N° 8. DES ACTES DE RÉSOLUTION VOLONTAIRE

tOfï. La loi hypothécaire soumet à la publicité par voie d’inscription les jugements rendus sur les demandes en nullité ou en révocation d’un acte translatif de propriété immobilière (art. 3). Nous parlerons plus loin de cette publicité spéciale. Le code ne dit rien de la résolution volontaire qui se fait par voie de convention, sans l’intervention

'(lp Mar tou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p. 43, n° 23.

de la justice. Faut-il conclure de là que ces actes ne doivent pas être transcrits? On pourrait le croire en s’attachant au principe qui domine cette matière : c’est qu’il n’y a lieu à transcription qu’en vertu d’une disposition de la loi (n° 31). Ce serait très-mal raisonner. Sans doute il faut un texte pour qu’un acte doive être transcrit, mais quand il y a un texte qui établit une règle générale, cette règle doit recevoir son application à tous les cas qui y rentrent : voilà le véritable principe. Or, l’article 1er de la loi hypothécaire dit en termes généraux que tous actes translatifs de droits réels immobiliers doivent être transcrits; donc la transcription est requise pour toute convention qui contient une transmission de propriété. C’est à l’interprète à appliquer la règle. La seule chose qu’il ait à faire* c’est d’examiner si l’acte est translatif de propriété immobilière ; si oui, l’acte doit être transcrit. Il nous faut donc voir quel est le caractère et quels sont les effets d’une résolution volontaire d’un contrat translatif de propriété.

La convention translative de propriété opère ses effets par la seule volonté des parties contractantes, alors même qu’il n’y aurait aucune tradition et que le prix ne serait pas payé, s’il s’agit d’une vente. C’est l’innovation consacrée par l’article 1138. Lors donc que je vends un immeuble, la propriété est transférée à l’acheteur, dès que la vente est parfaite. Si, après cela, je conviens avec l’acheteur que cette vente sera résolue, quel sera l’effet de cette convention? J’avais cessé d’être propriétaire; l’immeuble était entré dans le patrimoine de l’acheteur. Si nous convenons de résoudre la vente, c’est dans le but de me faire rentrer dans la propriété de la chose vendue. Or, cela ne peut se faire qu’en vertu d’une nouvelle convention qui transporte la propriété de la tête de l’acheteur sur ma tête;. C’est dire qu’il s’opère une seconde vente; donc il y a un nouvel acte translatif de propriété, lequel doit être transcrit, par application de la règle générale établie par l’article 1er de la loi hypothécaire. Il était inutile de consacrer cette application par un texte; le législateur ne donne aucune application, il abandonne ce soin à l’interprète. Cela était surtout mutile pour la résolution volontaire, puisque l’application du prin-

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

cipe ne souffre aucune difficulté. Le rapporteur de la chambre des représentants, M. Lelièvre, le dit. Après avoir déclaré que la renonciation à un droit réel immobilier était soumise à la transcription, il ajoute : « Il en sera de même des actes contenant résolution, rescision ou révocation volontaire des contrats, parce qn évidemment ces conventions tombent sous le coup de la disposition soumettant à la transcription les actes translatifs de droits réels immobiliers, et que, du reste, les motifs qui servent de base à l’article 1er justifient lexigence de cette formalité (i). »

107. Demandera-t-on pourquoi la résolution volontaire doit être transcrite, tandis que la résolution judiciaire n’est pas soumise à la transcription? La raison en est très-simple. L’acte que les parties qualifient de résolution volontaire est, en réalité, une nouvelle convention translative de propriété, et, à ce titre, elle doit être transcrite; tandis que la résolution judiciaire anéantit la convention qui avait transféré la propriété, de sorte que l’acte translatif est censé n’avoir jamais existé. Qu’en résulte-t-il? C’est que l’ancien propriétaire, le vendeur, s’il s’agit d’une vente, a toujours été propriétaire, tandis que l’acheteur ne l’a jamais été; il n’y a donc aucune mutation de propriété; dès lors il ne peut s’agir de transcrire le jugement qui prononce la résolution ; ce jugement ne tient pas lieu de titre, et encore moins de convention; si le vendeur est propriétaire, c’est en vertu de son ancien titre (2).

Toutefois la résolution intéresse les tiers. Il y avait un possesseur qui était propriétaire apparent; il leur importe de savoir s’il cesse de l’être ; voilà pourquoi la loi prescrit la publicité de la demande en nullité ou en révocation, ainsi que des décisions rendues sur cette demande. Nous reviendrons sur ce point.

108. Faut-il distinguer si la convention résolue était transcrite ou non? La question n’a pas de sens, si l’on s’en tient au principe établi par la loi. Ce qui rend la transcription nécessaire, c’est que la convention sous condition ré-

(1) Lelièvre, premier Rapport additionnel (Parent, p. 185).

(2) Troplong, Delà transcription p. 404, n° 244. Mouflon, De la transcription, t I, p. 97, n<> 44,

solutoire est un acte translatif de propriété : qu’importe, après cela, que le contrat résolu ait été transcrit ou non?

Il n’y a pas à distinguer non plus, comme le font quelques auteurs, si la convention résolue volontairement était révocable rétroactivement ou sans rétroactivité. Cette distinction aussi n’a pas de sens. Si le contrat est résolu, ce n’est pas à raison de la révocabilité, c’est en vertu d’une nouvelle convention ; c’est donc uniquement à cette convention qu’il faut s’attacher : est-elle translative de propriété? Cela suffit pour décider la question de transcription (i). * ..

109. On admet généralement une exception à ces principes. Quand même la résolution serait amiable, dit-on, l’acte n’est pas soumis à la transcription lorsque celui qui l’a consenti ne l’a fait que pour éviter une résolution judiciaire qui était inévitable. Ainsi la résolution, d’une vente pour défaut de payement du prix n’est pas sujette à transcription si l’acheteur se trouvait réellement dans l’impossibilité de payer le prix, parce que, dans ce cas, la résolution, volontaire en apparence, est en réalité forcée ; de sorte que la convention équivaut à un jugement; or, le. jugement n’est pas soumis à la transcription, parce qu’il n’opère pas une rétrocession; il doit en être de même de la convention qui tient lieu de jugement, parce qu’il y a même motif de décider (2).

Cela nous paraît très-douteux. Quand la résolution n’opère pas de plein droit, elle doit être demandée en justice ; dans ce cas, c’est le juge qui déclare le contrat résolu en vertu de la condition résolutoire tacite. Il ïi’y a donc que deux manières de résoudre un contrat, soit de plein droit, soit judiciairement. Pour que le contrat soit résolu de plein droit, il faut que la condition résolutoire soit écrite dans l’acte. N’y est-elle pas écrite, le contrat ne peut être résolu que par sentence du juge. Cela exclut la résolution faite par l’accord des parties. Et la raison en est bien simple. Lorsqu’il n’y a pas de condition résolutoire stipulée

(1) Aubry et Rau, t. II, p. 294, notes 32 et 33, § 209, et les auteurs en

sens divers- qu'ils citent. '

(2) Voyez les témoignages dans Aubry et Rau, t. II. p. 302. note 59.

■DES PRIVILEGES ET HYPOTHEQUES

dans l’acte, le contrat est irrévocable ; il peut sans doute être révoqué de leur consentement mutuel (art. 1 134), mais cette révocation n’est possible que pour les faits non accomplis; il ne dépend pas des parties d’anéantir par leur volonté un fait qui est accompli en vertu du contrat. Or, telle est la translation de la propriété. Elle s’est opérée en vertu du contrat; l’acheteur, s’il s’agit d’une vente, est devenu propriétaire, il ne dépend pas des parties de déclarer qu’il en l’a jamais été et que le vendeur n’a pas cessé de l’étre. La loi n’accorde ce pouvoir qu’au juge; c’est au juge de voir s’il y a réellement inexécution des engagements de la part de l’une des parties et si, par suite, il y a lieu de prononcer la résolution du contrat. On objecte qu’il y a meme raison de décider. Non; il peut, à la vérité, y avoir une cause véritable de résolution, mais il peut aussi ne pas y en avoir; et qui décidera s’il existe ou non une cause légitime de résolution? Le juge doit intervenir pour constater ce fait; la loi ne donne pas ce pouvoir aux parties, et l’interprète ne peut pas le leur donner. La résolution judiciaire réagit contre les tiers, elle anéantit tous les droits qui leur ont été concédés. Dira-t-on qu’il en est de. même de la résolution amiable? Cela n’est pas admissible ; les parties ne peuvent pas, par leur volonté, révoquer des actes qu’ils ont faits légitimement. Vainement dit-on que la résolution n’est volontaire qu’en apparence, qu’en réalité elle est forcée; nous avons répondu d’avance à l’objection ; il n’y a que le juge qui puisse prononcer une résolution forcée, les parties n’ont pas ce droit. Au point de vue de la transcription, cela nous paraît certain. Supposons que le premier contrat ait été transcrit ; l’acheteur est propriétaire à l’égard des tiers ; il peut valablement faire tous actes de disposition. Et voilà que les parties conviennent de résoudre la vente; cette résolution, dit-on, ne doit pas être transcrite, et néanmoins elle anéantit rétroactivement le contrat. Comment concilier cette conséquence avec le principe de la transcrip- , tion? Il y a acte public en vertu duquel l’acheteur est propriétaire; et l’on veut que sans jugement, par la seule volonté des parties, l’acheteur soit considéré comme n’ayant jamais été propriétaire ! Notre loi hypothécaire de même

que la loi française prescrivent la publicité, par voie d’inscription, des jugements qui prononcent la résolution d’un contrat translatif de propriété. Et l’on veut que, sans publicité aucune, un propriétaire, reconnu comme tel par un acte public, cesse detre propriétaire! On voit que la prétendue analogie que l’on invoque fait défaut. La résolution judiciaire est soumise à la publicité par l’inscription de la demande, par l’inscription des jugements; tandis que la convention résolutoire reste secrète : y a-t-il analogie, en matière de transcription, entre un acte public et un acte clandestin?

f fi O. Il y a des résolutions qui s’opèrent par voie de retrait. Sont-elles soumises à la transcription? Tels sont : le retrait successoral (art. 841), le retrait d’indivision (article 1408), le retrait litigieux (art. 1699). Nous ne parlons pas de la faculté de rachat, qui n’est pas un retrait, mais une résolution qui a lieu en vertu d’une condition résolutoire stipulée par les parties ; tandis que le retrait proprement dit se fait en vertu de la loi, et au besoin malgré les parties.

Quel est le principe qui régit les retraits, en ce qui concerne la transcription? On enseigne que les actes constatant l’exercice d’une faculté légale de retrait ne sont pas sujets à transcription, par la raison que le retrait légal n’opère pas une nouvelle translation de propriété : c’est plutôt, dit-on, une subrogation du retrayant aux droits de celui contre lequel le retrait est exercé. La raison serait décisive si réellement le retrait n’était qu’une subrogation, sans qu’il y eût une nouvelle transmission de propriété. En estil ainsi dans tous les cas de retrait? Il nous paraît impossible de répondre à la question d’une manière absolue. Qu’y a-t-il de commun entre le retrait successoral et le retrait d’indivision? Rien, sauf le nom. On ne peut donc pas poser de principe général; il faut, pour chaque cas de retrait, examiner s’il opère ou non transmission de propriété ; la réponse décide la question de transcription. Nohs avons répondu d’avance en exposant les principes qui régissent les divers retraits ; il suffira de rappeler ce qui a été dit ailleurs.

DES PRIVILÈGES FT HYPOTHÈQUES

Dans le cas de retrait successoral, il est vrai qu’il n’y a point de nouvelle vente; donc il n’y a pas d’acte translatif de propriété, et, par conséquent, l’acte qui constate le retrait ne doit pas être transcrit (t. X, n° 386). Il en est de môme du retrait litigieux, il n’opère pas de revente; et là où il n’y a point d’acte translatif de propriété, il ne peut s’agir de transcription (t. XXIV, nÛS 604-606).

Reste le retrait d’indivision. Ici la décision est difficile et douteuse, parce que la nature du retrait et ses effets sont controversés. Dans l’opinion que nous avons enseignée, le retrait est sujet à transcription. En effet, il forme tantôt un achat, ce qui rend la transcription nécessaire, tantôt un partage, et, dans ce cas encore, il doit être transcrit, puisque, d’après notre loi hypothécaire, les actes déclaratifs sont soumis à la transcription aussi bien que les actes translatifs. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre qui est le siège de la matière (t. XXI, n° 348). Il y a une autre opinion, d’après laquelle il y a simplement subrogation; ce qui conduit à la conséquence que le retrait ne doit pas être transcrit (î).

1 lO bis. Il se présente encore une difficulté en matière de retrait. On suppose que l’acte de vente auquel le retrayant est subrogé n’a pas été transcrit; est-ce que, dans ce cas, le retrayant doit faire la transcription, et qu’est-ce qu’il doit transcrire ? Dans la théorie de la subrogation, la réponse est bien simple (2) . Le retrayant exerce tous les droits de celui auquel il est subrogé, comme s’il avait lui-même figuré au contrat, mais il n’a pas plus de droits que lui; si donc l’acheteur ou le cessionnaire n’a pas transcrit, le retrayant qui prend sa place ne sera pas propriétaire à l’égard des tiers; pour qu’il puisse opposer son droit aux tiers, il doit transcrire, et c’est l’acte auquel il est subrogé qu’il doit transcrire, car c’est en vertu de cet acte qu’il est propriétaire. Il ne doit pas transcrire l’acte de retrait, parce que cet acte n’est pas translatif de propriété. Il eût sans doute été utile de prescrire une publicité quelconque du

(1) Voyez, sur cette matière et en sens divers, Aubry et Rau et les auteurs qu'ils citent (t. II, p 302, notes 62-65, § 209). ■

(2) F'andin, De la transcription , t. ï, p. 158, n° 242.

retrait, pour avertir les tiers que le retrayant prend la place de celui qui figure à l’acte; mais il ne suffit pas que la publicité soit utile; pour quelle doive avoir lieu, il faut que la loi l’ordonne. Or, notre loi ne soumet à la publicité par voie d’inscription que la subrogation à une créance privilégiée ou hypothécaire (art. 5) ; elle n’exige pas la publicité des retraits. Il en résulte une anomalie : la subrogation à une créance, c’est-à-dire à un droit mobilier, doit être rendue publique ; et la subrogation à une vente immobilière ne doit être ni transcrite ni inscrite. C’est à raison de l’intérêt que les tiers ont à connaître la subrogation que Troplong enseigne que le retrait doit être transcrit ; si on ne le transcrit pas, les tiers sauront qu’il y a une vente, mais ils ne connaîtront pas le véritable acheteur, par conséquent la publicité est incomplète (i). Cela est très-vrai, mais cela ne prouve qu’une chose, c’est que la loi aurait dû prescrire la publicité de la subrogation ; elle ne l’a pas fait, c’est une lacune qu’il n’appartient pas à l’interprète de combler.