La caution fait un payement partiel, soit quelle

n’ait cautionné qu’une partie de la dette, soit que le créancier ait consenti à recevoir un payement divisé. On doit appliquer, dans ce cas, à la caution subrogée, le principe que la subrogation ne nuit pas au créancier, principe, dont l’article 1252 consacre une conséquence. Par suite, le créancier sera payé, pour ce qui lui reste dû, de préférence à la caution. Nous renvoyons, quant au principe, au titre des Obligations; l’application à la caution n’en est pas douteuse. Mais pour qu’il y ait lieu d’appliquer l’article 1252, il faut que la caution agisse par l’action subrogatoire et qu’elle se trouve en conflit avec le créancier, l’un et l’autre exerçant leur droit hypothécaire sur le même immeuble, hypothéqué pour sûreté de la créance. S’il n’y a pas de garanties réelles, le créancier n’a pas le droit de préférence sur les deniers qui sont distribués entre lui et la caution ; il n’y a donc pas lieu d’exercer le droit de préférence que l’article 1252 réserve au créancier. Ce droit de préférence est fondé sur ce que la subrogation ne peut pas être . invoquée par le subrogé contre le subrogeant; or, dans l’espèce, la caution n’agit pas en. vertu de la subrogation, elle agit en vertu de son action personnelle, de même que le créancier; dès lors leurs droits respectifs sont régis, non par l’article 1252, mais par l’article 2093 (loi hyp., art. 8), aux termôs duquel les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers, et le prix s’en distribue entre eux par contribution (2). .

248. L’article 2030 prévoit le cas où le fidéjusseur a cautionné les débiteurs solidaires d’une même dette; s’il paye la dette, il aura contre chacun d’eux la répétition du

(1) Voyez, en sens divers, Aubry et Rau, t. IV, p. 686, note 3, § 427, et Pont, t II, p. 140, n°274.

(2) Rejet, Ier août 1860 (Dalloz, 1860, 1, 502). Voyez mon tome XVIII, n* 135. ■■■■•*

total de ce qu’il a payé. C’est l’application des principes qui régissent la solidarité et la subrogation. Chacun des codébiteurs solidaires est tenu de toute là dette’ comme s’il était seul et unique débiteur ; ddhc celui qui cautionne tous les codébiteurs est tenu pour chacun d’eux, comme s’il était seul débiteur du total de la dette, et par conséquent il est subrogé au créancier pour le total contre chacun d’eux (art. 1200 et 1251, 2°). - .

249. L’article 2030 soulève une question difficile, et sur laquelle il y a doute. On suppose que le fidéjusseur ne cautionne que l’un des débiteurs solidaires : il sera subrogé au droit du créancier contre ce débiteur et pourra, par conséquent, l’actionner pour toute la dette, en faisant valoir les garanties qui y sont attachées. C’est l’application directe de l’article 1251, 3°. La caution qui paye toute la dette a-t-elle aussi un recours contre les autres codébiteurs, et quel est ce recours? Il y a un point qui nous paraît certain, quoiqu’il soit controversé : c’est que la caution n’est point subrogée aux droits dit créancier contre les autres codébiteurs pour le total de la créance. Cela résulte des termes de l’article 2030, lequel accorde à la caution un recours pour le total lorsqu’elle a cautionné tous les codébiteurs ; donc lorsqu’elle n’en a cautionné qu’un seul, elle n’a pas ce recours pour le tout. Il est vrai que cet argument est tiré du silence de la loi, et les argum'ents dits a contrario ont peu de valeur, toutefois il est difficile de donner un autre sens à la loi ; car si l’on admet que la caution a un recours pour le tout contre les autres débiteurs solidaires, on effacé de l’article 2031 les mots « qui les a tous cautionnés » ; pour que ces mots aient un sens, il faut nécessairement en induire que la décision de la loi n’est pas applicable au cas où le fidéjusseur n’a cautionné que l’un des débiteurs solidaires. La cour de cassation l’a jugé ainsi (i).

Si la*caution qui paye la dette pour le débiteur solidaire quelle a cautionné n’a pas de recours pour le total contre

(1) Rejet, 10 juin 1861 (Dalloz, 1861, 1, 361). Comparez Rejet, 29 avril 1854 (Dalloz, 1854, 1, 293).

les autres codébiteurs, a-t-elle au moins un recours partiel et quel est le principe de ce recours? La jurisprudence lui donne un recours contre les autres codébiteurs pour la part qu’ils doivent -supporter dans la dette entre eux; mais elle n’est pas d’accord sur le principe d’où résulte cette action récursoire. Il y a sur cette question deux arrêts de la chambre des requêtes qui partent d’un principe tout à à fait différent. Le premier décide que la caution est subrogée à l’action du débiteur dont elle paye la dette contre ses codébiteurs, et l’on sait que cette action se divise entre les codébiteurs, de sorte que chacun n’est tenu que pour sa part et portion. Le second décide que la caution est subrogée au créancier, mais quelle ne peut exercer les droits du créancier que par une action divisée (i). L’une et l’autre" solution présentent des difficultés. L’article 2029, qui établit le principe de la subrogation, porte que la caution qui paye est subrogée aux droits du créancier contre le débiteur; cela résulte d’ailleurs de l’essence delà subrogation, c’est une cession fictive ; or, le créancier seul peut céder * les droits qui lui appartiennent ; donc la caution qui paye ' ne peut être subrogée qu’aux droits du créancier contre les débiteurs; il ne peut être question d’une subrogation aux droits du codébiteur contre ses codébiteurs : car cette action récursoire est étrangère au créancier, elle résulte de la subrogation de l’article 1251, 3°, modifiée en ce qui concerne les codébiteurs solidaires par l’article 1213. La subrogation admise par le premier arrêt de la chambre des requêtes n’est donc fondée sur aucun texte ; c’est dire* qu’on doit l’écarter, car il s’agit d’une subrogation légale, et il ne saurait y avoir de subrogation légale qu’en vertu d’une loi formelle. Il faut donc s’en tenir au dernier arrêt de la cour de cassation, et décider la question d’après les articles 1251, .3°, et 2029. Mais ici surgit une nouvelle difficulté. Le créancier a une action pour le total contre chacun des codébiteurs solidaires ; si la caution qui paye est subrogée à tous les droits du créancier, comme le dit l’article 2029, il faut en conclure que la caution aurait un

(1) Voyçt les arrêts cités p, 258, note.

recours pour le total contre chacun des codébiteurs. Mais l’article 2030 ne permet pas d’admettre cette conclusion ; la chambre des requêtes l’avoue : la caution étant subrogée aux droits du créancier, mais ne pouvant, d’après l’article 2030, exercer ces droits pour le tout contre chacun des débiteurs, on arrive à cette conclusion, que la caution n’a d’action contre les codébiteurs non cautionnés par elle que pour leur part seulement dans la dette solidaire. Ainsi le second arrêt arrive à la même solution que le premier, mais il repousse formellement le motif de décider que le premier arrêt avait invoqué. En définitive, l’article 2030 modifie le principe de la subrogation légale; la modification est implicite, de là la difficulté. Les auteurs s’en tiennent,-les uns au dernier arrêt, les autres au premier (i). .

250. Quoique les deux arrêts aboutissent à la même solution, il s’en faut de beaucoup que les motifs de décider soient indifférents. Ils conduisant à des conséquences différentes. Dans le système qui rattache la subrogation de la caution au recours que le codébiteur cautionné a contre ses codébiteurs, il faut dire que si les codébiteurs ont des exceptions à opposer au codébiteur cautionné, ces exceptions peuvent aussi être opposées à la caution ; tandis que si le recours de la caution procède du créancier, aucune exception ne peut lui être opposée du chef des débiteurs solidaires. De même s’il y a des codébiteurs solidaires qui sont étrangers à la dette, la caution ne peut pas agir contre eux, parce que le codébiteur à qui elle est subrogée n’auroit pas eu d’action, toujours dans le système du .premier arrêt; dans le système du second arrêt, au contraire, la caution aurait une action, car le créancier à qui elle est subrogée, peut agir solidairement' contre tous ceux qui se sont obligés envers lui comme débiteurs solidaires, sans distinguer s’ils sont personnellement intéressés à la dette ou non (2). +

, 251. Si la caution stipule la subrogation du créancier qu’ elle paye, il y a de nouvelles difficultés. En principe, la

"(1) Aubry et; Rau, t. IV, p. 687, notes 4 et 5, § 427. Pont, t. II, p. 143, n° 278, et les auteurs qu’ils citent. «

(2) Comparez Aubry et Rau, t. IV, p. 687 et suiv,, note 6, § 427.

subrogation conventionnelle n’a pas plus d’effet que la subrogation légale ; ainsi le débiteur solidaire qui se fait sub- ' roger aux droits du créancier n’a qu’un recours divisé contre ses codébiteurs, comme il l’a en vertu de la loi. Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre des Obligations, sur l’article 1215. En est-il de même de la subrogation que la caution stipulerait? Si l’on admet, comme nous l’avons dit (n° 249), que la caution est subrogée au créancier, en vertu de la loi, mais sous la modification qui résulte de l’article 2030, il faut appliquer le principe que nous venons de rappeler;, la subrogation conventionnelle n’aura pas plus d’effet que la subrogation légale modifiée. Si, au contraire, on décide que les droits de la caution ne procèdent pas du créancier, alors il n’y a pas de subrogation légale ; d’où il faut conclure que rien n’empêche la caution de stipuler la subrogation, et la subrogation conventionnelle aura, en ce cas, les effets que la loi attache à la subrogation en général (î).

§ III. De T action en indemnité de V article 2032.

- 252. Il y a des cas ou la loi donne une action à la caution contre le débiteur avant qu’elle ait payé, pour être indemnisée par lui. L’article 2032 énumère ces cas. D’abord la caution a une action lorsqu’elle est poursuivie en justice pour le payement de la dette. Chabot, dans son rapport au Tribunal, en donne comme raison que la caution ne s’est pas obligée envers le débiteur à payer pour lui, ni à supporter des frais, ni à fournir les fonds nécessaires pour la discussion ; la caution ne s’est obligée qu’ envers le créancier; lors donc quelle est menacée de devoir payer, de supporter des frais ou de fournir les frais nécessaires pour la discussion des biens du débiteur, le cautionnement lui cause un préjudice actuel, quoiqu’elle n’ait pas encore payé; or, il est de principe que la caution ne peut jamais être en perte; de là l’action en indemnité que la loi

(1) Voyez, en sens divers, Aubry et Rau, t. IV, p. 688, note 7, § 427, et Pont, t. II, p. 144, n° *279.