N° 7. DES ACTES DÉCLARATIFS DE DROITS RÉELS IMMOBILIERS

fOl. Notre loi hypothécaire soumet à la transcription les actes déclaratifs de droits réels immobiliers, c’est-à-dire les partages qui, dans le droit français, sont déclaratifs et non translatifs de propriété (art. 883). Dans nos coutumes de nantissement, les partages étaient dispensés des devoirs

(!) Aubry et Rau. (t. II, p. 301, note 55, § 209) supposent que l 'éminent magistrat a entendu parler des héritiers. Il n'en est rien ; Troplong parle du donateur. ’ r ® r

réfutation dans Flandin, Jje la transcription, t. I, p. 331, 468-479. Mourlon, t. I, p. 335, n° 126 * ’

de loi; ce qui paraît très-logique; eu effet, les copartageants ne deviennent pas propriétaires en vertu de l’acte de partage, cet acte ne fait que déclarer que les biens mis dans les lots des copartageants leur appartiennent dès l’ouverture de l’hérédité ; ils sont propriétaires en vertu de la loi, qui les saisit de plein droit des biens du défunt, ou en vertu de la volonté du testateur. Pourquoi rendre public un acte qui est étranger à la transmission des biens héréditaires ? Le législateur français n’a soumis à la transcription que les actes translatifs de propriété. Toutefois ce principe n’était point celui des divers projets qui ont précédé la loi de 1855, ni celui du projet de loi que le gouvernement présenta au corps législatif en 1855. Ces modifications, apportées à des projets soigneusement élaborés, prouvent qu’il y a un doute; le législateur beige l’a tranché en faveur de la publicité. Nous allons d’abord exposer le motif que l’on a donné pour justifier la publicité des partages, puis nous exposerons les objections que l’on a faites, en - France, contre cette extension du principe de publicité.

On lit dans le rapport de la commission spéciale qui a préparé le projet de loi sur le régime hypothécaire : « Les actes de partage sont simplement déclaratifs d’après une fiction de la loi civile. Toutefois, dans* la réalité des choses, ces actes produisent dans la position des copartageants un changement qui intéresse les tiers. Propriétaires, avant le partage, d’une part indivise dont ils sont les maîtres de disposer, leurs droits, parle fait du partage, se bornent à certains biens que l’acte détermine. Il importe dès lors d’emv pêcher les cessions frauduleuses que pourrait faire un héritier de sa part indivise dans la succession, alors que ses droits seraient déjà limités par un partage antérieur. »

Ces considérations justifient la loi belge. Pourquoi le législateur a-t-il remplacé la clandestinité romaine par la publicité empruntée aux coutumes de nantissement ? Dans l’intérêt des tiers. Or, les tiers sont intéressés à connaître tous les éléments de la situation immobilière de celui avec qui ils traitent. Contractent-ils avec un héritier, ils doivent savoir non-seulement qu’il a succédé au défunt de plein droit et en vertu de la loi, ils doivent savoir quels biens il

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a recueillis. Le fait de la succession n est pas rendu public,' mais la publicité du partage comble cette lacune, en ce sens que, dès qu’il y a plusieurs héritiers, il doit nécessaire ment y avoir partage, et si les cohéritiers veulent que le partage soit opposable aux tiers, ils doivent le faire transcrire. Demandera-t-on quel est cet interet des tiers et comment ils peuvent être trompés? Le rapport de la com- ' mission spéciale, que nous venons de transcrire, répond à la question, et le rapporteur de la commission du sénat, M. d’Anethan, complète la réponse. Tant que le partage n’a pas eu lieu, les cohéritiers peuvent vendre leur part indivise dans les objets héréditaires; tandis qu après le partage ils ne peuvent disposer que des biens compris dans leur lot. Si le partage n’était pas rendu public, les tiers pourraient traiter avec les héritiers, comme s’ils étaient encore en état d’indivision ; et ils seraient lésés si les héritiers pouvaient leur opposer un partage clandestin. La publicité du partage empêche cette fraude ; tant que le partage n’est pas transcrit, il est considéré, à l’égard des tiers, comme non existant : les tiers peuvent donc acheter en toute sécurité une part indivise; cet acte sera valable, en ce sens que l’acheteur aura droit à la chose si elle est mise au lot de son vendeur; ‘il a donc le droit de provoquer un nouveau partage, dans lequel il pourra intervenir pour sauvegarder ses intérêts.

102. Cela répond à une objection du rapporteur de l’assemblée nationale et législative. Ceux, dit-il, qui contractent avec un cohéritier avant le partage savent parfaitement que les droits qu’ils tiennent de lui sont conditionnels et dépendent de l’événement du partage ; et ceux qui contractent après le partage ont soin de se faire représenter cet acte (1). « Sans doute; mais si l’héritier avec lequel ils traitent leur dit qu’il n’y a point de partage, ils seront trompés ; et il faut bien, en matière de transcription, supposer la mauvaise foi, puisqu’elle n’a d’autre but que de mettre les tiers à l’abri de la fraude. C’est la publicité seule qui apprend aux tiers qu’il existe un partage; et si

(1) Vatimesnil, Rapport (Flandin, Delà transcription , t. I, p. 18, n° 21).

ce partage n’a pas été rendu public, ils n’ont pas à s’en inquiéter, puisque le partage clandestin ne peut leur être opposé.

On a fait une objection plus spécieuse. Le rapporteur de la loi française de 1855, M. De Belle yme, dit dans son rapport : « Dans notre droit, le partage est déclaratif et non pas translatif de propriété ; si ce caractère est une fiction de la loi, cette fiction n’en est pas moins la base des règles et des effets du partage ; et la changer serait porter le trouble dans les' dispositions du code Napoléon (1). » Est-il vrai que la loi belge, en prescrivant la transcription du partage, déroge au principe de l’article 883? La commission spéciale qui a proposé ce système dit tout le contraire, et il importe de le constater pour qu’on ne donne pas à la transcription du partage une signification que les auteurs de la loi n’ont pas entendu lui donner : « La commission propose de soumettre à la publicité les actes de partage, sans toutefois porter atteinte au principe de l’ article 883, qu’il importe de conserver pour prévenir les graves inconvénients résultant du principe contraire admis par le droit romain. » Comment la publicité se conciliet-elle avec l’effet déclaratif du partage? La commission répond : « Les partages ne pourront être opposés aux tiers qu après avoir été transcrits; mais, une fois transcrits, ils rétroagiront au jour de l’ouverture de la succession, en sorte que les héritiers seront censés avoir succédé seuls et immédiatement à tous les effets compris dans leurs lots respectifs. » *

On a dît encore que la transcription est inutile, que les droits des tiers créanciers sont suffisamment garantis par le droit que le code leur accorde de former opposition au partage et, par suite, d’y intervenir. Nous répondons, avec la commission du sénat, que l’une de ces garanties n’empéche pas l’autre. Les tiers auraient tort de se reposer sur la formalité de la transcription, car la publicité ne prévient pas la fraude ; ils doivent donc avoir soin de former opposition et de veiller à leurs droits, en assistant aux

(I) De Belleyme, Rapport (Troplong, De la transcription, p. 34). xxix. 8

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opérations du partage. Supposons qu’un tiers soit cessionnaire du droit indivis dun héritier dans un immeuble de l’ hérédité; il doit former opposition, afin que l’on ne procède pas au partage hors de sa présence; si, au mépris de son opposition,- les héritiers font le partage et le transcri-, vent, le créancier opposant pourra l’attaquer comme fait en fraude de ses droits. Ce droit ne rend pas inutile la publicité du partage ; en effet, c’est par les registres du conservateur que le tiers apprendra s’il y a ou non partage et si, en conséquence, il peut acheter une part indivise dans un objet héréditaire.

103. Quels partages sont soumis à la transcription? La commission spéciale répond ; les actes de partage et les actes équivalant à partage. Il faut un acte pour qu’il puisse y avoir transcription. Le partage verbal ne peut pas être transcrit ; par conséquent, les parties ne peuvent pas l’opposer aux tiers. Que faut-il décider si l’une des parties nie le partage verbal et que le juge décide que le partage a eu lieu? Le jugement devra-t-il être transcrit? Le texte de la loi ne soumet à la transcription que les jugements tenant lieu de convention ou de titres pour la transmission des droits réels immobiliers ; en faut-il induire que les jugements qui constatent l’existence d’une convention déclarative de droits réels immobiliers ’ne doivent pas être transcrits? Non; il est vrai que la transcription ne doit être faite que des actes pour lesquels la loi exige cette formalité , et elle ne l’ordonne pas pour les jugements qui constatent un partage verbal; ce qui paraît décisif. Toutefois il n’en est rien. Nous en avons déjà fait la remarque en parlant des jugements qui constatent une renonciation verbale ; la publicité des actes et jugements concernant les renonciations n’est qu’une conséquence ou une application de la règle fondamentale posée par le premier alinéa. Toute mutation immobilière et tout partage immobilier doivent être transcrits dès qu’ils sont constatés par un acte ; or, le jugement tient lieu d’acte quand la convention n’a pas été constatée par- un acte; donc le jugement doit aussi être transcrit. Cela paraissait si évident, que le projet ne faisait pas mention des jugements; et quand un membre de la

chambre proposa de les mentionner dans le texte, le rapporteur de la commission répondit que cela était inutile, puisque les jugements étaient compris dans la règle. En principe, cela est vrai; mais, dans le langage juridique, ou ne qualifie pas les jugements d 'actes entre-vifs à titre onéreux; il valait donc mieux mentionner les jugements. Seulement le législateur aurait dû formuler la disposition île manière quelle comprît les actes déclaratifs aussi bien que les actes translatifs. La rédaction est incomplète, mais l’esprit de la loi ne laisse aucun doute (1).

104* Tout partage doit être transcrit; ainsi non-seiilement les partages des successions db intestat , testamentaires et contractuelles, mais aussi les partages de communauté et de société ; le texte de la loi est applicable, ce qui est décisif. La commission du sénat a ajouté : ou les actes équipollant à partage. Quels sont ces actes? La question donne lieu à de grandes difficultés ; nous les avons exposées au titre des Successions.

Il y a un partage d’une nature toute spéciale, c’est le partage d’ascendant. Doit-il être transcrit? Il faut distinguer. Les partages d’ascendant peuvent être faits par actes entre-vifs ou testamentaires; l’article 1076 ajoute : « avec les formalités, conditions et règles prescrites pour les donations entre- vifs et testaments. » On conclut delà que le partage-donation doit être transcrit ; en effet, le code ordonne la transcription des donations immobilières; donc les partages faits sous cette forme doivent aussi être transcrits. Quant aux partages-testaments, on enseigne qu’ils ne doivent pas être transcrits, parce que les actes à cause de mort ne sont pas soumis à la transcription. Cela nous paraît douteux. Les partages d’ascendant ont un double caractère, ce sont des actes translatifs de propriété ; ainsi considérés, ils sont régis par le droit commun, et partant ils ne doivent pas être transcrits quand ils se font par testament. Mais les partages d’ascendant sont aussi des actes de partage; c’est de là qu’ils tirent leur nom. Or, comme

(1) Casier, Etudes sur la loi de 1851, p. 30, n° 13. Martou, Commentaire de la loi hypothécaire, t, I, p. 58, n° 36.

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actes de partage, ils tombent sous l’application de l’article 1er de la loi hypothécaire : ce sont des actes déclaratifs de propriété (t. XV, n°82), et, à ce titre, assujettis à la transcription. On objecte que, les partages testamentaires étant des actes de dernière volonté, on n’est pas tenu de les transcrire, puisque les dispositions testamentaires sont affranchies de cette formalité (i). L’objection ne tient pas compte du double caractère des partages d’ascendant. A quel titre les testaments sont-ils affranchis de la transcription? Comme actes de disposition ; l’article 1er de la loi hypothécaire est formel à cet égard, mais les partages d’une succession testamentaire sont soumis à la transcription, comme tout partage ; or, le partage d’ascendant tient lieu du partage que feraient les enfants ; donc il doit être transcrit comme partage. Qu’on ne se récrie pas contre l’apparente anomalie de cette décision. Il y en a bien d’autres dans cette difficile matière, et toutes tiennent au double caractère du partage d’ascendant; on ne peut pas supprimer l’un des caractères, il faut nécessairement en tenir compte; voilà comment il se fait qu’un seul et même acte, affranchi de la publicité en tant qu’acte à cause de mort, y est néanmoins soumis en tant qu’acte déclaratif de propriété immobilière.

f 05. La transcription des partages soulève d’autres difficultés, auxquelles le législateur n’a point songé quand il a mis sur la même ligne les actes translatifs et les actes déclaratifs de propriété. Nous y reviendrons en traitant de la conservation des privilèges.