Pothier détermine l’effet de l’exception de division
(1) Duranfon, t. XVIII, p. 305, n° 347. Aubry et Rail, t. IV r.oto 12, § 426. Pont, t. II, p. 115, 218-220,
en ces termes : « Le juge divisera la dette entre les fidéjusseurs qui sont solvables, et restreindra à la part du fidéj tisseur qui a opposé la division la demande qui a été donnée contre lui. » Le bénéfice de division a donc une grande importance en ce qui concerne le risque de l’insolvabilité. Avant que l’exception ait été opposée, chacun des cofidéjusseurs est débiteur du total de la dette; si l’un d’eux devient insolvable, les autres restent tenus de l’insolvabilité. L’article 2026 reproduit la doctrine de Pothier. Il importe donc de fixer le moment précis jusqu’auquel les cautions supportent le risque de l’insolvabilité de l’une d’elles. L’article 2026 le dit : c’est le moment où la division est 'prononcée par le juge. Ainsi, jusqu’à la sentence, lés cautions solvables sont tenues de l’insolvabilité. A partir de la sentence, les cautions ne peuvent plus êtçe recherchées à raison des insolvabilités survenues depuis la division. C’est une conséquence du principe qui régit l’exception de division. La division n’existe pas de droit; de là suit que, jusqu’au jugement qui la prononce, les cautions sont tenues chacune pour le tout. C’est là l’avantage qui résulte, pour le créancier, du principe établi par l’article 2025. A partir de la sentence qui divise la dette, la caution n’est plus débitrice que de sa part virile, et, s’il y a lieu, de la part quelle doit supporter dans les insolvabilités antérieures; quant aux insolvabilités qui surviendraient, le créancier les supporte, puisqu’il a autant de débiteurs distincts qu’il y a de cautions (î).
228. Quand c’est le créancier qui divise volontairement son action, l’article 2027 dispose qu’il ne peut revenir contre cette division, quoiqu’il ÿ eût, même antérieurement au temps où il l’a consentie, des cautions insolvables. Il résulte de là qu’il y a une différence importante entre l’effet du bénéfice de division opposé par la caution et l’effet de la division qui résulte de la volonté du créancier. Le bénéfice de division ne décharge les cautions du risque de l’insolvabilité qu’à partir de la sentence qui l’a prononcée ; tandis ciue la division volontaire met toutes les insolvabi-
(1) Pothier. Des obligations , n° 426. Pont, t. II, p. 113, n°211.
lités, même antérieures à la demande, à charge du créancier. Quelle est la raison de cette différence? Le créancier qui divise son action spontanément, alors qu’il y a une caution insolvable, renonce au droit que lui donne cette insolvabilité. C’est en ce sens que l’article 2027 dit : « Si le créancier a divisé volontairement son action. ?» Le mot volontairement implique que le créancier agit en connaissance de cause, sachant qu’il y a une insolvabilité; dès lors on ne peut donner d’autre sens à son action divisée que l’intention de renoncer à l’action pour le tout qui lui appartient ; les cautions ne sont donc plus que des débiteurs divisés, tenus chacun de sa part virile (1). Si le créancier n’avait pas connaissance de l’insolvabilité, il faudrait dire qu’il conserve le droit de réclamer contre les cautions la part de l’insolvable ; car il n’y a pas de renonciation sans volonté de renoncer, et cette volonté ne se comprend que si le créancier sait qu’il y a des insolvables.
229. La division se fait-elle entre tous ceux qui sont cautions? En principe, oui, pourvu que, comme le dit l’article 2025, elles soient cautions du même débiteur et de la même dette. De là suit que la division n’a lieu qu’entre les cautions principales. Le fidéjusseur poursuivi par le créancier ne pourrait pas demander que l’action fût divisée entre lui et son certificateur, car il est lui-même un débiteur principal à l’égard de son certificateur ; celui-ci est caution de la caution, il n’est pas caution du débiteur principal (2).
Deux débiteurs d’une dette solidaire donnent chacun une caution différente ; la caution de l’un d’eux ne peut pas demander que l’action soit divisée entre elle et la caution de l’autre débiteur solidaire (3). Les deux cautions ont, à lac vérité, cautionné la même dette, puisque la dette de l’un des codébiteurs solidaires est la dette cîe l’autre; mais elles n’ont pas cautionné le même débiteur, puisque les deux débiteurs solidaires sont des personnes différentes, et tenus en vertu d’un lien différent. Vainement dit-on que tous les
(1) Pont, t. II,p. 116, n°222.
(2) Pothier, Des obligations, n° 418.
(3) Pont, t, II, p. 111, n° 209, d’après Pothier, Des obligations, n° 419. En sens contraire, Troplong, noa 306 et 307.
débiteurs solidaires ne sont considérés que comme ira. seul et même débiteur; cela est vrai, en un certain sens, à l’égard du créancier, mais cela n’est pas vrai en ce qui concerne les rapports des codébiteurs entre eux, ni en ce qui concerne leurs rapports avec les cautions.
La division se fait-elle à l’égard de la caution dont le cautionnement est nul? Il faut distinguer si le cautionnement est nul, c’est-à-dire annulable, ou s’il est nul do plein droit, c’est-à-dire inexistant. Dans celte dernière hypothèse, il n’y a aucune difficulté. Quand le cautionnement n’existe pas aux yeux de la loi, pour absence de consentement par exemple, il n’y a pas de caution, et il ne peut être question de diviser l’action à l’égard de celui qui n’a pas cautionné la dette. Le cautionnement nul, au contraire, existe; la division peut donc se faire ; mais si, sur l’action du créancier, la caution opposait la nullité de son engagement, le créancier aurait un recours contre le.s autres cautions; en effet, le cautionnement annulé est considéré comme n’ayant jamais existé ; or, la division n’a lieu qu’entre cautions qui répondent chacune de la dette; donc on ne peut pas tenir compte de la caution dont rengagement a été annulé (1).
SECTION Iï. — De l’eîfet da cautionnement entre le débiteur
et la caution.
■ § Ier. De V action personnelle de la caution contre
le débiteur.
*2$ fi. Aux termes de l’article 2028, « la caution qui a payé a son recours contre le débiteur principal, soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l’insu du débiteur. * Quand c’est au su du débiteur que le âdéjiisseur l’a cautionné, le consentement du débiteur et de la caution ont formé le contrat de mandat, soit que le consentement ait été exprès ou tacite. C’est l’application des principes qui régissent le mandat : il peut être tacite, et il l’est quand,
(1) Pothier, Des obligations, û°424. Poat, t. 109, n° 2Q&
ta
au moment où la caution s’engage pour le débiteur, celui-ci sait quelle s’engage et ne s’y oppose pas; le code dit au su du débiteur; Pothier dit au su et au gré, ce qui est plus exact; c’est la traduction de. la règle romaine : Senipçr qui non prohibât pro se intervenire, m antiare crcditur.
Si la caution s’engage à l’insu du débiteur, il n’y à plus de mandat, puisqu’il n’y a plus de concours do consentement. Î1 se forme, dans ce cas, un quasi-contrat de gestion d’affaires; la caution gère volontairement l’affaire du débiteur, elle doit donc avoir contre lui faction de gestion d’affaires (i). Il y a des différences entre le mandat et la gestion d’affaires; nous les ayons signalées ailleurs (t. XX, nos 310-319). En ce qui concerne le recours de la caution contre le débiteur," il n’y a pas de différence entre faction de mandat et faction de gestion d’affaires; f article 2028 met les deux actions sur la même ligne; elles produisent donc le même effet. Chabot en fait la remarque dans son rapport au Tribunat. Le cautionnement, dit-if est, de la part de la caution envers le débiteur, un acte de bienfaisance; le débiteur doit donc indemnité entière à la caution, lors même que le cautionnement a été donné à son insu (2). Il faudrait dire que la gestion d’affaires est plus favorable encore que le mandat; dans le cas de mandat, la caution intervient sur la demande et à la sollicitation du débiteur; tandis quelle prend l’initiative en agissant spontanément ; Je service étant plus grand, il est juste que le débiteur lui en tienne compte, en f indemnisant complètement, comme si un contrat était intervenu entre les parties. 11 est vrai que le cautionnement peut n’êtrc pas gratuit; le débiteur peut payer le service .qu’on lui rend, ce qui suppose un contrat, le mandat salarié; quant à la gestion d’affaires, elle .est régulièrement gratuite. L’article 2028 11e distingue pas entre le cautionnement gratuit et le cautionnement qui se donne à titre onéreux. 11 faut donc décider que, dans toute hypothèse, la caution a droit à une indemnité complète.
(1) Pothier,. Des obligations, nM2Q.
(2) Chabot, Rapport, n° 19 (Locré, t. VII, p. 42G). 'Pont, t. -II, p. 119,
232. Quel est l'objet du recours qui appartient à la eaution contre le débiteur? Le recours a lieu d’abord pour le principal (art. 2029), c’est-à-dire pour tout ce que la caution a dû payer au créancier ; si elle a dû payer des intérêts, ces intérêts forment, à son égard, une somme principale, aussi bien que le capital de la dette ; c’est seulement à l’égard du débiteur que l’on distingue entre le capital et les intérêts; à l’égard de la caution, tout ce qu’elle doit payer est une dette principale. Si le recours s’étend à tout ce que la caution a payé, il est aussi limite au payement de ce qu’elle a déboursé. Le recours est une action en indemnité; la caution a droit à une indemnité entière (n° 231), mais elle n’a droit qu’à une indemnité; si elle a payé en papier-monnaie, elle ne peut réclamer que la valeur réelle qu’avait le papier-monnaie au moment du paye-, ment (i).
233. L’article 2029 porte que la caution a un recours tant pour le principal que pour les intérêts. Si par principal on entend ce que la caution a déboursé pour le débiteur, on doit entendre par intérêts les intérêts des avances qu’elle a faites. Lors donc que le débiteur devait une somme capitale et des intérêts, la caution a droit aux intérêts, nonseulement du capital, mais aussi des intérêts. La cour de Toulouse l’a jugé ainsi, et cela ne fait aucun doute. On objectait que les intérêts ne peuvent produire des intérêts que sous les conditions déterminées par l’article 1154. L’objection confondait l’obligation du débiteur et celle de la caution; à l’égard du débiteur, on distingue les intérêts du capital, et on applique, s’il y a lieu, l’article 1154; mais, à l’égard de la caution, il n’y a pas à distinguer, tout ce quelle est tenue de payer pour le débiteur forme, à son égard, une dette capitale, et elle a droit aux intérêts de cette dette (2).
Il y a une légère difficulté en ce qui concerne le moment à partir duquel les intérêts sont dus à la caution. D’après le droit commun, les intérêts ne courent qu’à partir du jour
(1) Ponsot, Du cautionnement, p. 263, n°234.
(2) Toulouse, 4 février 1829 (Dalloz, au mot Cautionnement, n0 241). Duranton, t. XV1U, p. 374, n° 352, et tous les auteurs.
de la demande judiciaire. Cette règle s’applique-t-elle à la caution ? La négative est certaine quand la caution s’oblige en vertu d’un mandat; on lui applique, dans ce cas, l’article 2001, d’après lequel « l’intérêt des avances faites par le mandataire lui est dû par le mandant, à dater du jour des avances constatées ».En est-il de même quand la caution s’est engagée comme gérant d’affaires? Si l’on s’en tenait à l’article 2001, la question serait au moins douteuse ; nous avons enseigné que le gérant d’affaires ne peut pas se prévaloir de la disposition exceptionnelle de l’article 2001 (t. XX, n° 330); si donc la difficulté devait être décidée par cet article, il faudrait se prononcer contre la caution. A notre avis, l’article 2028 lève tout doute. En disant que la caution a droit aux intérêts, la loi entend les intérêts de ses avances, puisque la loi les lui attribue; -on doit en conclure qu’ils courent de pléin droit. Le rapport de Chabot, que nous avons cité (n° 231), confirme l’interprétation que nous donnons au texte. Il pose en principe que le débiteur doit une indemnité entière à la caution, lors même que le cautionnement a été donné à son insu; donc l’intention du législateur a été de mettre la gestion d’af-. /aires sur la même ligne que le mandat; c’est en ce sens que l’article 2028 dit que le recours de la caution a lieu tant pour les intérêts que pour le principal. C’est l’opinion généralement suivie (î).
234. L’article 2028 porte que la caution a aussi un recours pour les frais. Il peut y avoir deux espèces de frais, ceux que le créancier a faits contre le débiteur principal et ceux qu’il a faits contre la caution. Quant aux premiers, ils sont compris dans la dette principale que la caution est tenue d’acquitter; en effet, cêtte dette comprend d’abord tout ce que le débiteur doit en principal et intérêts, puis les frais que le créancier a été obligé de faire contre le débiteur, lorsque celui-ci ne paye point sa dette. Seulement la loi veut que le créancier dénonce la poursuite à la caution; et elle décide, en conséquence, 'que la' caution doit payer les frais de la première demande et le.s,
(1) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. IV, pi 689, note 12, § 427.
xxvm.
frais postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution. Nous renvoyons, sur ces frais, à ce qui a ét^ dit sur l’article 2018. Quant aux frais que le créancier fait contre la caution, l’article 2028 porte : « La caution n’a de recours que pour les frais par elle faits depuis quelle a dénoncé au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle. » Delvincourt a, le premier, fait la remarque qu’il y a une négligence de rédaction dans cette disposition; au lieu de dire que la caution n’a de recours que pour les frais par elle faits depuis qu’elle a dénoncé les poursuites,il faut dire que la caution n’a de recours, pour les frais par elle faits, que depuis qu’elle a dénoncé les poursuites. La rédaction du code semble dire que la caution n’a pas de recours pour les frais faits par le créancier contre le débiteur principal; ce qui est une' erreur évidente, puisque l’article 2016 dit le contraire. La loi veut que la caution dé-nonce au débiteur principal les poursuites dirigées contre elle, parce que le débiteur est intéressé à les arrêter en payant la dette, afin d’éviter des frais inutiles. Si la caution ne fait pas cette dénonciation, elle est en faute; et, par suite, elle ne pourra pas réclamer les frais contre le débiteur, sauf ceux de la première demande formée contre elle et les frais de la dénonciation tardive ; ce sont là des frais nécessaires qui doivent par cela même être à la charge du débiteur (î).
235-. L’article 2028 ajoute que « la caution a aussi recours pour les dommages et intérêts, s’il y a lieu ». La loi dit s’il y a lieu , parce qu’il est de principe élémentaire qu’il n’y. a lieu à dommages-intérêts que si un dommage a été causé ; et il se peut que la caution n’ait souffert aucun dommage , elle n’a droit alors qu’à être complètement indemnisée de ses avances. Mais si elle a éprouvé un préjudice, elle a droit à une réparation; par exemple, elle a dù se procurer, à un intérêt très-élevé, les fonds nécessaires pour payer la dette : l’intérêt légal auquel elle a droit en vertu de l’article 2028 ne l’indemniserait pas entièrement, et elle doit être complètement indemnisée.
(1) Pont, Les petits contrats, t. II, p. 123, n°» 239 et 240, et les auteurs qtr’il cite.
L’article 1153 prévoit le cas où les intérêts légaux ne suffiraient pas pour indemniser la caution du dommage qu’elle éprouve; après avoir établi comme règle que, dans les obligations qui se bornent au payement d’une certaine somme, les dommages et intérêts qui résultent du retard dans l’exécution ne consistent jamais que dans la' condamnation aux 'intérêts fixés par la loi, l’article ajoute : « sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement. » C’est par application de cette réserve que l’article 2028 donne droit à la caution, d’abord aux intérêts de ses avances et puis aux dommages-intérêts (1). À vrai dire, ces dommages-intérêts ne sont pas, des intérêts moratoires, ce sont des intérêts qui compensent le dommage que la caution souffre du cautionnement ; il n’y a donc pas exception à la règle établie par l’article 1153, c’est plutôt une cause différente d’indemnité.
236. La caution a-t-elle le recours déterminé par l’article 2028 lorsqu’elle a cautionné le débiteur malgré lui? On a eu raison de dire que la question £st assez oiseuse. Il y a déjà imprudence à se porter caution, sur la prière du débiteur, car qui cautionne paye; il ne se trouvera guère une personne assez imprudente pour rendre ce service au débiteur malgré lui. Toutefois les auteurs discutent tous la question, et il faut en dire un mot. A notre avis, la caution n’aurait aucun recours. L’article 2028, qui accorde une action à la caution, suppose qu’il y a mandat ou gestion d’affaires, c’est-à-dire qu’il existe un lien juridique entre le débiteur et la caution; quand la caution n’est ni mandataire ni gérant d’affaires, de quel droit exercerait-elle une action contre le débiteur ? Les uns disent qu’il y a gestion d’affaires ; cela n’est pas admiàsible ; nous renvoyons à ce qui a été dit sur les quasi-contrats (t, XX, nos 336-338). D’autres disent que la caution a l’action de in rem verso ; cela est très-douteux; le «débiteur qui s’oppose à ce que la caution intervienne pour lui s'oppose par cela même à ce que la caution agisse contre lui. Vainement invoque-t-on l’équité et la maxime que personne ne peut s'enrichir aux
(l) Uuranton, t. XVIII, p. 372, n° 351, et tous les auteurs. i
dépens d’autrui; la première règle d’équité veut qu’on ne se mêle pas des affaires d’autrui, malgré le maître. Il n’y aurait pas même de libéralité, comme on le prétend, car la donation exige le concours -de consentement des deux parties; et, dans l’espèce, le débiteur refuse. En définitive, il y a un fait tout à fait anormal, à raison duquel la loi ne donne pas d’action (i)u
H37. Quelle est la condition sous laquelle la 'caution a droit à un recours contre le débiteur? L’arlicie-£0£8 répond quelle a un recours quand elle a payé; c’est donc le payement qui est le principe de son action récursoire. Le mot payer doit être pris dans son sens le plus large; dès que la caution a satisfait à l’obligation du débiteur d’une manière quelconque, elle a un recours contre lui; il suffit que le- débiteur soit libéré par le fait de la caution, quand même elle n’aurait pas fait un payement proprement dit. La caution, poursuivie par le créancier, peut lui opposer la compensation dace que le créancier lui doit; la caution est libérée dans ce cas, et elle libère le débiteur; or, compenser, c’est payer; «lonc la caution a un recours contre le débiteur. Il en serait de même si le créancier avait consenti à libérer le débiteur en faisant novation avec la caution (2).
Que faut-il dire de la remise de la dette? Si la remise est faite à titre onéreux, ce n’est autre chose qu’une dation en payement ou une novation ; dans l’une et l’autre hypothèse, il y a lieu à recours. D’ordinaire on' entend par remise la libération à titre gratuit. Il faut voir alors si le Créancier a voulu éteindre -la dette à l’égard du débiteur et de la caution; dans ce cas, il ne peut être question de recours. Mais si le créancier a. entendu faire une libéralité à la caution, celle-ci aura un recours contre le débiteur prin-
(1) Voyez, en sens divers, les auteurs cité» par Aubry et Rau (t. II, p, 689 et suiv., notes 14 et 15, § 427). et par Pont (t. II, p. 125, n° 245).
(2) Rejet, 7 mars 1876 (Dalloz, 1876,-1, 350). Dans l'espèce, le debiteur principal était tombé en déconliture, ce qui rendait la dette exigible. La caution obtint. sa libération en convenant avec le créancier que la créance qui ne rapportait pas d’intérêts en produirait désormais. 11 a été jugé que la caution avait un recours contre le débiteur, non-seulement pour la dette
Îirincipale, mais aussi pour les intérêts promis par la caution pour libérer ' e débiteur.
cipal, càr elle libère celui-ci moyennant la donation qu’elle a reçue; c’est comme si elle avait payé la somme due par le débiteur, et qu’ensuite le créancier lui eût rendu les deniers qu’il* a reçus (1). .
238. Pour que la caution qui a payé ait un recours, il faut qu’elle ait payé, comme le débiteur lui-même aurait* dû le faire. Le rapporteur du Tribu nat formule le principe en ces termes : « La caution ne peut nuire aux droits du débiteur. « Chabot donne comme exemples : si la caution payait avant que l’obligation fût échue, elle ne pourrait exercer son recours qu’à l’échéance; et si elle payait au delà de ce qui était dû, elle ne pourrait répéter l’excédant de la dette (2).
Pothier déduit une autre conséquence du même principe-: la caution doit opposer au créancier les exceptions que le débiteur pouvait faire valoir contre la demande. Elle a eau1 tionné un prix de vente et l’acheteur est évincé ; si la eau-, tion poursuivie par le vendeur a connaissance de l’éviction elle doit opposer l’exception que le débiteur avait le droit d’opposer, sinon elle n’aura pas de recours, car elle payerait1 une dette qui n’existe pas. Si elle n’oppose pas b exception, parce qu’elle n’avait pas connaissance de l’éviction, elle aura un recours, parce que l’acheteur évincé aurait dû l’avertir de l’éviction; n’étant pas avertie, La caution apayés parce quelle s’est crue obligée de le faire.
.Que faut-il décider si la dette était prescrite? Pothier ré-; pond que la caution n’est pas obligée d’opposer la prescrip-' tion, parce que cela peut répugner à sa conscience; mais, dans ce cas, elle devra mettre le' débiteur en cause, car c’est un droit pour lui de se prévaloir de la prescription, et c’est à lui de juger s'il veut user de son droit (3).
239. La caution qui paye la dette doit avoir soin d’avertir le débiteur principal du pajmment quelle a fait; nous entendons toujours par payement toute extinction de l’obli-, gation principale qui donne à la caution un recours contre le débiteur. Si la caution n’avertit point le débiteur, elle
U) Pont, Des petits contrats, t. II, p. 126, n° 232, et les auteurs ci tés. I
(2) Chabot, Rapport, n° 21 (Locré, t. VII, p. 426).
(3) Pothier, Des obligations, n°* 433 et 434.
est responsable des suites de sa négligence. C’est ce que dit, l’article 2031 : « La caution qui a payé une première fois n’*a point de recours contre le débiteur principal qui a payé une seconde fois, lorsqu’elle ne l’a point averti du payement par elle fait, sauf son action en répétition contre le créancier, » 4
Il résulte de cette disposition que la caution doit toujours avertir le débiteur du payement qu’elle a fait, sans distinguer si elle paye après avoir été poursuivie ou avant toute poursuite et volontairement. Le deuxième alinéa de l’article 2031 fait cette distinction, nous y reviendrons; le premier est conçu en termes généraux; en effet, il n’y avait aucun motif de distinguer. Que le payement fait par la caution soit volontaire ou forcé, peu importe; dans l’un et l’autre cas, le débiteur l’ignore, si la caution a négligé de fen*avertir. Et l’on ne peut pas objecter que le débiteur dqit, avant de payer, s’informer si la caution n’a pas déjà payé , car régulièrement le créancier s’adresse au débiteur avant d’actionner la caution; le débiteur poursuivi doit donc croire que la dette n’est pas payée.
La caution poursuivie par le créancier doit dénoncer les .poursuites au débiteur principal, si elle veut avoir un recours contre lui pour les frais auxquels la demande donne lieu. Si elle a fait cette dénonciation, devra-t-elle, en outre, avertir le débiteur du payement? L’affirmative nous paraît certaine ; elle résulte des termes généraux de l’article 2031 , qui ne distingue pas si l’avertissement prescrit par l’ article 2029 a eu lieu ou non. Toutefois il nous semble que dans le cas où la caution aurait dénoncé les poursuites au débiteur, sans l’avertir du payement, on ne pourrait plus de plein droit rendre la caution responsable si le débiteur payait après que la caution aurait payé. Il y a aussi, dans ce cas, une imprudence à reprocher au débiteur qui, sachant qu’il y a des poursuites, paye sans s’informer du résultat des poursuites. Il y aurait donc faute des deux parts ; le juge du fait devrait prendre cette faute réciproque en considération pour décider sur qui doit retomber la responsabilité.
La loi ne dit pas comment doit se faire l’avertissement
qu elle prescrit. On reste donc dans les termes du droit commun, et quant au mode de porter le fait à la connaissance du débiteur et quant à la preuve de l’avertissement. Duranton dit que la preuve testimoniale serait admise indéfiniment, c’est-à-dire quelque fût le montant du litige, parce que l’avertissement n’est qu’un simple fait, ou, comme on dit à l’école, un fait matériel (1). Cela nous paraît bien douteux. On fait que la loi ordonne est un fait légal, donc un fait juridique, et ce fait a des 'conséquences juridiques : la caution a son recours si elle a averti le débiteur du payement qu’elle a fait, tandis qu’elle n’a point de recours contre le débiteur quand elle ne l’a pas averti. Cela est décisif.
Si la caution n’a pas averti le débiteur, et si celui-ci paye ûne seconde fois la dette, quelle en sera la conséquence ? Au moment où le débiteur paye, la dette est éteinte ; il fait donc un payement indû, et, par suite, il a l’action en répétition contre le créancier. C’est donc Jui qui devrait agir. L’article 2031 déroge au droit commun : le débiteur est libéré à l’égard de la caution, et c’est celle-ci qui doit * agir en répétition ; de sorte que c’est sur la caution que retombent les embarras du procès et le risque de l’insolvabilité du créancier ; ce qui est très-juste ; elle a été négligente, c’est à elle de supporter les conséquences dq sa négligence.
240. Il y a une hypothèse analogue que le code ne prévoit pas. Le débiteur paye sans avertir la cautions Celle-ci, dans l’ignorance où elle est de l’extinction de la dette, paye une seconde fois. Elle fait un payement indû; et elle. a, de ce chef, une action en répétition contre le créancier. Mais faut-il aller plus loin, et décider que la caution peut agir par l’action de mandat pour être remboursée de la somme quelle a payée, à charge de subroger le débiteur à son action en répétition contre le créancier? Pothier le décidait ain'si conformément au droit romain (2). Dans le silence du code, il nous- paraît impossible d’imposer au débiteur une obligation que la loi ne lui impose pas
(1) Duranton, t. XVIII, p. 377, n° 356.
(2) Pothier, Des obligations , n° 437.
et de sanctionner cette obligation par une peine civile, celle de supporter le risque de l’insolvabilité du créancier. La cour de Lyon s’est prononcée pour la doctrine traditionnelle, en distinguant toutefois entre le payement fait volontairement par la caution d’une dette éteinte et le payement fait sur la poursuite du créancier. Dans le premier cas, elle a décidé qu’il y avait. faute de la part de la caution d'avoir" payé spontanément et sans nécessité une lettre de change huit années après son échéance ; dans le second cas, elle a déclaré le débiteur responsable pour n’avoir point averti la caution de l’extinction de la dette ; l’obligation du débiteur d’avertir la caution, dit la cour., est corrélative à celle que l’article 2031 impose à la caution;- la cour en conclut que la caution a une action en indemnité contre le débiteur en vertu de l’article 2001 (î).
Cette décision soulève bien des doutes. Peut-on admettre une obligation légale par analogie? Non. Et s’il y avait obligation légale d’avertir la caution, cette obligation existerait sans distinction entre le cas où la caution paye volontairement et le cas où elle paye sur la poursuite du créancier. Tout cer que l’on peut dire, c’est qu’en fait il peut y avoir une faute imputable à la caution ou au débiteur, et chacun d’eux répondra du dommage qu’il a causé par sa faute (2).
241. L’article 2031 prévoit un second cas dans lequel la caution n’a point de recours contre le débiteur quoiqu’elle ait payé la dette. On suppose qu’elle paye sans être poursuivie, elle n’avertit pas le débiteur et il se trouve que celui-ci avait, au moment du payement, des moyens de faire écarter la demande : la loi décide que, dans ce cas, - la caution n’aura pas de recours contre le débiteur principal ; elle ne lui donne qu’une action en répétition contre le créancier. Dans la théorie du code, la caution doit avertir le débiteur avant de payer, afin de le mettre à même de faire valoir ses droits contre le créancier. Il est vrai que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions
(1) Lyon-, 14 mai 1S57 (Dalloz, 1858. 2, 83).. Zachariæ et ees éditeurs Aulu-y et Rau, t. IV, p. 690, note 16, § 427.
(2) Pont, Ves petits contrats, t. II, p. 129, n° 255.
qui appartiennent' au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette (art. 2036); mais elle peut ne pas les con naître, puisqu’elle est étrangère à la dette; il est donc bien naturel qu’elle dénonce les poursuites au débiteur principal; si elle ne le fait pas, elle est en faute et elle en doit supporter les conséquences. . ' t
Que faut-il décider si la caution paye sur les poursuites que le créancier dirige contre elle? Si l’on s’en tient au texte, il faut dire que la caution conserve son recours lorsqu’elle est poursuivie et qu’elle est forcée de payer. Telle était aussi l’opinion de Domat : « Si le fidéjusseur, dit-il, étant sommé de payer, acquitte la dette de bonne foi, pour prévenir une exécution ou une saisie de ses biens, et ne sachant pas, ou que le débiteur avait une compensation à faire, ou que même il avait payé, ou qu’il avait d’autres moyens de “défense contre le créancier, il ne laissera pas d’avoir son recours ; car le débiteur doit s’imputer de n’avoir pas averti le fidéjusseur de ne pas payer (i). » Cela tranche la difficulté : l’article 2031 reproduit la doctrine traditionnelle, et les principes s’opposent à ce que. l’on étende une" déchéance légale (2). Mais s’il n’y a pas faute légale de la part de la caution et responsabiüté en droit, ne doit-on pas tenir compte de la faute qui lui serait imputable d’après le droit commun? L’affirmative nous paraît certaine. Tout ce qu’on peut conclure de l’article 2031, c’est qu’il n’y a pas de responsabilité légale à charge de la caution qui paye sur les poursuites du créancier; mais il peut y avoir une faute à lui reprocher d’après les circonstances de la cause ; or, la loi n’entend pas décharger la caution de la responsabilité des fautes quelle peut commettre : cette dérogation au droit commun serait inexplicable (3).
(1) Domat. Lois cii'iles, livre III, tit. IV, s<=ct. III, § VII.
(2) Troplong. Du c iut>onnement, nos 383-386. Ponsot, p. 276, n° 2-49, Aubry et Rau, t. IV. p. 690, note 17, § 427. En sons contraire, Delvincourt et Duranton.
(3) Pont, Des petits contrats , t. II, p. 231, n° 258
§ II. De T action subrogatoitë, 7
242. « La caution qui a payé la- dette est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur * (art. 2029). Cette disposition est une application du principe établi par l’article 1251 , n° 3 : « La subrogation a lieu de plein droit au profit de celui qui, étant tenu pour d’autres au payement de la dette, avait intérêt de l’acquitter. » La caution est tenue pour le débiteur principal ; non-seulement elle a intérêt à payer la dette, elle peut y être contrainte, et elle doit la payer. Nous avons dit, au .titre des Obligations , que c’est Dumoulin qui, le premier, a proposé cette subrogation légale; mais quelque grande que. fût son autorité, cette opinion ne pouvait pas l’emporter dans l’ancien droit, car il n’appartient pas à J’interprète de créer des cas où la subrogation a lieu de plein droit. Les auteurs du code civil ont donné la sanction de la loi à la doctrine du grand jurisconsulte (t. XVIII, nos 95 et 96). Il faut donc appliquer à la subrogation de la caution ce que nous avons dit de la subrogation de l’article 1251, n°3, et de ses effets.
243. La caution a deux actions, une action personnelle, née du mandat ou de la gestion d’affaires, et l’action subrogatoire. Celle-ci est généralement plus favorable, puisqu’elle donne à la caution les garanties qui assurent le payement de la créance, notamment les privilèges et les hypothèques. Toutefois l’action personnelle peut être plus avantageuse que l’action subrogatoire. Si la dette ne produit pas d’intérêts, la caution ne pourra pas les réclamer en vertu de l’action subrogatoire, puisque cette action ne lui donne d’autres droits *que ceux qui ' appartiennent au créancier; tandis que, comme mandataire et, dans l’opinion commune, comme gérant d’affaires, la caution a droit aux intérêts du jour de ses avances. Dans ce cas, l’action personnelle est plus avantageuse, en supposant que le débiteur soit solvable (î).
(1) Mourlon, Répétitions, t. III, p. 456, n° 1156.
La caution aurait encore intérêt à agir par l’action .personnelle, si l’action du créancier était prescrite, et elle se prescrira toujours 'avant l’action de mandat ou de gestion d’affaires, puisque celle-ci ne prend naissance que du jour où la caution a payé, et elle dure trente ans à partir du payement.
Enfin la caution qui exerce l’action hypothécaire du créancier est soumise, en cas de payement partiel, à la disposition^ l’article 1252, tandis que le créancier ne peut pas la lyi opposer lorsque la caution agit en vertu de l’action personnelle (1). Nous reviendrons sur ce. point.
D’un autre côté, il ne faut pas confondre les conditions requises pour que la caution ait l’action personnelle, et celle qui est requise pour être subrogée. Elle n’a l’action personnelle que lorsqu’elle paye comme mandataire ou gérant d’affaires; dans notre opinion, elle n’a pas d’action quand elle a cautionné malgré le débiteur. Pour l’action subrogatoire, il suffit que la caution se trouve dans les tenues des articles 2029 et 1251, n° 3; par cela seul qu’elle est tenue pour le débiteur principal, elle est subrogée au créancier quand elle paye la dette. Pour la subrogation il n’y a pas à considérer les rapports personnels qui existent entre la caution et le débiteur, il suffit quelle ait cautionné la dette et qu’elle la paye (2). Il faut entendre par payement l’extinction de la dette, peu importe le mode d’extinction, pourvu que le créancier reçoive ce qui lui est dû et que le débiteur soit libéré (n° 237).
-É44. L’article 2029 dit que la caution est subrogée à tous les droits qu’avait le créancier contre le débiteur. Les termes absolus de la loi tranchent une difficulté qui avait arrêté Dumoulin ; d’après lui la caution ne pouvait exercer que les droits qui appartenaient au créancier lors du cautionnement, parce que la caution ne pouvait avoir en vue que les sûretés à raison desquelles elle avait consenti à cautionner la dette. Le code n’entre pas dans ces considérations d’intention toujours si difficiles à apprécier : la su-
(1) Aubry et Rau, t. IV, p. 689, note 9, § 427.
(2) Pont, t. II, p. 138, note 1 ; Aubry et Rau, t. IV, p. 686, note 1, § 427.
brogation met la caution à la place du créancier, elle doit donc exercer tous ses droits (1).
Il y a un de ces droits pour lequel il y a controverse. On demande si la caution subrogée peut exercer le droit de résolution qui appartient au créancier : nous avons examiné la question, au titre des Obligations (t. XVIII, n° 111).
*45. Il y a une autre question qui est très-controversée : quel est l’effet de la subrogation quand il y a conflit entre la caution subrogée et le tiers détenteur tenu hypothécairement* à la dette cautionnée? Nous l’avons également examinée au titre qui est le siège de la matière (t. XVIII, nos 123-126).
*46. Que comprend l’action subrogatoire? La subrogation, dans* la théorie du code empruntée à Pothier, est une cession fictive de la créance; or, le créancier ne peut céder que les droits qu’il a”; la créance passe donc, telle que le créancier la possédait, sur la tête du subrogé. Ce principe décide une question qui est controversée. On demande si la caution peut réclamer, moyennant l’action subrogatoire, les frais des poursuites que le créancier a ex$rcéés contre elle, et les dommages-intérêts auxquels elle a* droit. Quant aux dommages-intérêts, il n’y a aucun doute, à notre avis; ce n’est pas un droit du créancier, il n’est donc pas compris dans la cession qu’il est censé faire à la caution; ce droit est personnel à là caution, il a son principe dans le mandat ou la gestion d’affaires ; donc la caution ne peut l’exercer que comme mandataire ou gérant. Quant aux frais que le créancier fait contre le débiteur, on doit les considérer, comme un accessoire de la créance garanti par les sûretés qui y sont attachées, puisque la' créance ne peut être exercée qu’en agissant contre le débiteur. En est-il de même des frais que le créancier fait contre la caution? Sur ce point il y a controverse. Il nous semble qu’il n’y a pas lieu de distinguer entm les frais que le créancier fait, soit contre le débiteur , soit contre la caution; il a une action directe contre l’un et contre l’autre, et
(1) Troplong. n° 376. Pcmsot, p. 294, n° 259. Pont, t. II, p. 138, n° 272.
il doit agir pour obtenir le payement de ce qui lui est dû ; la' caution lui rembourse ces frais, donc ils sont un accessoire de la créance et, par suite, ils sont compris dans la créance que le créancier esi censé céder à la caution qui le paye(i). . . •
