N° 4. DU CONSENTEMENT

450. La caution s’oblige envers le créancier; il faut" donc le consentement des deux parties contractantes. Quant au débiteur, il reste étranger au contrat qui intervient entre le créancier et la caution; l’article 2014 en conclut que l’on peut se rendre caution sans ordre de celui pour lequel on s’oblige, et même à son insu. Nous reviendrons sur cette disposition en traitant des rapports qui résultent du cautionnement entre la caution et le débiteur.

(1) Voyez, en sens divers, les. auteurs et les arrêts cités dans le Répertoire de Dalloz, au mot Cautionnement , nos 66 et 67. Il faut ajouter Grenoble, 17 février 1847 (Dalloz, 1848, 2, 52).

(2) En sens contraire, Pont, t. 11, p. 25, n° 42.

(3) Voyez, en sens divers, Pont, t. II, p. 28. r.° w

f5f La caution, en consentant, contracte une obligation personnelle, à la différence de celui qui donne un gage ou une hypothèque pour la dette d’un tiers. Le gage et l’hypothèque sont aussi des contrats qui exigent le consentement des parties contractantes ; mais si je donne un gage ou une hypothèque pour la dette d’un tiers, je ne m’oblige pas personnellement ; de sorte que si le gage ou l’hypothèque venaient à s’éteindre par la perte de la chose,, le créancier n’aurait pas d’action contre moi, car je ne me suis pas obligé au payement de la dette ; j’ai constitué un droit réel sur une chose mobilière ou immobilière; c’est donc la chose seule qui est grevée (i).

Le principe qu’il n’y a point de cautionnement sans un engagement personnel de la caution a des conséquences très-importantes. Aux termes de l’article 2037, la caution est*déchargée lorsque la subrogation aux droits , du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur ae la caution. Cette exception ne peut être, invoquée que par la caution ; celui qui a seulement affecté ses biens comme garantie ne peut pas s’en prévaloir. La cour de cassation l’a jugé ainsi, et cela n’est pas douteux ; car le bénéfice de l’article 2037, comme nous le dirons plus loin, dérive de la nature du cautionnement, il ne peut donc profiter qu’à celui qui s’est obligé comme caution (2).

L’article 2032 porte que la caution peut agir contre le débiteur pour être par lui indemnisé, même avant d’avoir payé, lorsque dix années se sont écoulées depuis que le cautionnement a été contracté. Il a été jugé que cette disposition est applicable à celui qui a hypothéqué ses biens pour sûreté d’une rente constituée par un'tiers; la cour invoque l’analogie entre la caution et celui qui constitue une hypothèque pour garantie de la dette d’un tiers (3). L’analogie est une mauvaise raison quand il s’agit d’appliquer une disposition, portée pour le cautionnement, à une convention qui n’est point un cautionnement ; il y a sans doute une analogie entre la caution personnelle et la cau-

(1) Duranton, t. XVIII, p. 304, n° 296,

(2) Cassation, 25 novembre 1812 (Dalloz, au mot Cautionnement , n° 31).

; (3) Bruxelles, 2 avril 1819 ( Pasicrisie , 1819, p, 349).

* NOTIONS GÉNÉRALES

tion dite réelle , mais les deux conventions n’en diffèrent pas moins dans leur essence, l’une engendrant une obligation personnelle, tandis que l’autre n’en produit point. On a encore invoqué l’équité, et, à ce propos, on a avancé cette étrange maxime : A défaut de 4exte formel qui nous lie , le droit pour nous, c'est l'équité (i). Non, le droit ce n’est point l’équité, ce sont les principes qui, fondés sur la loi, sont établis par la science. Or, le plus élémentaire des principes qui président à l’interprétation des lois est que les dispositions exceptionnelles ne peuvent pas s’étendre, quand même il y aurait analogie; et l’article 2032, en permettant à la caution d’agir avant qu’elle ait payé, établit certainement une exception au droit commun; donc il est de stricte interprétation. L’équité est hors de cause ici, elle ne devient un motif de décider que lorsqu’il y a dans la loi une lacune que les principes ne peuvent pas combler.

f 52. Le principe que la caution s’oblige personnellement ne signifie point que l’engagement ’de la caution soit attaché à sa personne. Aux termes de l’article 2017, les engagements des cautions passent à leurs héritiers. C’est le droit commun (art. 1122); et l’on ne voit pas pourquoi les auteurs du code civil ont cru devoir le dire du cautionnement, alors qu’ils ne l’ont pas dit des autres contrats. L’histoire du droit nous donne l’explication de cette singularité. Dans l’ancien droit romain et dans le droit français du moyen âge, le cautionnement ne passait pas aux héritiers, peut-être parce qu’on le considérait comme un service d’ami, de même que le mandat. Il y a quelque chose de vrai dans cette doctrine, mais elle ne tient pas compte des droits du créancier qui n’aurait point contracté sans le cautionnement. Le code a donc bien fait de maintenir le droit commun (2). Toutefois il admet une exception pour l’un des effets que produit le cautionnement; quand la caution est soumise à la contrainte par corps, cette voie d’exé-

(1) Ponsot, Du cautionnement , n° 16. Comparez Troplong et Dalloz, qui abondent en ce sens, tout en n’admettant pas*la maxime dans le sens absolu qu’elle présente.

(2) Durantcn, t. XVIII, p. 328, n0 322, Pont, t. II, p. 61, n° 110.

flU CAUTIONNEMENT.

cution ne peut pas être exercée contre les héritiers. « C’est une règle générale, dit le rapporteur du Tribunal, que les héritiers ne sont obligés par corps à l’exécution d’aucun des engagements contractés par ceux auxquels ils succèdent (1), » La règle et l’exception ne sont plus que de l’histoire, la contrainte par corps étant abolie en France et en Belgique.

153. « Le cautionnement ne se présume point, il doit être exprès » (art. 2015). Il va sans dire que le cautionnement ne se présume point, aucune obligation ne se présume. La loi pouvait se contenter de dire que le cautionnement doit être exprès, ce qui exclut le cautionnement tacite ; il faut une manifestation de volonté donnée par paroles ; c’est le sens du mot exprès, comme nous l’avons dit bien des fois. L’article 2015 déroge, sous ce rapport, aux principes généraux de droit. En règle générale, le consentement s’exprime par des faits aussi bien que par des paroles ; c’est un vieil adage que le consentement tacite a- la même force que le consentement exprès. Pourquoi la loi n’admet-elle pas un cautionnement tacite, comme elle admet un mandat tacite.? Le cautionnement est un engagement très-dangereux ; il y a un proverbe qui dit : Qui cautionne paye. Celui qui cautionne a confiance dans la solvabilité du débiteur ; trop souvent cette confiance est trompée ; la caution est obligée de payer, et le recours quelle a contre le débiteur insolvable est dérisoire. La loi a voulu garantir celui qui est disposé à se porter caution, contre l’entraînement d’un sentiment irréfléchi; on se laisse aller facilement à une promesse inspirée par l’affection et par la bienveillance; mais, quand il s’agit de s’obliger sérieusement „ on y regarde à deux fois. D’ordinaire ces engagements se prennent par écrit, et l’on promet plus difficilement par écrit qu’oralement. La loi a encore voulu empêcher que 1 on n interprétât comme une promesse ce qui n’est qu’une recommandation, par laquelle celui qui recommande n’entend pas se porter garant de la personne recommandée. La nuance est parfois délicate^ear la loi n’exige point des ter-

(1) Chabot, Rapport, n° 8 (Locré, t. Vil, p. 423).

mes sacramentels; c’est au juge à apprécier, et la règle de l’article 2015 lui servira de guide; il ne doit considérer comme caution que celui qui s’est obligé à ce titre.

La jurisprudence est en ce sens. Un notaire, en envoyant à son confrère l’estimation d’immeubles dont son correspondant avait demandé la valeur exacte, les immeubles devant être hypothéqués pour sûreté d’un emprunt, ajouta dans sa lettre : « Qu’il s’en rendrait toujours acquéreur au prix de cette estimation. » Etait-ce se porter garant de la valeur à laquelle les immeubles avaient été estimés ? Non, dit la cour de Nancy. Les paroles que nous venons de transcrire n’étaient autre chose qu’une de ces protestations que font les estimateurs pour attester l’exactitude de leur estimation. Interpréter des renseignements officieux, avec les paroles qui les accompagnent, comme un cautionnement, ce serait jeter la défiance et l’inquiétude dans les relations d’affaires, et jusque dans les rapports d’amitié. C’est précisément pour prévenir ces fausses interprétations que le législateur a. écrit dans la loi cette règle d’interprétation que le cautionnement ne se présume pas, qu’il doit être exprès (1).

154'. Chabot dit, dans son rapport au Tribunat, qu’une simple recommandation, ou une invitation de prêter de l’argent, ou de fournir des marchandises à une personne dont on certifie même la solvabilité, n’est pas un cautionnement (2). C’est une doctrine traditionnelle que l’ ancienne jurisprudence avait consacrée. J’écris à mon correspondant : * Un tel doit mettre son fils en pension chez vous; c’est Un homme de probité qui vous payera bien. « Il a été jugé que cette recommandation ne formait pas un cautionnement; autre chose est d’annoncer qu’on croit un homme solvable, autre chose est de se rendre caution pour lui (3).

La cour de Bruxelles l’a jugé ainsi dans une affaire où les; recommandations et les protestations ne manquaient point. Un commissionnaire fait marché avec une société charbonnière pour une livraison de 100,000 hectolitres de

(1) Nancy, 9 avril 1870 (Dalloz, 1872, 2, 193).

(2) Chabot, Rapport, n°9 (Locré, t. VII, p. 423).

(3) Merlin, Répertoire, au mot Caution, § IV, n° I(t. III, p. 470).

charbon, moyennant une commission.de 2 pour 100. L’acheteur tomba en faillite. Action en payement de la commis-' sion et demande reconventionnelle contre le commissionnaire comme garant du marché. Le défendeur invoquait les lettres du commissionnaire. Il avait écrit au représentant de la société : « Je vous donne l’assurance sacrée que je ne- vous mettrai pas en embarras ni la société en perte. Je m’efforce de constituer de bonnes affaires pour la société, et jamais on n’aura de pertes par ma recommandation. » La correspondance contenait d’autres protestations analogues. Néanmoins le premier juge ainsi que la cour d’appel repoussèrent la demande de la compagnie. La cour de Bruxelles dit que le demandeur n’était intervenu que comme commissionnaire, c’est-à-dire comme mandataire; la lettre que la société invoquait ne contenait pas une promesse de cautionnement ; elle ne disait pas en termes exprès, comme l’exige l’article 2015, que le commissionnaire se portait caution, ni des termes équipollents. Il y avait, dans l’espèce, un motif péremptoire de le décider ainsi ; le commissionnaire qui garantit la solvabilité de l’acheteur stipule d’ordinaire une indemnité du créancier : c’est la convention connue soüs le nom de ducroire (n° 124)’. Or, le commissionnaire n’avait stipulé aucune indemnité ; dès lors il était certain qu’il n’avait pas entendu, intervenir comme caution (î).

155. Est-ce à dire que la recommandation n’entraîne jamais une responsabilité à charge de celui qui la fait? La recommandation, même faite de bonne foi, peut constituer un quasi-délit et, par conséquent, engager la responsabilité de celui qui la fait. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Engagements qui se forment sans convention (2).

156. Toute garantie n’est pas un cautionnement. On a prétendu, devant la cour de cassation, que le vendeur, garant de l’éviction, est par cela même réputé caution. La cour a repoussé cette étrange prétention du fisc en matière

(1) Bruxelles, 18 juillet Î853 ( Pasicrisie , 1854, 2, 356).

(£) Comparez Rouen, 30 juin 1851 (Dalloz, 1853, 2r 154).

NOTIONS GÉNÉRALES

d’enregistrement. Si le vendeur est garant, il ne cautionne pas; car qui cautionnerait-il? C’est lui-même qui est le débiteur principal, et il l’est en vertu de la nature de la vente et, même de son essence, en droit moderne. Cette garantie, à la différence du cautionnement, ne doit pas être stipulée, elle existe de droit. Il n’y a donc rien de commun entre la garantie dont le vendeur est tenu et l’obligation qui incombe à la caution (1).

15 7. En disant que le cautionnement doit être exprès, l’article 3015 entend parler de l’obligation contractée parla caution. Pour que cette obligation existe, il faut que le contrat de cautionnement soit parfait; ce qui implique le concours de consentement du créancier. Faut-il aussi que le consentement du créancier soit exprès? On pourrait le soutenir en s’attachant à la lettre de la loi, puisqu’elle dit que le cautionnement, c’est-à-dire le contrat, doit être exprès. Mais cette interprétation serait contraire à l’esprit bien évident de la loi. La loi veut garantir la caution contre une promesse irréfléchie; quant au créancier, il ne contracte aucune obligation ; il n’y a donc aucune raison pour déroger, en ce qui le concerne, aux principes généraux de droit. Le texte n’est pas contraire ; quand la loi dit que le cautionnement doit être exprès, elle entend par là l’obligation de la caution, puisque la caution seule s’oblige. Il suit de là que l’acceptation du créancier peut être tacite (2).

La cour de cassation l’a jugé ainsi en confirmant par un arrêt de rejet une décision qui, en fait, nous paraît douteuse. Un négociant écrit à un banquier de vouloir bien avancer une somme de 5,000 fr. à telle maison, en ajoutant : « Je vous offre même ma garantie personnelle si elle ' peut vous être agréable. » La somme fut comptée et l’emprunteur tomba en faillite. De là une action contre le négociant sur la demande duquel l’avance des 5,000 francs» avait été faite, Y avait-il cautionnement? Le premier juge décida que la lettre n’impliquait aucun cautionnement. Là n’était pas la question ; il s’agissait de savoir si l’offre de

(1) Cassation, 23 avril 1856 (Dalloz, 1856, 1, 161).

(2) Massé et Vergé sur Zachariæ, t. V, p. 69, note 6.

xxvm.

cautionnement avait été acceptée par le banquier. La cour de Rennes jugea que l’offre avait été acceptée par la délivrance même des 5,000 francs remis aux emprunteurs et la souscription d’un billet de pareille somme. Le pourvoi, admis par la chambre des requêtes, fut rejeté par la chambre civile sur les conclusions contraires de l’avocat général (1). Il y avait doute; les faits allégués par le demandeur ne prouvaient pas avec certitude que le banquier n’avait entendu délivrer les fonds que sous la condition du cautionnement qui lui était offert. Si telle avait été sa pensée, n en aurait-il pas informé son correspondant?

158. La loi ne dit pas dans quelle forme le consentement doit être exprimé. Il en résulte qu’elle maintient les principes généraux établis au titre des Obligations (2). Le cautionnement peut donc être constaté ou par acte authentique ou par acte sous seing privé, et même verbalement, comme l’article 1985 le dit du mandat. Cet article ajoute que le mandat peut être donné même par lettre. Il a été jugé que le cautionnement pouvait être établi par la correspondance des parties, et qu’il entre exclusivement dans les attributions des cours d’appel de l’apprécier (3). Cela est trop absolu. S’il s’agit d’un cautionnement commercial, la décision est juste; mais, en matière civile, elle est trèscontestable. Il n’y a qu’une seule disposition du code qui mentionne les lettres comme preuve, c’est l’article 1985, et la manière dont elle est rédigée prouve que c’est une exception; en effet, les lettres 11e sont pas des actes, et les actes seuls font preuve. Toutefois, la loi ne prescrivant aucune formalité spéciale pour les écrits sous seing privé, hors des cas prévus par les articles 1325 et 1326, 011 peut soutenir qu’une lettre suffit pour prouver l’offre de cautionj nement et l’acceptation du créancier. Mais la question de '.savoir si le cautionnement reste sous l’empire cle la règle générale, ou s’il faut appliquer l’article 1326, est très-controversée ; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des

(1) Rejet, chambre civile, 28 août 1872 (Dalloz, 1872, 1, 396).

(2) Duranton, t. XVIII, p. 307, n°298, et tous les auteurs.

Rejet, 14 mars 1811 (Dalloz, au mot Cautionnement, n° 158).

NOTIONS GÉNÉRALES

Obligations (t. XIX, n°22 4) et au titre du Mandat (t. XX VII , n° 447). .

Quand le cautionnement est reçu par acte authentique, il faut appliquer la loi du 25 ventôse an xi sur le notariat. Un notaire reçoit un acte de prêt en déclarant stipuler pour le prêteur absent. Dans ce même acte intervient un tiers comme caution de l’emprunteur, et il constitue une hypothèque pour la sûreté du cautionnement. L’acte de prêt était nul, comme authentique, en vertu de la loi de ventôse (art. 8), qui défend aux notaires, sous peine de nullité, de recevoir des actes dans lesquels ils seraient parties ; mais il pouvait valoir comme écrit sous signature privée, puisqu’il était signé des parties. Il en était de même du cautionnement; mais l’hypothèque, étant un acte solennel, était radicalement nulle. Le premier juge avait déclaré l’acte valable en tant qu’il concernait le cautionnement, puisque le notaire ne stipulait pas pour la caution, laquelle était présente au contrat. L’arrêt a été cassé. Si le cautionnement avait été reçu par acte distinct, la décision eût été très-juste; mais, dans l’espèce, le cautionnement était une condition de l’acte d’emprunt, donc une clause de l’acte avec lequel il ne faisait qu’un ; dès lors la nullité de l’acte principal entraînait la nullité de la clause accessoire : c’est, dit la cour, une conséquence de l’unité et de l’indivisibilité de l’acte (i). Il nous reste un doute. Un acte peut contenir des conventions distinctes; or, le prêt et le cautionnement sont des contrats différents., quoique l’obligation de la caution soit accessoire de celle de l’emprunteur; quant à la preuve notamment, il y avait, dans l’espèce, trois conventions diverses, un prêt, un cautionnement et une hypothèque; or, le prêt seul était nul, puisque le notaire n’avait stipulé que pour le prêteur comme tel, et non pour le prêteur intervenant dans un acte de cautionnement eUdans un acte d’hypothèque.

150, Quand le cautionnement est donné verbalement, la preuve testimoniale n’en est admise que conformément aux règles établies au titre des Obligations. C’est le droit commun ; donc la preuve par témoins ne sera pas reçue si

(1) Cassation, 11 juillet 1859 (Dalloz, 1859, 1, 401).

le montant du cautionnement dépasse 150 francs, à moins qu’il n’y ait un commencement de preuve par écrit (1). Si le cautionnement était commercial, la preuve par témoins serait admissible indéfiniment. Le principe n’est pas douteux, mais l’application soulève une difficulté : quand le cautionnement est-il commercial? Lorsque la caution fait un acte de commerce en cautionnant, la décision n’est pas douteuse. Mais par lui-même le cautionnement est un contrat civil, comme nous le dirons plus loin; donc^ soumis aux règles sur les preuves en matière civile. La jurisprudence va plus loin; un arrêt de la cour de cassation admet les preuves du code de commerce, par cela seul que la matière du procès est commerciale; et, dans l’espèce, l’obligation principale était, à la vérité, commerciale, mais le cautionnement était civil (2). La cour de Limoges a jugé, en termes généraux, que le cautionnement, comme accessoire d’un contrat commercial, peut se prouver par témoins (3). A notre avis, c’est pousser trop loin les conséquences du principe que le cautionnement est un contrat accessoire. Quoique accessoire, il a sa nature particulière, c’est un contrat de bienfaisance, donc essentiellement civil; et il reste civil, alors meme que l’ obligation principale serait commerciale; à ce point de vue, la qualité de contrat accessoire ne peut avoir aucune influence sur la preuve ; le cautionnement se prouve. d’après les règles du droit civil et le contrat principal d’après les règles du code de commerce.