N° 1. PRINCIPE

302. « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution » (art.- 2037). Quand la dette principale est garantie par des hypothèques, des privilèges ou d’autres sûretés, la caution s’engage en vue de ces garanties qui lui assurent son remboursement si elle paye la dette, puisque par le payement elle est subrogée à tous les droits du créancier. La subrogation est donc une condition de son engagement; de là suit que si, par son fait, le créancier a rendu la subrogation impossible, la caution doit être déchargée. Non pas que la caution soit libérée de plein droit, comme l’article 2037 semble le dire. Pothier rapporte la décharge de la caution à ce principe commun à tous les contrats synallagmatiques « que lorsque nous avons contracté des obligations réciproques, je ne suis pas recevable à vous demander l’exécution de la vôtre lorsque, par ma faute, je manque à la mienne » (2). Le code a déduit de ce principe que la condition résolutoire est sous-entendue dans tous les contrats bilatéraux. Il en résulte encore, dans l’opinion générale, que celle des parties qui est poursuivie peut opposer l’exception que l’autre partie n!a pas rempli son obligation : c’est ce que, dans la pratique, on nomme l’exception non adimpleti contractus . C’est aussi sous forme d’exception que la caution exerce le droit que lui confère l’article 2037. Pothier l’appelle l’exception cedendarum actionum . Dans l’ancienne jurisprudence, la caution n’était

(1) Merlin, Répertoire, au mot Caution , § IV, n° III. Aubry et Rau, t. IV. p. 684, note 19, § 426. '

(2) Poihier, Des obligations, n° 557. Mourlon, Répétitions, t. III, p. 467, n° 1161. Duranton, t. XII, p. .284, n° 171.

pas subrogée de plein droit au créancier; elle ne succédait à ses droits que par l’effet d’une cession d’actions que le créancier consentait lors du payement. Cette cession a été remplacée par la subrogation légale ; de sorte que l’ excep- ' tion devrait prendre le nom d 'exception de subrogation; la tradition l’a emporté sur l’innovation de la loi ; on continue à donner au droit de la caution le nom d’exception ceden darum actionum, bien que le code ignore la cession d’actions, devenue inutile par suite de la subrogation légale. , 303. L’article 2037 accorde à la caution l’exception de subrogation. La première condition requise pour invoquer le bénéfice de cette exception est donc d’être caution dans le sens de l’article 2011, qui définit le cautionnement. Un arrêt récent de la cour de cassation a fait l’application de ce principe à l’espèce suivante. Cession d’une créance garantie par le privilège du vendeur. Le cédant s’oblige à payer lui-même la créance cédée, à défaut par le débiteur de le faire dans la huitaine du commandement qui lui serait signifié. En 1867, le cessionnaire, n’ayant pu se faire payer, s’adressa au cédant. Celui-ci promit de payer moyennant subrogation. Aucune suite ne fut donnée à cette promesse; nouvelle demande en 1869. Il se trouva que l’inscription du privilège n’avait pas été renouvelée ; de sorte que le privilège était devenu inefficace. Le cédant, se considéra comme caution, et invoqua le bénéfice de l’article 2037 : la subrogation étant devenue impossible par la négligence du cessionnaire, le cédant se prétendit déchargé.* Cette défense ne fut pas admise. Pourvoi en cassation pour violation de l’article 2037. La chambre des requêtes décida que le jugement attaqué n’avait fait qu’interpréter les conventions des parties, en considérant le cédant, non comme caution , mais comme débiteur direct et principal ; ce qui rendait l’article 2037 inapplicable (î).

, Par la même raison, le tiers détenteur, qui est tenu de payer la dette s’il veut éviter l’expropriation, ne peut pas invoquer l’exception de subrogation, car il n’est pas caution. Nous reviendrons sur laquestionau titre des Hypothèques .

(I) Rejet, 31 janvier 1870 (Dalloz, 1871, 1, 22}.

304. Toute caution a l’exception de l’article 2037, même la caution solidaire. La loi ne distingue pas, et il n y avait pas lieu de distinguer. En effet, les motifs pour- lesquels la loi accorde la décharge à la caution s’appliquent à la caution solidaire; celle-ci est d’autant plus intéressée à jouir de la subrogation, qu’elle est tenue solidairement et quelle ne jouit pas des bénéfices de discussion et de divi-' sion. En s’engageant, elle a compté sur la subrogation, de même que la caution non solidaire ; si la subrogation, condition de son engagement, ne peut avoir lieu par le fait du créancier, le contrat de cautionnement est rompu par celui-ci ; partant la caution doit être déchargée, La question est cependant controversée en doctrine et en jurisprudence.

L’opinion contraire est vivement soutenue par Troplong, et il y a aussi quelques arrêts en ce sens. Troplong va jusqu’à dire qu’il ne comprend pas comment la jurisprudence de la cour de cassation, qui est aussi celle de la plupart des cours d’appel, ait trouvé des partisans. Il traite cette jurisprudence avec une sévérité extrême, en accusant les magistrats d’ignorance. Malgré cette violente critique, les auteurs se sont rangés à l’avis de la cour de cassation (1), et l’opinion de Troplong est restée presque isolée; sa doctrine a été combattue et. réfutée si souvent, que l’on peut affirmer quelle est ruinée dans ses fondements ; et il ne vaudrait pas ,1a peine de revenir sur la réfutation si ce n’était le genre d’argumentation que Troplong oppose à l’opinion générale. La cour de cassation invoque le texte de l’article 2037 ; Troplong lui répond presque avec dédain : « Ces raisons de texte, dit-il, si crues et si matérielles sont désespérantes. Si la loi devait- toujours être interprétée de cette façon machinale, il y aurait autant d’inconvénients que d’avantages dans les codes écrits... Un point de droit n’est solidement établi dans la- science qu* autant que la lettre d’un article est d’accord avec l’esprit de

(1) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. IV, p. 696, note 19, § 429, et dans Pont, t. II, p. 179, n° 368. 11 faut ajouter Gand, 15 décembre 1834 ( Pasicrisie , 1834, 2, 274), 25 juillet 1853 ( Pasiwisie * 1853, 2, 301), et 22 mars 1862 ( Pasicrisie , 1863, 2, 234).

la loi. Citer le texte seul, sèchement et juddiquement, c’est prendre la moitié la moins décisive de l’autorité légale et négliger la meilleure (i). » Rien de, plus séduisant que ce système d’interprétation, cependant il est radicalement faux. Nous prenons régulièrement appui sur le texte et sur l’esprit de la loi,, mais lorsque le texte est clair, nous suivons la règle que les auteurs du code civil eux-mêmes ont tracée. Nous l’avons bien des fois transcrite, afin de nous abriter derrière cette haute autorité ; nous la transcrivons encore, et nous l’opposons avec confiance au premier président de -la cour de cassation: «' Quand une loi est claire, il ne faut point en éluder la lettre sous prétexte d’en pénétrer l’esprit (2). » L’esprit de la loi est toujours plus ou moins douteux ; s’en prévaloir contre le texte clair et formel, c’est invoquer l’intention incertaine du législateur contre une volonté certaine. Une pareille interprétation Conduit presque nécessairement à faire dire au législateur le contraire de ce qu’il a voulu dire. C’est ce qui est arrivé àTroplong.

Troplong pose comme principe que la subrogation légale n’est pas le motif de la déchéance prononcée par l’article 2037, il le cherche dans le bénéfice de discussion ; de là la conséquence que la caution solidaire qui ne jouit pas de ce bénéfice ne peut invoquer l’exception de l’article 2037. Sur quoi Troplong fonde-t-il son prétendu principe? Sur la tradition. Nous avons.un respect profond pour la tradition, mais à une condition, c’est qu’il soit certain que les auteurs du code civil l’aient consacrée. Quelle est la tradition du code? Personne ne l’ignore, et on ne saurait lé contester," la tradition pour les auteurs du code se résume dans Pothier; eh bien, nous avons cité Pothier (n° 302) pour expliquer etjustifier l’exception établie par l’article 2037. Vainement Troplong nie-t-il que cette exception soit fondée sur la subrogation, le contraire est écrit dans le texte : « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits du créancier ne peut plus, par le fait de ce créancier, s'opérer

(1) Troplong, Du cautionnement, n° 558.

(2) Voyez le tome I de mes Principes , p. 342, n° 273.

en faveur de la caution . » Ainsi la vraie tradition et le texte sont d’accord. Où Troplong va-t-il chercher sa tradition? Dans Casaregis, dont l’autorité, dit-il, est toujours si grave en matière de commerce. Sommes-nous dans une matière commerciale? s’agit-il d’un aiitique usage de commerce? Il s’agit d’un principe de droit civil ; avant d’opposer Casaregis au texte et de mettre son opinion au-dessus de la loi, il faudrait prouver que le législateur français a connu cette opinion et qu’il a entendu la suivre, car c’est là ce que l’on entend par l’esprit de la loi. Et nous attendons toujours cette démonstration. Ouvrons les discours des orateurs du gouvernement et du Tribunal et demandon s-leur les motifs de l’article 2037 ; ils nous diront ce que le texte dit, à savoir que l’exception que la loi donne à la caution est l’exception de subrogation.

« Nous avons vu, dit Treilhard, que le payement fait au créancier devait opérer une subrogation de droit au profit de la caution ; le créancier n’est donc plus recevable à la poursuivre quand, par son fait, il s’est mis dans l’impossibilité d’opérer cette subrogation (1). » Voilà le commentaire officiel de la loi; la loi est si claire, que l’orateur chargé d’en exposer les motifs ne fait que la paraphraser ; et Treilhard, membre du conseil d’Etat,, rapporteur de la section de législation, dit, comme le texte, que l’exception de l’article 2037 est fondée sur la subrogation. Pas un mot du prétendu lien qui existerait entre le bénéfice de discussion et l’exception de l’article 2037. Nous le demandons : qui a le plus d’autorité en cette matière, ceux qui ont fait la loi, ou Casaregis? Etde quel droit accuse-t-on d’ignorance les magistrats qui n’ont pas lu Casaregis, alors que les auteurs du code ont dit et entendu dire le contraire de ce que dit le jurisconsulte italien?

Le rapport au Tribunat sur le titre du Cautionnement a été fait par Chabot*, jurisconsulte bien supérieur à Troplong; son commentaire sur le titre des Successions est un chefd’œuvre qui restera, alors que les commentaires de Troplong seront oubliés. Que dit le rapporteur de la section de

(l) Treilhard, Exposé des motifs, n°22 (Locré, t. VII, p 419).

législation du Tribunal? Il dit ce que vient de nous dire l’orateur du gouvernement : « Quand le créancier s’est mis hors d’état de faire à la caution la subrogation de ses droits et hypothèques, la caution est déchargée. Alors elle n’aurait plus un recours aussi assuré contre le débiteur; et il est juste que le créancier, s’il veut la contraindre à lui payer la dette, lui confère tous ses droits contre le principal obligé (1). 9i Ainsi c’est toujours sur la subrogation que les auteurs du code se fondent pour justifierda décharge de la caution ; nous avons donc raison de l’appeler exception de subrogation. Chabot, pas plus que Treilhard,ne dit un mot qui puisse faire soupçonner qu’il y ait un rapport entre l’exception de subrogation et l’exception de discussion.

On dit que le créancier ne contracte aucune obligation à l’égard de la caution, et que, notamment, il ne s’oblige pas à conserver les actions qui appartiennent à la caution quand elle paye la dette. C’est là ce fameux argument de Casaregis que Troplong oppose à la jurisprudence. Il faut s’entendre : que le créancier ne contracte aucune obligation par le contrat de cautionnement, personne n’en doute, puisqu’il est de principe que le cautionnement est une convention unilatérale. Est-ce à dire que, par son fait, le créancier puisse rendre impossible la subrogation, qui est une condition de l’engagement de la caution? S’il le fait, l’équité, sinon le droit strict, demande qu’il soit déchu du droit d’agir contre la caution. C’est aussi sur l’équité, plutôt que sur la rigueur du droit, qu’est fondée la condition résolutoire tacite de l’article 1184. Voici ce que dit l’orateur du l'ribunat : « Le fidéjusseur doit sans doute s’interdire tout ce qui pourrait compromettre la garantie de l’obligation qu’il a cautionnée; mais, de son côté, le créancier ne doit-il pas s’interdire aussi tout ce qui tendrait à ravir au fidéjusseur les moyens d’être indemnisé du cautionnement qu’il a fourni? C’est pourmaintenir entre eux ce devoir de réciprocité que le projet décharge le fidéjusseur de son obligation lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier ne peut plus, par le fait de ce

(1) Chabot, Rapport, nù 26 (Locré, t. VII, p. 427).

créancier, s’opérer en sa faveur (1). » Lahary dit tout le contraire de Casaregis : donc les auteurs du code ont ou ignoré cette prétendue tradition que l’on oppose au code, ou ils n’en ont tenu aucun compte. Dans tous les cas, il faut l’écarter. Quand les organes des deux corps délibérants qui ont pris part à la rédaction du code civil sont d’accord sur le fondement et le sens d’une disposition, et que cette disposition est en même temps claire et formelle, on doit dire, avec le Livre préliminaire , que c’est éluder' la loi que de se prévaloir de l’esprit contre la lettre.

305. Il^nous faut dire un mot de la jurisprudence : mérite-t-elle le dédain que Troplong lui témoigne? Le premier arrêt de la cour de cassation répond d’avance au reproche que Troplong fait à la jurisprudence en général : elle ignore, dit-on, l’argument de Casaregis, elle impose au créancier l’obligation de conserver les garanties attachées à la créance, afin d’y subroger sa caution; tandis que, en réalité, le créancier n’a aucune obligation à l’égard de la caution. La chambre civile répond que l’article 2037 n’est, au fond, que l’application des articles 1382 et 1388, et embrasse, par conséquent, le cautionnement solidaire aussi bien que le cautionnement simple (2). Dans un arrêt postérieur, la chambre des requêtes a reproduit le même argument (3). En droit général, dit-elle, chacun est responsable du dommage causé, non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence; or, le recours de la caution, solidaire ou non, peut être compromis et même annihilé par la négligence du créancier à conserver les droits attachés à sa créance. Ce principe, de rigoureuse justice et d’équité, consacré par l’article 1383, est spécialement appliqué au ' cautionnement par l’article 2037-. Cette argumentation nous laisse quelque doute. Au fond nous sommes d’accord, il y a faute de la part du créancier à laisser périr des garanties en vue desquelles la caution s’est engagée ; mais est-ce une faute contractuelle ou un quasi-délit? Les arti-

0 ) Lahary, Discours, n° 29 (Locré, t. VII, p. 443).

(2) Rejet, chambre civile, 17 août 1836 (Dalloz, au mot Cautionnement, n° 314).

(3) Rejet, 20 mars 1843 (Dalloz, ibid., p. 599).

cîes que la cour de cassation cite concernent les engagements qui se forment sans convention ; telle est la rubrique du titre sous lequel se trouvent les articles 1382 et 1383. Or, quand une caution s’engage envers le créancier, il y a un contrat; il s’agit de savoir si ce contrat, impose une obligation au créancier; si le créancier n’est pas obligé, en vertu de la convention, à conserver les droits attachés à la créance, il serait difficile de voir un quasi-délit dans le fait de les laisser périr. Nous croyons, avec les orateurs du gouvernement et du Tribunal, qu’il y a une obligation à charge du créancier, qu’elle ait sa source dans l’équité ou dans le droit strict, peu importe ; toujours est-il que la loi la sanctionne, et en fait, par conséquent, une obligation civile.

Les autres arrêts de la cour de cassation ne reproduisent pas l’argument puisé dans les articles 1382 et 1383, ils se bornent à invoquer le texte ; est-ce là une interprétation mécanique , comme le dit Troplong? Et faut-il regretter l’ancien régime sous lequel les tribunaux jouissaient d’un pouvoir presque législatif ? Sur cette dernière question il y aurait bien des choses à dire, ce n’est pas ici le lieu d’entrer dans ce débat. Nous avons des codes; il en résulte que les interprètes n’ont plus la liberté d’allures qu’avaient les anciens jurisconsultes ; ils ne font plus le droit, ils interprètent les lois ; et quand lés lois sont claires, il n’y a pas lieu de les interpréter, il ne reste qu’à en faire l’application. Est-ce que l’article 2037 est si obscur qu’il faille en demander l’explication à une tradition que bien probablement les auteurs du code ignoraient? L’article 2037 parle de la caution en général; d’où la cour de cassation conclut qu’il n’est pas permis de distinguer entre la caution solidaire et la caution simple. Est-ce là une interprétation mécanique et matérielle^ Le second arrêt que la cour de cassation a rendu en cette matière dit simplement qu’il n’existe aucune distinction, dans l’article 2037, entre la caution solidaire et la caution ordinaire. Il n’est pas dans les habitudes de la cour de cassation de développer longuement les motifs sur lesquels elle fonde ses décisions ; elle ne le fait surtout pas quand elle prononce un arrêt de rejet,

il faut alors chercher les motifs de décider dans l’arrêt que la cour confirme. Or, dans l’espèce, la cour d’appel avait insisté sur ^argument de texte ; elle avait fait la remarque très-juste que non- seulement l’article 2037 ne distinguait point entre la caution solidaire et la caution simple, mais qu’il venait à la suite d’articles qui évidemment s’appliquent à l’une et à l’autre (1). Voilà l’argumentation de texte, elle n’eât ni sèche ni mécanique. Il est vrai que dans les arrêts postérieurs la cour de cassation se borne toujours à citer le texte; mais ces décisions, quoique laconiques, sont trèsremarquables. On invoquait d’autorité de Troplong, déjà considérable; eh bien, la cour ne prend pas la peine d’y répondre (2) : a-t-elle voulu rendre dédain pour dédain ?

11 y a un article que l’on pouvait invoquer contre la jurisprudence, c’est la disposition qui paraît assimiler complètement la caution solidaire au codébiteur solidaire ; or, le codébiteur solidaire, dans l’opinion générale que nous avons enseignée, ne jouit pas de F exception de l’article 2037 (t. XVII, n° 342). La cour de Pau a répondu à l’objection, et nous ne voyons pas, par les recueils de jurisprudence, qu’elle ait été reproduite devant la cour de cassation. Il n’est pas exact de dire que l’article 2021 identifie la caution solidaire et le débiteur solidaire; la loi, comme nous l’avons dit et répété, entend seulement refuser à la caution solidaire le bénéfice de discussion, en se fondant sur l’engagement solidaire qu’elle a pris. Autre est la question de savoir si la caution solidaire a l’exception de subrogation, puisque cette exception, dans la doctrine que la jurisprudence à consacrée, n’a rien de commun avec le bénéfice dé discussion; et, en principe, il n’y a rien d’incompatible entre l’engagement solidaire que prend la caution et l’exception de subrogation , car la caution solidaire est subrogée aussi bien que la caution simple. DoncTarticle 2021 ne limite pas la disposition générale de l’article 2037.

306. L’article 2037 dit que la caution est déchargée lorsque, par le fait du créancier, la subrogation à ses droits,

(1) Rejet, 9 janvier 1849 (Dalloz, 1849, 1, 70). Rejet, 16 mars 1852 (Dalloz, 1852, 1, 103). Rejet, chambre civile, 23 février 1857 (Dalloz, 1857, 1, 88).

(2) Pau, 3 janvier 1824 (Dalloz, au mot Cautionnement, n° 334).

hypothèques et privilèges ne peut s’opérer. Faut-il conclure de là que la décharge est complète, c’est-à-dire que la caution est libérée? La décharge peut être absolue, elle peut être partielle, cela dépend du préjudice que le fait du créancier a causé à la caution. En effet, le droit que l’article 2037 accorde à la caution est une exception que celle-ci peut opposer à l’action du créancier ; l’exception est fondée sur ce que le créancier a détruit, en tout ou en partie, les garanties qui assuraient le payement de la créance ; si les garanties assuraient le payement de toute la dette, et si elles ont péri par la faute du créancier, la caution sera entièrement déchargée ; si elles n’ont péri qu’en partie, la décharge sera proportionnelle au préjudice éprouvé par la caution. Pothier le dit du cas où la dette est cautionnée par plusieurs cofidéjusseurs ; le créancier remet le cautionnement à l’un d’eux, les autres seront déchargés de la part que la caution libérée devait supporter dans la dette ; la décharge n’êst pas totale, parce que le fait du créancier n’a privé les cautions que de leur recours pour une partie de la dette, celle que le fidéjusseur aurait dû y supporter’; c’est là le préjudice que le créancier leur cause, et la réparation ne peut pas excéder le préjudice (i). Il en est de même quand la dette était garantie par des hypothèques ou des privilèges. Si, pour une dette de 100,000 francs, deux maisons sont hypothéquées, chacune d’une, valeur de 50,000, et si l’une de ces hypothèques périt par le fait du créancier, la caution sera déchargée pour moitié ; elle ne peut pas être déchargée pour le total, puisqu’elle conserve la subrogation à l’une des hypothèques, ce qui lui assure le payement de la moitié de la dette; son préjudice n’étant que de moitié, la décharge ne peut être que de moitié. Le calcul n’est pas toujours aussi simple ; on s’est prévalu de ces difficultés de fait pour en conclure que la décharge devait être complète, comme le veut le texte de la loi. D’abord la loi ne dit pas que la décharge a nécessairement lieu pour le total; vainement dit-on que le texte est conçu en termes généraux, il faut distinguer, puisque la nécessité

(1) Pothier, Des obligations, n° 557.

de la distinction résulte du principe même que la loi établit ; il serait absurde que la réparation dépassât le préjudice. Qu’importent après cela les difficultés de fait,? Ces difficultés existent toujours quand il s’agit d’évaluer le dommage que la faute de l’une des parties cause à l’autre, et certes on ne peut s’en prévaloir pour soutenir que les dommages-intérêts doivent toujours comprendre le montant total du droit. La cour de Toulouse l’a jugé ainsi dans un cas où le bailleur, après avoir fait saisir, en vertu de son privilège, les meubles qui garnissaient la ferme, donna mainlevée de la saisie-gagerie : comment calculer exactement le préjudice causé par cette remise et la décharge partielle qui en doit résulter? Quelle était la valeur des meubles grevés du privilège? à quel prix auraient-ils été vendus? quelle somme aurait dû être distraite pour les frais? Ces difficultés sont réelles ; mais des difficultés de fait ne peuvent pas rendre illimité un droit qui, de sa nature, est limité (1).

307. Par application du même principe, il faut décider que la caution ne serait pas déchargée, pas même partiellement, si les garanties périssaient pour le tout par le fait du créancier, mais que ces garanties eussent été inefficaces, en supposant qu’elles eussent été conservées. Telle serait une hypothèque sur des biens valant 100,000 francs pour la sûreté d’une créance de 100,000; l’hypothèque périt par le fait du créancier, mais il se trouve qu’elle était primée par des créances antérieures qui absorbaient toute la valeur de l’immeuble. Il y a faute du créancier dans ce cas, mais il n’y a pas préjudice ; dès lors il ne peut y avoir lieu à indemnité. C’est l’application du principe élémentaire qui régit les dommages-intérêts : il n’y a pas lieu à dommagesintérêts quand il n’y a pas de dommage causé. La cour de cassation l’a jugé ainsi par un arrêt de principe. Si la caution est déchargée, c’est à titre d’indemnité, donc à raison du préjudice que le fait du créancier cause à la caution; quand le dommage est nul, il n’y a pas lieu d’indemniser

(1) Toulouse, 2 janvier 1823 ^Dalloz, au mot Cautionnement, no 357). Dans le même sens, Aubry et Rau, t. IV, p. 69<î, note 17, § 429, et les auteurs qu’ils citent.

la caution, en la déchargeant de son obligation. Or, dans l’espèce, l’arrêt attaqué constatait que la transaction consentie' par le créancier, loin de priver la caution d'un recours utile, était, au contraire, de nature à lui bénéficier; dès lors il ne pouvait être question d’indemniser la caution pour un préjudice quelle n’avait pas souffert. Il y a donc toujours un point de fait à apprécier : le créancier a-t-il compromis les garanties de la caution ? lui a-t-il causé un préjudice? Cette appréciation appartient aux tribunaux, qui la font d’après les éléments de la cause (1).

La cour à appliqué ce principe, par un arrêt postérieur, au cas où le créancier avait renoncé à une hypothèque; mais l’arrêt attaqué constatait que l’hypothèque était sans valeur et ne pouvait produire aucun effet, tout le prix de l’immeuble hypothéqué étant absorbé par des créances antérieures. Le créancier avait donc renoncé à un droit purement nominal; or, dit la cour, le principe d’équité sur lequel est fondé l’article 2037 n’en permet pas l’application lorsqu’il n’y a pas de préjudice causé, ni même de faute commise (2).

30S. Que faut-il entendre , dans l’article 2037, par droits, hypothèques et privilèges du créancier? Sont-ce les garanties qui existaient lors du contrat de cautionnement? ou doit-on aussi y comprendre celles que le créancier a acquises postérieurement? C’est sur ce dernier point qu’il y a difficulté et controverse. Si l’on admet le principe tel que nous l’avons formulé d’après Pothier et d’après les travaux préparatoires (nos 302 et 304), la solution n’est pas douteuse. Pothier lui-même la donne. Il suppose que l’un des cofidéjusseurs n’a accédé à l’obligation qu’après les autres : si le créancier fait remise à celui-ci de son cautionnement, les autres pourront-ils lui opposer l’exception cedendarum actionum ? Non; car en s’obligeant, ils n’ont pas pu compter sur un recours contre cette caution, puisqu’elle n’avait pas encore cautionné la dette (3). La plupart

(1) Cassation, 8 mai 1850 (Dalloz, 1850, 1, 159).

(2) Rejet, chambre civile, 19 janvier l86^(Dalloz, 1863, 1, 86). Comparer Rejet, chambre civile, 6 aopt 1873 (Dalloz, 1873, 1, 402).

(3 Pothier, Des obligations , n° 557. C’était aussi 1 opinion dô Dumoulin et de Basnage (Pont, t. II, p. 186, note 1).

DE LEXTfNCTION DU CAUTIONNEMENT. 309

des auteurs modernes s’écartent, en ce point, de l’opinion de Pothier, en se fondant sur les termes généraux de l’article 2037. La jurisprudence, au contraire, s’est prononcée pour l’application de l’exception, et nous croyons quelle a raison contre les auteurs.

Il est vrai, et c’est là un motif de douter, que la loi parle en termes généraux des droits du créancier ; donc de tous ses droits, sans distinguer si ces droits existaient lorsque la caution s’est obligée ou s’ils ont pris naissance postérieurement. La loi étant générale, est-il permis à l’interprète de distinguer? Nous ayons dit bien des fois que le principe qui défend à l’interprète de distinguer là où la loi ne distingue pas est d’une application très-délicate; il est vrai en général, parce que introduire des distinctions dans la loi, c’est la modifier, la restreindre; ce qui aboutit à faire la loi, et l’interprète ria certes pas ce droit-là. Mais si la nécessité de distinguer résulte du principe même que la loi établit et du motif sur lequel il est fondé, dans ce cas l’interprète peut et doit distinguer, car son droit et son devoir est d’interpréter la loi, en la restreignant dans les limites pour lesquelles le législateur l’a faite ; en ne distinguant pas, il violerait la loi, puisqu’il l’étendrait à un cas que le législateur ria pas eu en vue. Telle est la disposition de l’article 2037. A-rielle pour objet les droits qui naissent postérieurement au contrat par lequel la caution accède à l’obligation? Non, car il résulte des explications données par les auteurs mêmes de la loi qu’ils ont considéré la décharge de la caution comme une application du principe qui régit les obligations réciproques des parties contractantes : la caution s’oblige à payer, mais sous la condition qu’elle sera subrogée aux droits du créancier contre le débiteur : de son côté, le créancier s’oblige à conserver ces droits, puisque sans ces garanties la caution ne se serait pas obligée. Donc, par droits du créancier, la loi entend les droits qu’il avait lors du cautionnement ; c’est à raison de ces garanties que la caution s’est engagée, ce sont ces garanties que le créancier doit lui conserver.

On objecte que la caution est subrogée à tous les droits qui appartiennent au créancier, même à ceux que le créan-

çder acquiert postérieurement au contrat. Cela est certain, mais de là on ne peut conclure que le, créancier est tenu de conserver ces droits. Si la caution est subrogée à tous les droits du créancier, c’est en vertu de la loi (art. 2029. et 1251, 3°); et si le créancier doit conserver les droits en vue desquels la caution s’est obligée, ce n’est pas en vertu de la loi, c’est en vertu de la convention qui intervient entre le créancier et le fidéjusseur ; il tant donc s’attacher à là convention, et voir à quoi le créancier s’est obligé en contractant; or, il ne s’est obligé qu’à conserver les garanties à raison desquelles la caution a contracté, donc celles qui existaient lors du contrat ; car la caution ne pouvait avoir en vue des sûretés qui n’existaient point lorsqu’elle s’est obligée (î),

La question a toujours été décidée en ce sens par la jurisprudence. D’après le code civil, tout jugement donne au créancier une hypothèque sur les biens de son débiteur. Cette hypothèque est-elle comprise parmi les garanties que le créancier doit conserver sous peine de déchéance? La cour de cassation s’est prononcée pour la négative par un arrêt rendu après délibéré en chambre du conseil et sur les conclusions contraires de l’avocat général Jaubert. Il s’agissait du cautionnement donné pour une lettre de change ; la cour, de Caen jugea que le porteur était déchu du droit de se faire payer par les endosseurs lorsque, ayant pris inscription sur les biens du tireur, il avait donné mainlevée de cette inscription et avait empêché par là la subrogation de fa caution à l’hypothèque judiciaire. Cet arrêt a été cassé. La cour établit très-bien que la garantie à laquelle le créancier avait renoncé ne résultait point du contrat intervenu entre lui et les cautions ; en effet, le code de commerce n’oblige le porteur d’une lettre de change qu’à faire çonstater le défaut de payement et à faire notifier l’acte, de protêt, avec assignation, dans les délais fixés, au tireur et aux endosseurs ; moyennant ces formalités, il conserve tous ses droits contre eux. Aucune loi n’oidige 1© porteur de

(1) Pont et les auteurs qu’il cite (t. II, p. 186, note 3), En sens contraire, lqs auteurs cités, ibid.f note 2.

poursuivre son payement par la voie hypothécaire, ni même d'exercer des poursuites contre les débiteurs. Si donc le porteur juge à propos de prendre des inscriptions sur leurs biens ou d’exercer contre eux des poursuites, les avantages ou les sûretés qui peuvent résulter de ces actes n’ayant pas été promis par le contrat de change, il peut s’en désister sans compromettre aucun de ses droits contre les cautions ; l’article 2037 est inapplicable (1). L’hypothèque judiciaire est abolie par notre loi hypothécaire ; la difficulté ne pourrait donc se présenter que si de nouvelles sûretés étaient stipulées par convention.

309. Il va sans dire que l’article 2037 est inapplicable lorsque le créancier a négligé d’acquérir des garanties auxquelles la caution aurait été subrogée. La cour de Pau l’a jugé ainsi dans un cas où le créancier avait promis d'employer les fonds par lui empruntés à rembourser un prix de vente, ce qui eût donné à la caution le privilège du vendeur ; mais cette promesse n’avait été ni acceptée ni réalisée. La caution se prétendit néanmoins déchargée. Sa prétention a été repoussée par la cour de Pau. La cour dit que l’article 2037 ne décharge la caution que lorsque le créancier a laissé perdre, par son fait, les sûretés que le contrat lui conférait, et qu’il ne peut dès lors lui transmettre. Cela suppose que ces sûretés constituaient pour lui un droit certain, définitivement acquis, et non une simple espérance qu’il dépendait de la partie contractante de réaliser ou de faire évanouir. Tant qu’il n’y a pas de droit acquis au créancier, il ne peut pas le faire périr par son fait; il ne cause donc aucun préjudice à la caution, et, partant, celle-ci ne peut invoquer un bénéfice qui est fondé sur un préjudice. La cour constate ensuite que le privilège du vendeur n’avait pas été transmis par voie de subrogation à l’emprunteur. Vente d’un domaine pour 4,000 francs. Le vendeur charge l’acheteur de payer ses créanciers. Pour payer ces 4,000 francs, l’acheteur emprunta successivement 1,000 et 3,000 francs, en promettant au prêteur de le

(1) Cassation, 17 janvier 1831 ; Rejet, 12 mai 1835 (Dalloz, an mot Effets de commerce , n° G80), Cassation, 27 novembre 1861 (Dalloz, 1861, 1, 470),

subroger au privilège du vendeur. Cette promesse ne fut ni acceptée ni accomplie; l’acquéreur, au lieu de payer le vendeur, dissipa les deniers empruntés ; le prêteur se trouvait donc sans privilège, et, par suite, la caution ne pouvait y être subrogée. Etait-elle déchargée par là de son cautionnement? Non, car le prêteur n’avait pas fait périr une garantie qui existait lors du contrat, il avait négligé de remplir les conditions prescrites par la loi pour l’ acquisition du privilège. Dès lors on n’était pas dans les termes de l’article 2037 (i).

ftfO. Que faut-il entendre, dans l’article 2037, par fait du créancier? Est-ce seulement un fait positif, tel que la renonciation à l’hypothèque, ou est-ce aussi la simple négligence par suite de laquelle le créancier perd ses droits? Si l’on s’attache au principe tel que l’ont expliqué les orateurs du gouvernement et du Tribunat, il faut dire que toute faute du créancier qui a pour conséquence de faire périr, en tout ou en partie, les garanties qui assurent le payement de la dette entraîne la décharge de la caution. On suppose que celle-ci s’engage sous la condition d’être subrogée aux droits du créancier, et que celui-ci s’oblige à conserver ces garanties. Dès que le créancier ne remplit pas cette obligation, il est responsable ; or, il ne la remplit pas par cela seul que les garanties périssent par une faute qui lui est imputable ; et les fautes se commettent par négligence, aussi bien que par un fait positif.

La jurisprudence et la plupart des auteurs se sont prononcés en ce sens (2). Il y a cependant un motif de douter, c’est la tradition. Pothier dit que la simple négligence n’est pas imputable au créancier; il en donne deux raisons. Le créancier, dit-il, n’est obligé à céder ses actions au fidéjusseur que par une considération d’équité ; il suffit donc qu’il agisse de bonne foi, c’est-à-dire qu’il ne fasse rien de contraire à cette obligation. D’ailleurs, ajoute Pothier, la caution peut, aussi bien que le créancier, conserver les garanties attachées à la créance; quand elle n’y veille pas, elle

(1) Pau, 25 août 1851 (Dalloz, 1851, 2, 248). Pont, t. II. p. 186, n° 378.

(2) Voyez les autorités citées par Aubry et Rau, t. IV, p. 694, note 12, § 429, et par Pont,t. II, p. 187, n° 380.

n’est pas recevable à lui reprocher une négligence dont elle-même est coupable. Nous laissons pour le moment de côté cette dernière raison, qui donne lieu à une nouvelle difficulté ; la première touche à une question de principe. Si l’exception de l’article 2037 n’a d’autre fondement que l’équité, le législateur peut la restreindre, et il le doit même, parce que s’il l’appliquait avec rigueur, il blesserait l’équité ; tandis que si l’exception est un droit que la caution tient de son contrat, l’équité est hors de cause, car on ne peut pas l’invoquer contre un droit contractuel. Dans l’opinion que nous avons enseignée, la question est tranchée d’avance. Les auteurs du code ne parlent pas d’équité (n° 304) ; ils fondent l’exception de l’article 2037 sur l’intention des parties contractantes, donc sur un droit, et sur ce terrain la solution n’est pas douteuse. Nous écartons donc la tradition, parce que le législateur, tout en maintenant l’exception de subrogation, lui a donné un autre caractère.

Il est plus difficile de justifier la doctrine consacrée par la jurisprudence; celle-ci, fidèle à la tradition quant au fondement de l’exception, ne manque jamais d’invoquer l’équité ; dès lors il semble quelle aurait dû aussi accepter la conséquence que Pothier en déduit et limiter l’exception aux actes positifs qui ont fait périr le droit du créancier. N’y a-t-il pas inconséquence à admettre le principe et à en rejeter la conséquence? On invoque l’article 1383, aux termes duquel chacun est responsable du dommage qu’il a causé non-seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence. L’argument est loin d’être décisif; l’article 1383 parle des quasi-délits; tandis que, dans l’espèce, il s’agit, d’après la jurisprudence, d’une obligation d’équité dérivant d’un contrat. Dans notre opinion, nous pouvons nous prévaloir de l’article 1383 comme d’une raison d’analogie ; car nous fondons l’exception sur une faute, donc sur l’inexécution d’une obligation, et 1 article- 1383 parle aussi de la faute; or, en ce qui concerne la question de savoir s’il y a faute à omettre , comme il y a faute à commettre, il n’y a pas de différence entre les quasidélits et les contrats. Dans l’opinion générale, au contraire.

il j a contradiction à invoquer une disposition qui suppose la violation d’un droit, alors que l’on nie que la caution ait un droit véritable.

31 f. C'est peut-être à cette inconséquence qu’il faut attribuer les hésitations que l’on remarque dans la jurisprudence quand il s’agit d’apprécier s’il y a négligence ou non de la part du créancier. Le créancier ne poursuit pas le débiteur, ou il ne continue point les poursuites commencées ; le débiteur devient insolvable; on demande si la cau- } tion actionnée par le créancier peut lui opposer l’exception de l’article 2037. A notre avis, elle le peut si l’on admet le principe que la doctrine et la jurisprudence admettent généralement. On suppose que, lors de l’échéance de la dette, le débiteur était solvable ; le créancier aurait pu être payé s’il l’avait poursuivi; s’il ne le fait point, il en résultera que la subrogation opérée par le payement ne pourra plus se faire utilement aü profit de la caution, puisqu’elle n’aura de recours que contre un insolvable ; on est donc dans le texte comme dans l’esprit de l’article 2037. Il ÿ a des arrêts en ce sens.

Le fisc a un privilège pour ses créances; le débiteur meurt, la succession est acceptée bénéficiairement ; les biens sont vendus; le fisc néglige de se présenter pour exercer son privilège; des poursuites commencées sont interrompues depuis 1817 jusqu’en 1833. Alors l’admihistration poursuit la caution; celle-ci oppose l’exception de l’article 2037 ; rejetée en première instance, elle est accueillie "en appel. Pourvoi en cassation; la chambre des requêtes l’admet, la chambre civile le rejette. L’arrêt de rejet constate le fait de négligence tel qu’il était établi par la décision attaquée ; il en conclut que l’article 2037 était applicable. On objectait, dans l’intérêt de la régie, que le créancier qui ne poursuit pas le débiteur, ou qui suspend la poursuite, lui accorde par là une prorogation de terme, laquelle, d’après l’article 2039, ne décharge point la caution. La cour répond qu’il ne s’agissait pas, dans l’espèce, d’une simple prorogation de terme, mais d’une suspension indéfinie de poursuites accordée par l’administration sur la seule réclamation du débiteur principal, et dont rien ne constatait que la

caution eût été avertie ; et c est pendant cette Suspension que toutes les valeurs mobilières de la succession avaient complètement disparu, sans qu’il eût été tenté aucune démarche, aücun acte conservatoire des droits et privilèges attachés à la créance du fisc, alors qu’il pouvait y avoir encore quelque espoir de recoüvreuient partiel. La cour conclut qu’eü jugeant, d’après l’ensemble et 'l’appréciation de tous les faits et circonstances de la cause, que c’est par la négligence de l’administration que la subrogation aux droits du trésor ne pouvait plus s’opérer en faveur de la caution, ét que, par suite, celle-ci était déchargée, le jugement attaqué s’était conformé aux principes de l’ article 2037 (1).

3I£. La défense puisée dans l’article 2039, que la cour de cassation à refiisê d’admettre dans l’espèce que nous venons de citer, a été accueillie par elle dans d’autres espèces, que nous devons rapporter aussi afin de constater le véritable état de la jurisprudence et de l’apprécier. Des fermiers de l’octroi s’obligent à payer par anticipation, mois par mois. A défaut des payements ainsi faits, la ville sé réservait de faire verser directement, dans la caisse municipale, par les receveurs de l’octroi, les fonds provenant de leurs recettes. Le père des adjudicataires se porta caution pour le quart du prix annuel, de l’ adjudication. Les fermiers disparurent, débiteurs de quarante jours de ferme, dont le receveur municipal n’avait pas exigé le payement par avance. Action de la ville contre la caution. Celle-ci opposa l’exception de l’article 2037; admise par le premier juge, elle fut écartée en appel. La cour s’én tient à la lettre de l’article 2037, qui ne prononce pas la déchéance du créancier pour défaut de poursuites à l’échéance, si d’ ailleurs il n’en résulte aucune péremption de droits auxquels la caution pouvait être subrogée; or, dit la cour* l’action de la caution, dans l’espèce, restait entière. La cour invOqüe encore l’article 2039, d’après lequel la simple prorogation de terme ne décharge pas la caution. Pourvoi polir Violà-

(1) Rejet, chambre civile, 17 août 1830 (Dalloz, au mot Cautionnement, n° 334). Dans le môme sens, Limoges. 28 mars 1844;Dalloz, 1845, 2, 56).

tion de l’article 2037 et fausse application de l’article 2039. Le pourvoi fut rejeté.

La chambre des requêtes commence par établir, en droit, que la ville pouvait accorder aux fermiers un délai, et suspendre pendant ce délai toutes poursuites, ainsi que l’exercice des droits qu’elle s’était réservé par le cahier des charges; ce qui eût rendu l’article 2039 applicable. Or, dit la cour, le délai accordé par la ville aux fermiers de l’oc- ' troi, pendant quarante jours, pour le payement de ce qu’ils devaient ne diffère en rien de la prorogation, du terme stipulée dans la convention; les effets doivent otaïc en être les mêmes. D’après l’article 2039, la caution avHt le droit de poursuivre le débiteur principal pour le forcer àu payement; si elle ne l a point fait, elle ne pouvait faire retomber sur la ville la responsabilité du dommage qui résultait de son défaut de vigilance (î). <

Il y a un arrêt dans le même sens de la chambre civile. Le créancier était resté pendant plus de neuf ans sans intenter de poursuites contre un débiteur mort solvable. lia tribunal de première instance appliqua l’article 2037 ; sur4 le pourvoi, ü intervint un arrêt de cassation fondé sur l’article 2039. « En présence du droit de poursuite donné à la caution contre la négligence du créancier, dit la cour, on ne peut voir dans le retard, quelque prolongé qu’il soit, à diriger des poursuites, et à quelque époque que soit survenue l’insolvabilité du débiteur, une cause empêchant la subrogation de la caution dans les droits du créancier et donnant lieu à l’application de l’article 2037, mais seulement une prorogation de terme qui, selon l’article 2039, ne produit pas cet effet (2). »

Cette jurisprudence nous laisse quelque doute. Nous ne demanderons pas comment les derniers arrêts se concilient avec le premier arrêt de la cour de cassation qui admet l’application de l’article 2037 dans le cas où le créancier met à poursuivre le débiteur une négligence qui devient préjudiciable à la caution (n° 311). A notre avis, c’est cette

(1) Rejet, 17 août 1859 (Dalloz, 1859, 1, 359).

(2) Cassation, 8 mai 1861 (Dalloz. 1861, 1, 269). Dans le même sens, Nancy, 13 avril 1867 (Dalloz, 1867, 2, 104).

première jurisprudence qui est la meilleure : elle écarte l'article 2039 et considère l’application de l’article 2037 comme une question de fait. Est-il vrai, comme le disent les derniers arrêts de la cour de cassation, que le fait de ne pas poursuivre le débiteur équivaille à une prorogation de terme? Non (1); l'article 2039 décide la question de savoir si la prorogation de terme emporte novation et, par suite, décharge de la caution (n° 278). Cela n’a rien de commun avec l’article 2037, qui- suppose une faute de la part du créancier. Proroger un terme n’est pas une faute, ce peut être un acte utile au créancier et à la caution ; en tout cas, la caution a, dans ce cas, le droit de poursuivre le débiteur pour le forcer au payement ; ce qui suppose qu’elle est avertie de la convention intervenue entre le créancier et la caution ; la loi concilie ainsi les intérêts de toutes les parties.

Il n’en est pas de même de la négligence que le créancier met à poursuivre le débiteur : c’est une faute, ou ce peut du moins être une faute préjudiciable à la caution. Si le créancier reste pendant de longues années sans poursuivre le débiteur, alors que celui-ci est solvable, et sans agir contre la caution, celle-ci ne doit-elle pas croire que le débiteur a payé? Elle pourrait, à la vérité, agir contre le débiteur en vertu de l’article 2032, n° 4, puisque l’on suppose que la dette est exigible. Mais comment la caution songerait-elle à agir lorsque le débiteur est solvable? ne doit-elle pas supposer que le créancier a agi et que la dette est éteinte? Sans doute, si elle sait que le créancier néglige d’agir, la prudence exige qu’elle use du droit que lui donne l’article 2032; et si elle ne le fait pas, elle est aussi coupable de négligence : il y a faute de part et d’autre; dans ces circonstances, y aura-t-il lieu de déclarer le créancier responsable en vertu de l’article 2037 et de prononcer la décharge de la caution? Nous reviendrons sur la question générale de la faute qui peut être imputée à la caution. Quant à la question spéciale de la négligence du créancier à poursuivre le débiteur, nous répondons, avec le premier

(1) Comparez Liège, 27 janvier 1866 (Pasicrisie, 1866,2. 119).

arrêt de la cour de cassation, que c’est une question de fait. Y a-t-il faute delà part du créancier1 *? Cette faute causet-elle un préjudice à la caution en compromettant le recours qu elle a contre le débiteur? Telles sont les questions qui se présentent dans l’application de l’article 2037. Ce sont des difficultés de fait que le juge décidera d’après les circonstances de la cause. Nous ne disons donc pas, en droit, que le défaut de poursuites décharge toujours la-caution, c’est au juge d’apprécier si le défaut de poursuites est une négligence et une faute, et s’il en résulte un préjudice pour la caution.

313. La caution est-elle déchargée, en vertu de l’article 2037, quand elle-même est en faute? Nous répondons que la question est de fait plutôt que de droit. Elle se pré- ■ sente aussi dans l’application des articles 1382 et 1383. La jurisprudence l’a décidée en ce sens que l’auteur du fait dommageable reste tenu , au moins dans une certaine mesure * dès qu’il y a une faute à lui reprocher; le juge tiendra compte de la faute de la partie lésée en diminuant les dommages-intérêts (t. XX * n03 485-492). On peut appliquer cette jurisprudence* par analogie, au cas prévu par l’article 2037. La faute de la caution n’empêche pas que le créancier, de son côté, soit en faute - le juge tiendra compte des fautes réciproques pour ne prononcer que la décharge partielle de la caution, la réparation devant toujours être proportionnée à la faute ainsi qu’au préjudice qui en résulte. L’article 2037 vient à l’appui de cette doctrine ; il suppose que c’est par le fait du créancier que la caution ne peut être utilement subrogée ; si le juge décide que c’est à la caution que ce fait doit être imputé* il ne déchargera pas la caution ; s’il trouve qu’il y a faute du créancier et de la caution, il pourra ne décharger la caution que partiellement. Une décision absolue est impossible (î).

314. La jurisprudence paraît contradictoire en cette matière; mais les décisions de fait* quoique contraires en apparence, peuvent très-bien se concilier par la différence

(1) Comparez Aubry et Rau, t. IV, p. 694, note 13, § 429; Pont, t II ,

DE LEXTINCTION DÜ CAUTIONNEMENT. 319

des faits, et parfois des nuaüces d’tin fait. Nous allons rendre compte de la jurisprudence ; il est difficile dé la crû tiquer, la décision dépendant des circonstances de la cause; seulement les décisions nous paraissent trop absolues.

Une hypothèque périt faute de renouvellement de l’inscription; la cour d’Amiens dit que la perte était due à la négligence de la caution autant qu’à celle du créancier, et, par suite, elle décida qu’il n’y avait pas lieu de prononcer la décharge de la caution. Sur le pourvoi, la cour de cassation jugea que l’arrêt attaqué il’ avait . pas violé l’article 2037 en rejetant l’exception de subrogation, par le motif que la perte dé l’hypothèque n’était pas moins imputable à la caution qu’au créancier (1). Il nous semble que la conséquence n’est pas en rapport avec les prémisses. S’il y avait faute égale de part et d’autre, le créancier en devait répondre aussi bien que la caution, et cependant c’est sur la caution seule que la cour fait retomber la responsabilité.

La question du renouvellement de l’inscription hypothécaire se complique d’une difficulté de droit sur laquelle la jurisprudence est divisée : faut-il entendre par fait, dans 1’arti.clë 2037, un fait positif, ou un fait négatif de négligence suffit-il? La cour de Bruxelles a jugé que la caution n’était pas recevable à reprocher au créancier de n’avoir pas renouvelé l’inscription, alors qu’elle pouvait elle-même le faire, ou du moins interpeller le créancier de le. faire; que, d’ailleurs,' cette négligence du créancier n’est pas une faute lourde (2). En droit, cette décision serait très-contestable : où est-il dit que la faute du créancier doit être une faute lourde ? où est-il dit que la caution doive interpeller le créancier de conserver les droits que, dans l’esprit de l’article 2037, le créancier doit conserver pour la caution?

La cour de cassation s’ en rapporte d’ordinaire aux décisions rendues par le juge du fait. Une hypothèque est stipulée sur les biens à venir du débiteur. La caution poursuivie reprocha au créancier de n’avoir pas pris inscription

(1) Rejet, 12 mai 1835 (Dalloz, au mot Effets de commerce, n° 680). Comparez Agen, 26 novembre 1836 (Dalloz, au mot Cautionnement , n° 348).

(2) Bruxelles, 16 mai 1821 ( Pasicriste , 1821, p. 380). Comparez Rehriés, 19 mars 1811; Caen, 3 juillet 1841 (Dalloz, au mot Cautionhcnun1 2 , n°338).

sur un bien acquis par le débiteur. Mais l’arrêt attaqué constatait que le créancier n’avait jamais eu connaissance de cette acquisition ; la cour d’appel dit que c’était à la caution, instruite de tous les actes du débiteur, d’en donner avis au créancier; que, n’ayant jamais fait aucun acte pour sauvegarder ses intérêts, elle devait se reprocher à elle seule d’avoir éprouvé une perte. L’arrêt attaqué en concluait qu’il n’y avait aucune négligence à reprocher au créancier et que, partant, l’article 2037 était inapplicable. En jugeant ainsi, dit la cour de cassation, d’après les faits qu’il constate et dont l’appréciation lui appartenait, l’arrêt attaqué, loin de violer l’article 2037, en avait fait une juste application (î).

C’est une décision fondée sur les circonstances de la cause et, à notre avis, l’article 2037 devrait toujours être appliqué de cette manière. De ce que, dans l’espèce, la caution a été déclarée responsable de son inaction, il faut se garder de conclure que c’est à la caution de prendre l’initiative et de mettre le créancier en demeure de conserver ses droits. L’article 2037 ne dit pas cela; il dit plutôt le contraire, puisqu’il ne parle que du fait du créancier. La cour de cassation a jugé, en ce sens, que rien n’impose aux cautions l’obligation d’une mise en demeure, que c’est au créancier de veiller à la conservation de ses droits, dans l’intérêt de la caution (2).

Nous citerons encore un arrêt de la cour dé Gand qui confirme, en grande partie, notre manière de voir. Les lois de douanes et d’accises, en permettant à l’administration d’accorder des crédits aux industriels, veillent aux intérêts du trésor en lui donnant un privilège sur les meubles, une hypothèque sur les immeubles et le droit d’exiger un cautionnement, à la satisfaction du receveur. De son côté, l’administration doit prendre inscription de son hypothèque, quand même le cautionnement lui offrirait pleine garantie ; elle doit le faire dans l’intérêt de la caution. En effet, dit la cour de Gand, le créancier est tenu de veiller

(1) Rejet, chambre civile, 28 décembre 1845 (Dalloz, 1846, 1, 40).

(2) Rejet, 4 juillet 1862 {Dalloz, 1862, 1, 485).

à la conservation entière de tous ses droits, privilèges et hypothèques, afin que la caution puisse profiter de la subrogation que la loi a introduite en sa faveur. Si l’administration ne prend pas inscription en temps utile et que, par suite, l’hypothèque devienne inefficace, elle cause à la caution un dommage qu’elle est tenue de réparer, et la réparation consiste dans l’exception que la caution peut lui opposer en vertu de l’article 2037. Peu importe que l’administration ne soit coupable que d’une négligence ou omission, en ne remplissant pas la formalité de l’inscription, cette négligence et cette omission ont pour la caution la même conséquence qu’un fait positif, puisqu’elles causent à la caution le même préjudice. On objectait que la négligence pouvait être imputée à la caution aussi bien qu’au créancier, puisqu’elle aurait pu requérir l'inscription, ou du moins mettre le créancier en demeure de le faire. La cour répond que l'hypothèque est accordée au trésor, que c’est donc à l’administration de prendre les mesures nécessaires pour la rendre efficace et pour la conserver; la loi n’oblige pas les cautions à conserver les droits du créancier, quoiqu’elles y aient intérêt, elle oblige le créancier à conserver ses droits au profit de la caution (1). Tels sont les vrais principes;- 1’ application peut du reste varier d’après les circonstances de la cause, puisqu’il s’agit de faute, de responsabilité et de préjudice.

315. L’article 2037 déclare la caution déchargée lorsque, par le fait du créancier, la subrogation à ses droits ne peut plus s’opérer au profit de la caution. Faut-il conclure de là que la décharge n’a point lieu si le droit subsiste, bien que par la négligence du créancier il ne lui présente plus la sûreté qu’il avait stipulée, ni, par conséquent, à la caution la garantie sur laquelle elle comptait? On l’enseigne ainsi et on critique un arrêt de la cour de cassation qui a décidé la question en sens contraire (2). A notre avis, l’arrêt est bien rendu. Voici l’espèce. Le créancier avait stipulé une hypothèque sur une forêt ; la

(1) Gand, 25 juillet 1853 ( Pasicrisie , 1853, 2, 301).

(2) Pont, t. II, p. 189, n° 382.

superficie forme un élément essentiel de cette garantie; or, le débiteur vendit la presque totalité de la superficie, en faisant des coupes anticipées. Ces dégradations de l’immeuble hypothéqué donnaient au créancier le droit d’exiger le remboursement de la créance, à moins qu’il ne voulût se contenter d’un supplément d’hypothèque (art. 2131 ; loi hyp., art. 76). Le créancier resta dans l’inaction, il ne fit pas même un acte conservatoire en s’opposant au payement du prix des coupes vendues ; il laissa ainsi altérer, dans une énorme proportion, le gage sur lequel la caution ~ avait compté, La cour de cassation en conclut que le créancier avait commis une négligence grave, qu’il s’était mis dans l’impossibilité d’opérer une subrogation utile au profit de la caution, ce qui rendait l’article 2037 applicable (ij. Le mot utile que la cour de cassation ajoute ne se trouve pas dans l’article 2037 ; mais les- principes et l’esprit de là loi confirment l’interprétation de la cour. Nous venons de citer les. dispositions du code civil et de notre loi hypothécaire qui rendent la dette exigible quand le débiteur diminue par son fait les sûretés qu’il avait données à son créancier (art. 1188) : le débiteur manque à la loi du contrat. De son côté, le créancier manque à la loi de son contrat avec la caution, en laissant dégrader l’immeuble hypothéqué sur lequel la caution compte pour le remboursement de sa créance ; partant, il doit réparer le dommage que par sa négligence il cause à la caution. Vainement dira-t-on que l’hypothèque subsiste; les articles 1188 et 2131 (loi hyp., art. 76) prouvent que la garantie hypothécaire n’existe plus, puisque la loi déclare le débiteur déchu du bénéfice du terme; donc la subrogation à T hypothèque ne s’opère pas non plus, telle que, dans l’intention des parties, elle devait se faire; c’est une subrogation dérisoire que celle de la caution à un droit qui n’a plus de valeur. La cour de cassation a donc raison d’ajouter que la subrogation doit être utile ; si elle- n’est pas utile, on ne peut pas dire qu’elle existe,