La loi exige la transcription, à raison des paye

(1) Delebecque, Commentaire législatif, p. 21, n° 19. Paront, p. 382 et suiv.

(2) Martou, Commentaire de la loi de 1851, p. 62, n° 40. Troplong, De la transcription, p. 281, n° 122. Lelièvre, Rapport de la commission de la chambre des représentants (Parent, p. 115).

ments anticipés, quand ils sont, constatés dans le bail. lise peut que des payements pareils se fassent pendant le cours du bail, ou que le bailleur cède les loyers ou fermages non échus pour se procurer des fonds dont il a besoin. Ces actes seront-ils soumis à la transcription? La négative est certaine, le silence de la loi décidant la question. En effet, les loyers et fermages sont une dette personnelle, et partant, un simple droit de créance pour le bailleur, donc un droit mobilier, et les droits mobiliers restent en dehors de la loi hypothécaire. C’est par exception que la loi soumet les baux à la transcription ; cette exception est de stricte interprétation et elle n’est établie, à raison des payements anticipés, que lorsque l’acte de bail les constate. Lors donc que ces payements se font dans le cours du bail, on se trouve en dehors du texte, et sans loi qui l’ordonne, il ne peut être question de transcription. Quant à la cession des loyers et fermages, c’est la cession d’une créance, donc un acte translatif d’un droit mobilier, non sujet, comme tel, à la transcription. L’article 3, qui établit une publicité spéciale pour les créances hypothécaires ou privilégiées , n’est pas non plus applicable, car cette disposition suppose un privilège sur des immeubles, comme nous le dirons plus loin.

On avait proposé, lors de la discussion, par voie de pétition, d’étendre la publicité aux quittances de loyers non échus qui seraient payés par anticipation ou cédés pendant le cours du baü. Cette proposition a fait l’objet d’un rapport spécial de la commission de la chambre des représentants (1). La commission a craint qu’en ordonnant la transcription de ces actes, la loi ne légitimât des conventions qui sont presque toujours faites en fraude des tiers. Cela décide la question de transcription, laquelle, du reste, n’est pas douteuse. Reste à savoir si ces actes peuvent être opposés aux tiers. Le rapporteur se prononce pour la négative en invoquant la doctrine et la jurisprudence. Martou, dans son excellent commentaire, remarque que cette opinion est loin d’être généralement suivie; il cite des

(1) Parent, Documents , p. 373 et suiv. '

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auteurs et de nombreux arrêts qui décident, au contraire, que les payements anticipés faits soit en vertu de l’acte, soit postérieurement, ainsi que les cessions de loyers, sont valables lorsque ces conventions sont faites de bonne foi. Le commentateur se range, du reste, à l’avis de la commission (1). Nous préférons l’opinion qui a prévalu dans la jurisprudence, et qui est enseignée par Duvergier et Troplong.

Les fruits, dit-on, appartiennent au propriétaire (art. 520), donc à l’acquéreur quand ils sont pendants ou dus lors de son acquisition, et par la même raison au créancier hypothécaire qui a un droit dans la chose et par conséquent dans les fruits à titre d’accessoire. Sans doute, il en est ainsi quand le propriétaire a encore son droit aux fruits, mais il peut en disposer ; la disposition qu’il en fait est un acte translatif d’un droit mobilier, et un acte pareil est opposable aux tiers, sans aucune forme de publicité, sauf la signification au débiteur, quand il s’agit d’une créance. Une vente mobilière est valable entre les parties et à l’égard des tiers, par la seule perfection du contrat; l’acheteur peut donc opposer son droit aux tiers. C’est le principe du code civil (art. 1138), auquel il n'est pas dérogé par la loi hypothécaire. Par application de ce principe, il faut décider que le cessionnaire des loyers et fermages qui représentent les fruits peut opposer sa cession aux tiers ; par identité de raison, les payements anticipés que fait le preneur sont valables entré les parties et à l’égard des tiers. La jurisprudence y ajoute une condition, c’est qu’en cas de fraude, les tiers acquéreurs ou créanciers hypothécaires peuvent attaquer ces actes : -c’est le droit commun. Mais la fraude est une exception, et on ne peut pas transformer l’exception en règle, en présumant la fraude.

Objectera-t-on que la question est. préjugée et décidée par le rapport de la commission? Nous répondrons que les rapports des commissions sont sans doute une autorité, mais ce n’est qu’une autorité doctrinale; quant à la chambre, elle a rejeté la proposition faite par le pétitionnaire

(i) Mai’tou, Commentaire de la loi de 1351, p. 64, n° 42,

de soumettre à la transcription les payements et cessions de loyers postérieurs au bail; elle n’a pas décidé que ces payements et cessions ne pouvaient être opposés aux tiers, La question reste donc entière. .

Autre est la question de savoir si la chambre a bien fait de rejeter la proposition faite par le pétitionnaire de soumettre à la publicité les payements anticipés et les cessions de loyers. La raison donnée par le rapporteur n’est pas déterminante. Prescrire la transcription dune convention, ce n’est pas légitimer ni valider cette convention ; la publicité la porte à la connaissance des tiers intéressés, sauf à eux à l’attaquer si elle est nulle : la transcription ne couvre pas la nullité. Et il suffit que ces stipulations intéressent les tiers pour que la loi eût dû ordonner de les rendre publiques, comme elle l’a fait pour les baux qui corn tiennent quittance d’un payement anticipé de trois ans de loyer. C’est ce qua fait la loi française de 1855 (i).

121. Il reste un doute qui est une objection très-sérieuse contre la doctrine consacrée par la jurisprudence. Nous avons enseigné, conformément à la jurisprudence, que lantiGhrésiste ne peut opposer aux tiers son droit de rétention et de jouissance ; et nous venons de dire, avec la jurisprudence, que la cession de loyers ou de fermages peut être opposée aux tiers. Cela n’est-il pas contradictoire? Il y a une différence entre les deux conventions. Le bailleur qui cède les loyers et les fermages cède une créance qui lui appartient, puisqu’il a droit aux loyers et fermages en vertu de son bail, Cette convention est une cession de créance, valable comme telle entre les parties, et à l’égard des tiers, si elle a été signifiée ou acceptée : cette formalité tient lieu de publicité, dans le système du code, et elle est censée sauvegarder l’intérêt des tiers. Il y a donc un texte (art, 1690) qui décide la question. Il n’en est pas do même de l’antichrèse. C’est le propriétaire d’un fonds qui

(I) L’article 2, n° 5, ordonne la transcription de toutes cessions on quittances d’une somme équivalente à trois années de loyers ou de fermages non échus; puis la loi décide que, jusqu’à leur transcription, ces cession» ou quittances ne pourront être opposées aux tiers qui ont des droits sur l’immeuble et qui les ont conservés, en se conformant aux lois, Comparez qn arrêt de Caen, du 21 décembre 1874 (Dalloz- 187Ô, 2, 81).

140 ttus PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

en cède la jouissance à son créancier. Ici l’on peut appliquer ce que Martou dit du droit aux fruits. Les fruits à percevoir appartiennent au propriétaire comme accessoire du sol; en dormant le fonds à antichrèse, il ne cède pas un droit dans la chose à l’antichrésiste, il lui permet seulement de percevoir les fruits; si ensuite il aliène le fonds, ou s’il le grève d’une hypothèque, le conflit s’élève entre un créancier qui n’a pas de droit dans la chose, et des tiers qui ont un droit dans le fonds et, par conséquent, dans les fruits. Lequel doit l’emporter ? Le créancier antichrésiste ne gagne les fruits qu’en les percevant. Les fruits attachés au sol ou les fruits à venir restent la propriété du propriétaire du fonds, donc celui-ci en a pu disposer en aliénant le fonds ou en le démembrant. L’antichrésiste n’a qu’un droit de créance contre le débiteur, tandis que l’acquéreur et le créancier hypothécaire ont un droit dans la chose ; ceux-ci doivent donc l’emporter sur l’antichrésiste.

SECTION II. — Quels actes doivent être transcrits.

122. Tous actes, dit la loi hypothécaire, quand ils sont translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers, ainsi que les baux déterminés par la loi. Cela veut-il dire que les actes antérieurs à la loi nouvelle doivent être transcrits aussi bien que les actes postérieurs? Nous avons examiné la question en traitant de la non-rétroactivité des lois (t. I, n° 220). La négative est admise par tout le monde, seulement on a eu tort d’invoquer, dans la discussion de la loi Hypothécaire, le principe de l’article 2, d’après lequel la loi n’a point d’effet rétroactif. Ce que l’on aurait pu dire, c’est qu’il y a une rétroactivité morale qui ne vaut guère mieux que la rétroactivité légale. Ceux qui ont acheté des immeubles sous l’empire du code civil, sont devenus propriétaires à l’égard des tiers, par le seul effet du contrat. Si on les avait assujettis à la formalité et aux frais de la transcription, on aurait porté atteinte, non pas à un droit légalement acquis, mais à une position que les parties contractantes ont dû croire définitivement acquise ; on n’aurait pas lésé un droit, mais on aurait blessé des intérêts,