N° 1. PRINCIPE, MANDAT TACITE

377. L’article 1984, qui définit le mandat, suppose d’abord qu’une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom, puis que ce pouvoir est accepté par le mandataire ; et la loi ajoute que le mandat ne se forme que par l’acceptation du mandataire. C’est dire, en d’autres termes, comme le fait l’Exposé des motifs, « que le contrat de mandat, comme tous les autres contrats, repose essentiellement sur le consentement manifesté des parties qui le forment. » Ainsi le seul pouvoir donné ne constitue point le contrat s’il n’a été accepté; et, réciproquement, sans ce pouvoir, la simple gestion d’un tiers ne le constitue pas mandataire. Dans ce dernier cas, il peut se former un quasi-contrat, la gestion d’affaires ; ce quasi-contrat a de grandes analogies avec le contrat de mandat, puisque, aux termes de l’article 1372, le gérant se soumet à toutes les obligations qui résulteraient d’un mandat exprès que lui aurait donné le propriétaire. Toutefois il y a des différences importantes entre la gestion d’affaires et le mandat; nous les avons exposées ailleurs (t. XX, n03 312-318). C’est peut-être pour marquer la différence essentielle qui existe entre ces deux faits juridiques que le code définit si singulièrement le mandat, en commençant par dire qu’il faut un pouvoir (î), lequel fait défaut dans la gestion d’affaires. Le rapporteur du Tribunat semble donner une autre explication : quand les deux parties

(1) Berlier. Exposé des motifs, n° 2 (Locré, t. VIT, p. 373).

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sont présentes, il faut naturellement, pour la formation du contrat, que l’une d’elles veuille donner un pouvoir à l’autre et que celle-ci consente à l’accepter; le concours de volontés est de l’essence de tout contrat, et il ne valait vraiment pas la peine de le dire. Mais le contrat de mandat peut aussi se former, et cela arrive très-souvent, entre personnes qui ne sont pas présentes. Dans ce cas, les choses se passent comme le dit l’article 1984 : le mandant commence par envoyer sa procuration à la personne qu’il veut charger de faire quelque chose pour lui; puis le mandataire accepte, ce qui, d’après l’article 1985, peut se faire soit expressément, soit tacitement; l’acceptation est expresse quand le mandataire déclare qu’il consent à se charger de l’affaire que le mandant lui confie ; elle est tacite quand il exécute volontairement le mandat qu’on lui a donné (î).

378. L’article 1985 a donné lieu à une question trèscontroversée. Il admet le consentement tacite du mandataire. En faut-il conclure que la loi n’admet point le consentement tacite du mandant? En d’autres termes, le mandat peut-il se former par le concours de volontés tacites des deux parties contractantes? Nous avons déjà rencontré la difficulté en expliquant l’article 1372; l’article 1985 fait naître un nouveau doute ; il faut donc recommencer le débat en complétant ce que nous avons dit au titre Engagements non contractuels (t. XX, n° 311).

Si l’on fait abstraction des textes, la solution de la question n’est point douteuse. Il est de principe que le consentement peut être exprès ou tacite, c’est-à-dire qu’il peut se manifester par des paroles ou par des faits posés par celui qui est appelé à consentir, faits qui impliquent nécessairement son intention de consentir au contrat. Il se forme par là des contrats tacites. Reste à savoir si le code consacre cette théorie. L’affirmative est certaine, puisqu’il y a des textes formels. En matière de louage, la loi admet la réconduction tacite, qui se forme par le concours du consentement tacite du preneur et du bailleur (art. 1738 et 1759). Le code dit encore que le dépôt volontaire ne peut régu-

(1) Tarrible, Rappoi’t, n° 3 (Locré, t. VII. p. 3,8].

DU MANDAT

lièrementêtre fait que par le propriétaire de la chose déposée ou de son consentement, et ce consentement peut être exprès ou tacite (art. 1922). Quand donc l’article 1985 dit que l’acceptation du mandat peut n’être que tacite, il applique au mandat le principe général d’après lequel le consentement tacite équivaut au consentement exprès. Et si le consentement du mandataire peut être tacite, pourquoi n’en serait-ii pas de même du consentement du mandant? Au point de vue des principes, il n’y a aucune raison de différence (î).

379. Telle est aussi la tradition. Pothier enseigne, sans exprimer le moindre doute, que le contrat de mandat peut se faire tacitement, sans qu’il intervienne aucune déclaration expresse de la volonté des parties. Toutes les fois que je fais, au vu et au su de quelqu’un, une de ses affaires, il est censé par cela seul intervenir entre nous un contrat de mandat par lequel il me charge de cette affaire. Pothier cite, à l’appui de cette décision, une règle de droit empruntée à une loi romaine, règle qui est devenue un adage ; Semper qui non prohibât aliquem pro se intervenir e, mandare creditur (2).

380. On prétend que l’article 19S5 a dérogé à la tradition, et qu’il exclut le mandat tacite de la part du mandant- En effet, dans sa première partie, cet article parle du consentement donné par le mandant, et, dans la seconde, du consentement donné par le mandataire. Et que dit-il du consentement ou du pouvoir que donne le mandant? « Le mandat peut être donné ou par acte public ou par écrit sous seing privé, même par lettre; il peut aussi être donné verbalement. » Dans tous les cas prévus par la loi, le consentement du mandant est exprès. Vient ensuite le consentement du mandataire ou l’acceptation du mandat, et la loi déclare que cette acceptation peut être tacite. Il résulte de la combinaison de ces deux dispositions, dit l’arrêt, que la loi admet le consentement tacite du mandataire, et qu’elle n’admet point le consentement tacite du mandant ; donc il ne peut pas y avoir de mandat tacite (3).

(1) Troplong, Du mandat, nos 121 et suiv.

(2) Pothier, Du mandat, n° 29.

(3) Proudhon, De l’usufruit, t. III, n<> 1347, Touiller, f Xh nos 25 et fsuiv, Pnnmtyu, t, XXiU. o, ?18, nn 21$.

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. A notre avis, cette interprétation de l’article 1985 fait dire à la loi ce que le législateur n’a pas entendu décider. En disant que le mandat peut se donner par acte public , par acte sous seing privé et même par lettre, la loi ne dé' eide qu’une question de preuve ; elle dit du mandat ce que l’article 1582 dit de la vente, laquelle peut aussi être faite par acte authentique ou sous seing privé . De même l’article 1714 dit que l’on peut louer par écrit ou verbalement . L’article 1834 contient encore une disposition relative à la preuve de la société. Dans tous ces contrats, la loi maintient et applique les principes généraux qui régissent la preuve, notamment la preuve testimoniale; car, tous ces contrats étant des contrats non solennels, l’écrit authentique ou sous seing privé ne sert que de preuve ; reste à savoir si la preuve testimoniale est admise ; et la loi décide, conformément à la règle de l’article 1341 , que les contrats ne peuvent se prouver par témoins que si l’objet ne dépasse point 150 francs. Au titre du Dépôt, la loi commence par dire que le dépôt volontaire se forme par le consentement réciproque du déposant et du dépositaire, et que le consentement du déposant peut être exprès ou tacite; puis l’article 1923 ajoute que le dépôt volontaire doit être prouve par écrit, que la preuve testimoniale n’en est pas reçue pour valeur excédant 150 francs. Dans toutes ces dispositions, la loi ne fait qu’appliquer la règle établie par l’article 1341 . C’est absolument en ce sens que l’article 1984 dit que le mandat se forme par le concours de volontés du mandant et du mandataire ; puis l’article 1985 parle de la preuve du mandat, en distinguant, comme l’avait fait l’article précédent, entre le pouvoir donné par le mandant et 1 acceptation de ce pouvoir. Quant au pouvoir ou mandat, il peut être donné dans n’importe quelle forme, par acte public, par acte sous seing privé ; la loi ajoute : même par lettre ; cela ne veut pas dire , comme on 1 a supposé (n° 340) , qu une lettre suffise pour prouver le contrat de mandat, ce qui serait une dérogation à l’article 1325, dans le cas où le mandat est salarié; le premier alinéa de 1 article 198o ne parle que du pouvoir donné par le mandant; or , ce pouvoir, c'est-à-dire la proposition de mandat, se donné dordiuaiie