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par lettre; le législateur consacre cet usage, puisqu’il ne s’agit que d’une manifestation de volonté purement unilatérale. Ce qui le prouve, ce sont les termes de la loi. « Le mandat peut être donné ; « le mot donné ne s’entend que du pouvoir que donne le mandant; le mandataire ne donne pas le mandat, il Y accepte, et dans le premier alinéa la loi ne parle pas de Y acceptation du mandat.

Jusqu’ici il n’est question que de la preuve du pouvoir donné par le mandant, il ne s’agit pas du consentement du mandant, c’est-à-dire du point de savoir si ce consentement peut être exprès ou tacite. La loi ajoute que le mandat peut aussi être donné verbalement ; dans ce cas, naît la question de savoir comment se prouvera le mandat; l’article 1985 répond que la preuve testimoniale n’en est reçue que conformément au titre des Contrats ou des Obligations conventionnelles, c’est-à-dire que la règle de l’article 1341 s’applique au mandat, comme à tous les contrats non solennels.

Reste l’acceptation du mandataire. Comment se prouvera-t-elle? La loi ne le dit pas; mais ce qu’elle vient de dire de la preuve du pouvoir s’applique naturellement à la preuve de l’acceptation, lesprincipes qui régissent la preuve sont généraux de leur nature et reçoivent leur application à toute manifestation de consentement. Le deuxième alinéa de l’article 1985 se contente de dire que l’acceptation du mandant peut n’être que tacite. Cette disposition, que l’on a considérée comme une suite du premier alinéa, y est, en réalité, étrangère. Car le premier alinéa décide une question de preuve, et non une question de consentement; tandis que le second alinéa décide une question de consentement et garde le silence sur la preuve du consentement tacite; ce second alinéa est donc mal classé, il devrait se trouver dans l’article 1984. En tout cas, la conséquence que, dans l’opinion contraire, on déduit de la combinaison des deux alinéas de l’article 1985 doit être rejetée. Il s’agit de savoir si le consentement du mandant peut être tacite ; le premier alinéa ne répond pas à cette question, puisqu’il ne traite que de la preuve du consentement donné par le mandant, et le second alinéa ne parle que du consentement du mandataire. Or, dire que 1/A consentement du manda-

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taire peut être tacite, ce n’est certes pas dire que le consentement du mandant ne peut pas être tacite. Ce serait là une argumentation a contrario de la pire espèce, car il en résulterait que la loi déroge aux principes généraux sur la manifestation du consentement, et qu’elle déroge à la tradition sans qu’il y eût un motif de cette dérogation. Il faut dire, au contraire, que le consentement du mandant reste sous fempire des principes généraux, par cela seul que la loi n y déroge point ; la loi ne dit pas que le consentement du mandant doit être exprès, donc il peut être tacite.

381. Les travaux préparatoires confirment notre interprétation. D’après le projet de code civil, le mandat devait toujours être écrit. Cela ne décidait pas la question de savoir si le consentement du mandant peut être tacite ou s’il doit être exprès ; la disposition ne concernait que la preuve du consentement; elle excluait la preuve testimoniale qui, de droit commun, est admise quand l’objet du contrat n’a pas une valeur supérieure à 150 francs. La section de législation du Tribunat en fit l’observation; elle ne voyait pas de motif suffisant pour déroger à l’article 1341, aux termes duquel la preuve testimoniale doit être admise pour prouver le mandat, aussi bien que pour établir toute autre convention. C’est pour maintenir le droit commun que le Tribunat proposa la rédaction qui, approuvée par le conseil d’Etat, est devenue l’article 1985. Il est donc certain, par le témoignage des auteurs mêmes de cette disposition, quelle ne concerne que la preuve du mandat ; elle applique au mandat le droit commun qui régit la preuve testimoniale. Il n’y a pas un mot dans les Observations du Tribunat qui ait trait au consentement ; tout ce qu’il a entendu décider, c est que la preuve du mandat pût se faire par témoins quand l’objet du mandat ne dépasse pas 150 francs (i).

C’est dans ce sens que le rapporteur du Tribunat explique l’article 1985. Tarrible donne à cet article l’interprétation que nous venons d’exposer (n° 380). II est de la nature des contrats consensuels, dit-il, que le consentement puisse être donné dans toute forme propre à le manifester, r Par

(1) Observations du Tribunat. n° 1 (I.ocré, t. VII, P- 370b

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contrats consensuels, le rapporteur entend des contrats qui n’exigent rien que le consentement pour leur perfection, c’est-à-dire les contrats non solennels, contrats dans lesquels la forme ne sert que de preuve. « La conséquence est, continue Tarrible, que le mandat qui appartient à cette classe de contrats puisse être donné par un acte public ou privé, par une simple lettre et même verbalement, que le mandataire puisse l'accepter de ces diverses manières, qu’il puisse même l’accepter tacitement par la simple exécution. » Ces derniers mots sont la reproduction du texte; ils sont mal placés dans une disposition qui ne parle pas du consentement, mais on peut les expliquer, comme Tarrible le fait, en comparant le mandat, contrat non solennel, aux contrats solennels, tels que la donation; dans ces derniers contrats, l’exécution ne suffît point pour la validité de la convention, il faut remplir les formalités qui sont de l’essence du contrat.

Tarrible explique ensuite et justifie la disposition que le Tribunat proposa et que le conseil d’Etat adopta. Le projet primitif rejetait la preuve testimoniale; la nouvelle rédaction l’admettait, mais avec la restriction qu’y apporte l'article 1341. « De cette manière, dit le rapporteur, nul abus n’est à craindre; la règle générale posée au titre des Conventions (art. 1341), qui exige une preuve écrite pour tout objet excédant la valeur de 150 francs, est rappelée dans celui-ci; et elle veille à ce que des intérêts d’une trop haute importance ne soient point livrés à la foi, souvent suspecte et toujours bien légère, des preuves testimoniales (î). » On le voit, la règle que le rapporteur rappelle, l’application qu’il en fait au mandat, la justification qu’il en donne, tout a rapport à la preuve ; il ne dit pas un mot du consentement du mandant, s’il peut être tacite, s’il doit être exprès. Cette question, en définitive, n’a pas été prévue. 1 1 ne faut donc pas chercher dans la loi ce qui ne peut pas y être : c’est la pire des interprétations, et malheureusement la plus usuelle.

Nous avons dit (n° 380) que le deuxième alinéa de

(1) Tarrible, Rapport, n° 4 (Locré, t. VII, p. 378).

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l’article 1985 est mal classé, qu’il se rattache à l’articlel984, qui parle du consentement, et qu’il est étranger à l’article 1985, qui traite de la preuve du consentement. L’orateur du Tribunal procède ainsi : il commence par établir le principe concernant le consentement, en remarquant que l’acceptation du mandataire peut être tacite ; il ne dit rien , pas plus que la loi, du point de savoir si le consentement du mandant peut être tacite. La question n’a pas été prévue, de sorte qu il est impossible de dire pourquoi les auteurs du code, prévoyant que le consentement du mandataire peut être tacite, n’ont pas décidé que le consentement du mandant peut aussi être tacite. C’est probablement parce que l’acceptation du mandat se fait très-souvent en exécutant le mandat; tandis que le pouvoir tacite est plus rare, sauf en ce qui concerne la femme mariée, mandataire tacite de son mari. Les auteurs du code, comme d’habitude, ont prévu ce qui se fait habituellement.

Après avoir établi les principes relatifs au consentement, l’orateur du Tribunat passe à la preuve. Il distingue nettement le mandat des contrats solennels en disant : « Ces premières règles conduisent à une conséquence toute naturelle, c’««t que le mandat n’est assujetti à aucune forme particulière qui soit essentielle à sa validité. » La forme n’est donc qu’une question de preuve. « Le mandat peut être indifféremment donné, ou par acte authentique ou sous signature privée, par une simple missive, ou verbalement; mais, dans ce dernier cas, son existence ne sera établie que conformément à la loi sur les obligations conventionnelles en générai. » Etablie , dit Bertrand de Greuille, c’est-à-dire prouvée. L’article 1985, que l’orateur analyse et explique, ne concerne donc que la preuve (i).

383. La doctrine et la jurisprudence se sont prononcées en ce sens (2); elles admettent le mandat tacite. Nous en avons donné des exemples en parlant du conseil, qui a parfois les effets du mandat (nûs 367 et 368). Toutefois il reste bien des incertitudes. On lit, dans un arrêt de la cour de Metz, que notre législation ne reconnaît plus le mandat

T Bertrand de Greuille, Discours, n° 3 (Locré, t. VII. p. 3So)

(2j Aubry et Rau, t. IV, p. 636, note 1, § RI- ^ ont, t. I, p. RJ, » b‘iü'

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tacite qui était admis en droit romain, et il donne comme argument l’article 1988, aux termes duquel le mandat doit être exprès s’il s’agit d’aliéner ou d’hypothéquer (î), C’est confondre l’existence du mandat avec l’étendue du mandat; l’article 1988, qui règle l’étendue du mandat, n’a rien de commun avec la question de savoir si le consentement du mandant peut être tacite.

384. La doctrine aussi laisse à désirer. Elle ne distingue pas assez nettement le consentement et la preuve du consentement. Puis elle se divise sur un point capital, celui de savoir quand il y a mandat tacite. Ici nous touchons à la difficulté que l’article 1372 a fait naître. En droit romain, on admettait, et Pothier enseigne (n° 379) qu’il y a mandat tacite quand une personne qui sait qu’un tiers a l'intention de gérer ses affaires souffre cette immixtion ; ainsi je gère les affaires de Paul au vu et au su de Paul, qui était prévenu de mon intention, par exemple par une lettre. Paul ne répond pas, mais il me laisse faire. Il y a dans le silence de Paul la preuve qu’il consent, car s’il avait voulu s’y opposer, il l’aurait dit ou fait. Le silence du propriétaire, dans ces circonstances, équivaut à l’exécution du mandat en ce qui concerne le mandataire. Celui qui, pouvant empêcher l’immixtion d’un tiers dans ses affaires, ne le fait point, ne peut avoir qu’une seule intention, c’est de la permettre ; il autorise la gestion par son silence ; il y a donc concours de consentement de celui qui gère et de celui qui laisse gérer. Voilà le mandat tacite dans sa plus simple expression (2).

On prétend que l’article 1372 a abrogé le mandat tacite en l’assimilant à la gestion d’affaires. Nous avons dit ailleurs que cette interprétation est inadmissible, au moins dans ces termes absolus ; elle fait dire au législateur une absurdité, et même une impossibilité, car il est impossible autant qu’absurde que le législateur déclare que là où il y a concours de consentement, il se forme un quasi-contrat; autant vaudrait décider qu’un cercle est un carré. Il est inutile d’insister sur ce point, ce que nous avons dit en

(1) Metz, 10 janvier 1867 (Dalloz, J 867, 2, 14).

(2) Massé et Vergé, sur Zachariæ, t. VI, p. 37, note 2.

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traitant des quasi-contrats suffit. D’autres interprètes, moins absolus, disent que le code, tout en maintenant le mandat tacite, abolit le mandat tacite qui, d’après Pothier, se formait par le seul silence d’une personne, laquelle, ayant connaissance de la gestion de ses affaires par un tiers, ne s’oppose point à cette gestion. On invoque, à l’appui de cette opinion, l’article 1372, qui est ainsi conçu : « Lorsque volontairement on gère l’affaire d’autrui,* soit que le propriétaire connaisse la gestion, soit qu’il l’ignore, etc. » Dans l’une et l’autre hypothèse, il y a gestion d’affaires; donc le silence, dans le système du code, n’emporte pas consentement. Y a-t-il un motif de cette dérogation aux principes de l’ancien droit? On n’en donne aucun. Il y aurait donc une dérogation à une doctrine traditionnelle, sans raison aucune. Pothier dit qu’il y a consentement, et tel est certainement le seul sens que l’on puisse donner du silence de celui qui, informé que l’on va gérer ses affaires, laisse faire le gérant. Nous disons que le propriétaire doit être informé qu’un tiers gérera. Ici est, à notre avis, le vrai nœud de la difficulté. L’article 1372 ne prévoit pas l’hypothèse telle que nous venons de la formuler ; il suppose que le maître connaît la gestion , ce qui implique que la gestion a commencé ; or, dès qu’elle a commencé sans que le propriétaire en fût informé, il y a quasicontrat de gestion d’affaires. Cela est d’évidence; reste à savoir si la connaissance que le maître acquiert de la gestion, après quelle a commencé, transformera le quasi-contrat en contrat de mandat. C’est cette question que 1 article 1372 décide négativement, et avec raison ; en effet, pour déterminer la nature d’un fait juridique, il faut considérer le moment où il s’est accompli, et non les faits qui sont survenus postérieurement. On objecte que cette distinction entre la connaissance que le maître a acquise après la gestion et celle qu’il avait avant la gestion est contraire aux termes généraux de l’article 1372; la loi ne distinguant pas, l’interprète ne peut pas distinguer (i). Nous avons

,(}) Aubry et Rau. t. IV, p. 637, note 2, § 411. Po^' 1 ïgôsïÆ/cW- «t les autorités qu’ils citent. Comparez Bruxelles, 16 mars 18o8 {t'asicn

sie, 1859, 2, 31).

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d’avance répondu à l’objection. Le maître peut avoir connaissance de la future gestion avant tout acte posé par le gérant; c’est le cas du mandat, tacite, qui n’est pas prévu par l’article 1372, puisque la loi suppose que le propriétaire connaissait la gestion; ce qui implique qu’il y avait gestion, c’est-à-dire que le quasi-contrat était formé. Donc le texte implique la distinction, loin de 1a, proscrire. Il n’est pas exact de dire que les termes sont généraux; ils sont, au contraire, spéciaux, parce qu’ils ne se rapportent qu’à l’un des deux cas qui peuvent se présenter, ils ne se rapportent pas à l’autre.