N° 2. APPLICATIONS DU PRINCIPE

385. Nous avons déjà rencontré des exemples de mandats tacites, en traitant du payement, au titre des Obligations. Pour le moment, il faut nous arrêter à des cas dans lesquels le mandat tacite existe à raison de certaines situations personnelles. Telle est d’abord la position des notaires. On a prétendu, et cela se lit dans les arrêts et dans les auteurs, que le notaire est le mandataire des parties qui le chargent de la rédaction d’un acte. Cela n’est pas exact, comme nous avons déjà eu l’occasion de le dire (n° 333). S’il est vrai que le caractère essentiel du mandat soit la représentation du mandant par le mandataire, il est impossible que le notaire soit le mandataire des parties dans un acte où les parties comparaissent elles-mêmes. Qu’est-ce d’ailleurs que l’acte notarié? Un écrit qui constate les déclarations des parties et auquel l’officier public attache le caractère d’authenticité (î). Il n’y a là aucun caractère de mandat; le notaire ne rédige pas l’acte au nom des parties, il le rédige en vertu de la loi qui l’investit de la mission d’imprimer l’authenticité aux actes qu’il reçoit, nonseulement dans l’intérêt des parties comparantes, mais aussi dans l’intérêt des tiers et de la société tout entière. Voilà pourquoi l’acte rie fait pas uniquement foi entre les parties, il fait foi à l’égard de tous (2). Mais si le notaire n’est pas

(1) Pont, t. I, p. 435, n° 853, et les autorités qu’il cito.

(2) Comparez Cassation, 18 mars 1850 (Dalloz, 1850, 1, 101).

CONDITIONS

mandataire légal, il peut être et il est très-souvent mandataire conventionnel, soit en vertu d’un mandat exprès, soit en vertu d’un mandat tacite (t. XIX, n° 413). Le mandat tacite existe par un concours de volontés tacites , quand les parties qui s’adressent à un notaire pour une affaire ont l’intention de le charger de toutes les suites de cette affaire, c’est-à-dire de l’exécution de leurs conventions et de ce qu’il y a à faire pour sauvegarder leurs intérêts, et que, de son côté, le notaire fait ce que les parties veulent tacitement qu’il fasse. Ce mandat résulte des fonctions que le notaire remplit, fonctions qui lui donnent la connaissance des affaires; c’est cette circonstance qui engage les parties contractantes à le charger du soin de leurs intérêts, et le notaire est intéressé à accepter cette mission pour étendre sa clientèle. I)e là un consentement réciproque qui n’a pas besoin de se manifester par paroles ; les faits suffisent pour établir qu’il y a concours de volontés.

980. Au titre du Contrat de mariage , nous avons dit que la femme a un mandat, tacite d’acheter ce qui est nécessaire pour les besoins du ménage et, par suite, de contracter les engagements qui ont cet objet. Ce mandat se forme par le fait du mariage, comme nous l’avons expliqué ailleurs. Il a une raison spéciale et, par suite, il a un but spécial qui en détermine les limites : le mandat est borné aux achats qu’il est d’usage que la femme fasse. Dès qu’il s’agit de conventions qui entrent plutôt dans les attributions de l’homme, la femme ne peut plus être considérée comme mandataire à titre de femme mariée et en vertu du fait spul du mariage. Tel serait un bail; l’usage est que le mari le contracte, et rien de plus rationnel. lia cependant été jugé que la femme pouvait, comme mandataire tacite du mari, louer un appartement pour elle et sa famille. Dans ces termes, nous n’oserions pas approuver la décision. Aussi 1 arrêt de la eour de Bordeaux est-il moins absolu qu il nen a 1 aip ; la location s’était faite en l’absence du mari* or, en s absentant, le mari est censé investir sa femme des pour voirs nécessaires pour qu’elle soit logée, elle et sa famille (0 *

(1) Bordeaux, 29 mars 1838 (Sirey, 1838, 2, 389).

DU MANDAT

Le mandat tacite est, dans ce cas et dans tous les cas qui ne rentrent pas dans les achats nécessaires aux besoins de la vie, une question de fait, puisque le mandat s’induit des faits.

387. Tel est le mandat commercial, qui est très-fréquent. La jurisprudence l’admet, bien qu’avec des hésitations et des incertitudes. Une femme mariée souscrit des effets de commerce pour 20,000 francs; elle gérait depuis plus de vingt ans le commerce d’épicerie de son mari; celui-ci prétendit que les signatures et acceptations de sa femme ne pouvaient lui être opposées. Le tribunal de commerce repoussa cette défense. Il constate qu’il était de notoriété publique, et reconnu par le défendeur lui-même, que depuis son mariage sa femme s’occupait seule du commerce, sans le concours de son mari, qui savait à peine lire et écrire; elle était dans l’habitude d’aller chez les marchands et négociants acheter les marchandises, elle réglait les factures, elle souscrivait des billets à ordre et acceptait les lettres de change tirées sur son mari. Ces billets et lettres de change avaient toujours été payés indistinctement par le mari ou par la femme , ou par tous les deux simultanément. Le tribunal en conclut que le mari avait conféré à sa femme le pouvoir de faire tous les actes relatifs à son commerce. Voilà bien le mandat tacite. La femme gère le commerce au vu et au su de son mari ; il y a concours de consentement établi par les faits, donc contrat tacitement formé. Pourvoi en cassation. La cour rappelle d’abord que la femme mariée peut être mandataire ; puis elle constate en fait, d’après les jugements attaqués, que le demandeur avait donné à sa femme le mandat de gérer exclusivement et généralement toutes les affaires de son commerce, et quelle les gérait depuis plus de vingt ans ; la cour en conclut que les jugements attaqués avaient fait une très-juste application des lois de la matière en décidant que le mari avait été, pour tout ce qui concernait son commerce, valablement obligé par sa femme, agissant comme sa mandataire. Il restait une difficulté. Le pourvoi soutenait que le mandat allégué ne pouvait être qu’un mandat tacite et que le code rejetait cette espèce de mandat. La cour de cassation élude

CONDITIONS

la décision : « Loin de déclarer tacite le mandat dont il s’agit, le premier juge l’a déclaré exprès et formel, résultant des aveux et faits multipliés du demandeur lui-même, et notamment des actes par lesquels il avait toujours et indistinctement ratifié, en exécutant volontairement tous les engagements commerciaux contractés par sa femme (1). « Des actes et des faits ne constituent pas un mandat exprès ; quant aux aveux du mari, ils ne portaient que sur ces faits et actes , et ils ne pouvaient transformer un mandat tacite en un mandat exprès ; les ratifications consistaient également dans des faits d’exécution. La question soumise à la cour était donc celle de la validité d’un mandat tacite ; la cour aurait dû la trancher.

388. Il y a une difficulté de droit en cette matière. La femme mariée peut être commerçante, il lui faut pour cela l 'autorisation de son mari ; comme marchande publique, elle s’oblige personnellement, et elle oblige son mari s’ils sont mariés sous le régime de la communauté. Il en est autrement quand la femme est mandataire ; elle peut l’être sans autorisation maritale, et elle oblige son mari sans s’obliger personnellement. Nous avons exposé ailleurs cette distinction, qui est élémentaire, entre l’autorisation et le mandat (2). Elle est parfois méconnue par les tribunaux; il importe de rétablir les principes, car la confusion de l’autorisation et du mandat est une erreur et conduit nécessairement à des erreurs.

Le mari, à qui l’on demande le payement d’un billet de 1,000 francs souscrit par sa femme, objecte que celle-ci n’était pas marchande publique, qu’elle ne faisait que gérer l’auberge, dont lui seul était propriétaire; qu ainsi elle n’avait pu valablement s’obliger sans autorisation. Voilà la confusion des actes faits parla femme, en son nom, avec autorisation maritale, et des actes faits par la femme comme mandataire de son mari. Le premier juge se laissa tromper par cette défense, en ce sens quil admit que la femme avait agi comme marchande publique et que 1 on pouvait,

(1) Rejet, 25 janvier 1821 (Dalloz, au

(2) Voyez le 1. 111 de mes Principes

mot Commerçant, n° 191).

112 et le t. XXII» n°* 1QCH12*

I>U MANDAT

par conséquent, appliquer au mari l’article 220, aux termes duquel la femme marchande publique peut* sans l’autorisation de son mari, s’obliger pour ce qui concerne son commerce et, dans ce cas, obliger son mari s’il y a communauté entre eux. C’était mal appliquer l’article 220* car le mari n’avait pas autorisé la femme à faire le commerce ■ mais la femme était mandataire du mari; Pourvoi en cassation; la chambre des requêtes l’admit; la chambre civile* après délibéré en chambre du conseil* le rejeta, parce qu’ii résultait des faits de la cause que la femme exerçait le commerce de l’auberge du consentement de son mari ; qu’en conséquence elle avait pu l’engager par son fait; Comme mandataire, oui, mais non comme marchande publique; cependant la cour décida que la femme était personnellement obligée et quelle avait obligé son mari (î)* C’était consacrer la confusion qui avait trompé le premier juge.

Dans uil arrêt postérieur, la cour de cassation applique les vrais principes; mais si la décision est juste, le langage est inexact. Il s’agissait* dans l’espèce, d’un commerce de détail qui se faisait au domicile du mari. La cour constate* en fait, que le mari* loin de réclamer contre ce commerce et de l’empêcher, l’avait constamment toléré. Voilà bien le caractère auquel l’ancien droit reconnaissait le mandat tacite. Nous disons mandat-. La cour dit, au contraire, que la tolérance du mari' équivalait à une autorisation expresse . Entend-elle par là que la femme était autorisée à faire le commerce pour son compte1? Non, car la cour ajoute que la bonne foi qui doit régner dans le commerce ne permet pas de supposer que le mari commerçant n approuve pas et ne fasse pas faire pour son compte lè commerce qui se fait , à ses vu et su, par des opérations régulières et suivies, pendant deux ans, dans sa propre maison commerciale . C’est l’application des principes de Pothier (il0 379), les faits établissaient l’existence d’un mandat tacite. Telle est aussi la décision de la cour : « Les principes-, comme l’équité, veulent que la femme soit consi-

(1) Rejet* chambre civile, 2 û° W).

avril 1822 (Dalloz, au mot Cçwwerjwtfj

CONDITIONS

dérée comme le mandataire ou l 'instürix du mari (1). » Si la femme était mandataire du mari, et mandataire en vertu d’un mandat tacite, la cour ne devait pas parler d’une autorisation expresse, car ie mot autorisation implique que la femme agit pour son propre compte, et non comme mandataire ; comme mandataire, elle n’a pas besoin d’autorisation.

300. Les domestiques sont-ils les mandataires de leur maître pour l’achat des provisions du ménage? Il y a ici une nécessité analogue à celle qui a fait considérer la femme comme mandataire tacite de son mari. Lorsque la servante fait le ménage d’un homme non marié ou veuf, la chose est évidente, le maître ne peut pas aller au marché ni dans les boutiques ; si la servante fait les achats, c’est au nom du maître. Alors même qu’il y a une dame à la tête du mé nage, l’usage n’est plus quelle fasse elle-même les achats journaliers ; il faut donc encore recourir à un mandat pour expliquer et justifier les engagements contractés par la servante. Mais ce mandat n’a pas la même étendue que le mandat que la femme tient des liens du mariage et de la confiance de son mari. Les auteurs et la jurisprudence distinguent On admet que les domestiques ont pouvoir défaire les acquisitions au comptant; il y a, dans ce cas, un. contrôle de tous les jours ; cela diminue le danger du mandat tacite confié à des domestiques qui ne méritent pas toujours la confiance, à moitié forcée, que les maîtres leur accordent. Il en est iout autrement des achats à crédit ; ils présentent trop de déngers pour que l’on puisse admettre ce pouvoir. Les marchands détaillants ne doivent vendre à crédit aux domestiques que lorsque le maître les y autorise, ainsi en vertu d’un mandat exprès. Toutefois ilny a rien d absolu en cette matière, et l’on ne peut pas décider a priori; le mandat tache est essentiellement une question de fait, et ■ les faits varitnt d’une cause à l’autre (2).

Voilà pouiquoi la jurisprudence sur ces questions est

(1) Rejet, 1<* mtrs 1826 (Dalloz, au mot Commerçai, n° 1/0}. rez Paris, 4 juin D69 (Dalloz, 1870, 2, 62). Aubry et Rau, t. IV, üote 1, § 411, Pont,t. 1, p- 433, n° 849.

(?) Puvaotb», t. 3.VUI, p. 219, n° 220, Poat» £> h P- 434, n 850

Compa-

p, èéo.

DU MANDAT

toujours fondée sur des considérations de fait. On lit dans un arrêt de la cour de Paris : « Si les domestiques sont constitués mandataires tacites de leurs maîtres pour acheter les objets nécessaires à l’entretien de leur maison, ces acquisitions doivent êtré^ faites au comptant. Les fournisseurs qui accordent des crédits considérables aux domestiques sans en avoir prévenu les maîtres, sont non recevables à rien exiger de ces derniers, lorsqu ils ont remis à leurs domestiques la somme nécessaire auxdites dépenses (1). » La décision contient des restrictions. Quand les maîtres achètent à crédit, le domestique a par cela même mandat de faire les achats sans payer. Il faut donc voir avant tout quelles sont les habitudes du maître. Puis, le domestique, quoique achetant habituellement au comptant, peut parfois être dans le cas de faire les acquisitions à crédit ; les fournisseurs ne peuvent pas se montrer trop exigeants, sinon ils perdraient leur clientèle ; il faut tenir compte de cette nécessité morale. Si le domestique détournait les sommes qui lui ont été remises, et achetait à crédit, le fournisseur n’aurait aucune action contre le maître (2).