrat. Avant d entrer dans le détail de ces difficultés, nous devons rappeler qu’il y a un fait juridique qui a la plus grande analogie avec le mandat, c’est la gestion d affaires. La jurisprudence confond souvent ces deux faits ; il importe

(fi Pothier, Du mandat, nos 19 et 20.

DU MANDAT

cependant de les distinguer parce que, malgré la grande analogie entre la gestion d’affaires et le mandat, il y a des différences importantes ; nous les avons signalées en traitant des quasi-contrats. En théorie, la distinction est facile ; le mandat est un contrat, ce qui suppose un concours de consentement des parties intéressées, avant toute gestion de la part du mandataire ; tandis que la gestion d’affaires est un quasi-contrat, ce qui implique qu’au moment où elle commence, il n’y a pas de concours de consentement, le maître ne sachant pas, à cet instant, que quelqu’un gère ses affaires. Si la distinction est facile en théorie,, elle est très-difficile en fait; et des textes mal rédigés viennent compliquer la difficulté.

360. Outre le mandat et la gestion d’affaires, il peut y avoir un fait dommageable dans le conseil. On suppose qu’il n’y a ni contrat ni quasi-contrat. Mais le conseil donné avec imprudence et suivi par déférence à l’autorité et à l’expérience de celui qui le donne, cause un préjudice : en résulte-t-il une responsabilité à charge de celui qui a donné le conseil? Pothier répond que celui qui a donné le conseil n’est pas responsable, quand même il aurait agi indiscrètement, pourvu qu’il n’ait pas été de mauvaise foi (i). Que le dol engendre la responsabilité, cela n’est pas douteux. Mais Pothier ne va-t-il pas trop loin en déchargeant de toute responsabilité celui qui donne un conseil indiscret? Nous avons répondu à la question en traitant des; délits et des quasi-délits ; à notre avis, il faut appliquer la règle générale de l’article 1382 : dès qu’il y a imprudence, il y a responsabilité (2). Ce principe aussi reçoit une fréquente application aux notaires ; de sorte que ceux-ci peuvent être responsables soit comme mandataires, en vertu d’un contrat, soit comme gérants d’affaires, en vertu d’un quasi-contrat, soit comme auteurs d’un délit ou d’un quasi-délit. Les principes qui régissent la responsabilité diffèrent, selon qu’il y a contrat, quasi-contrat ou fait dommageable; il importe donc de les distinguer, ce que la

(1) Pothier, Du mandat, n° 21. Cest aussi la doctrine de Poinat (voyez p. 408, note). Comparez Aubry et Rau, t. IV, p. 635, note 9, § 410.

(2) Comparez le tome XX de mes Principes , nos 478-480.

NOTIONS GÉNÉRALES

jurisprudence ne fait pas toujours : de là une confusion qui devient une nouvelle source de difficultés. Nous allons essayer d’établir les principes et de séparer des faits juridiques qu’il est dangereux de confondre, puisque la confusion entraîne d’inévitables erreurs.