QUELS ACTES DOIVENT ÊTRE TRANSCRITS

des convenances. Or, le législateur, qui est l’organe des intérêts de tous, doit éviter de les heurter. Voilà pourquoi, dans le passage dJune législation ancienne à une législation nouvelle, il y a des mesures de prudence à prendre, afin de ne pas exciter des mécontentements. Les lois nouvelles ont déjà de la peine à pénétrer dans les mœurs ; il suffit qu’elles nécessitent des frais, comme la loi de transcription, pour indisposer les esprits, alors que le devoir du législateur est de les concilier. Aussi les lois sur la transcription ont-elles toujours ménagé les intérêts nés sous l’empire des lois anciennes; la loi de messidor an ni, la loi de brumaire an vii, déclaraient expressément que les ventes antérieures à la loi nouvelle seraient régies par les lois anciennes. Il en est de même de la loi française du 23 mars 1855 (art. 11) (i).La loi belge ne se prononce pas sur ce point ; ce silence s’explique par l’opinion qui régnait dans les chambres, que la transcription ne pouvait être appliquée aux actes antérieurs, sans violer le principe de la non-rétroactivité. C’était une erreur, mais l’erreur même marque la volonté du législateur. Nous ajouterons qu’il eût été bon de formuler cette volonté dans la loi. La discussion n’est pas la loi, alors même que c’est le rapporteur ou le ministre qui en expose le sens ; c’est une grande autorité, mais le texte seul oblige. On l’oublie trop souvent, en se contentant d’explications. En matière de législation, il faudrait toujours se rappeler le bon mot de Talleyrand : S’il y a des choses qui vont sans dire, elles vont encore mieux en les disant.

15ÎÎJ. La loi française de 1855 porte que les dispositions de la loi nouvelle sur la transcription ne sont pas applicables aux actes ayant acquis date certaine et aux jugements rendus avant le 1er janvier 1856. Leur effet, dit l’article 2, est réglé par la législation sous l’empire de laquelle ils sont intervenus. Le principe, tel qu’il est formulé par la loi française, est aussi applicable à la loi belge, sauf la disposition qui ne rend la nouvelle loi obligatoire, en ce qui concerne la transcription, qu’à partir du 1er janvier

(1) Troplong, De la transcrtytion, p. 520, noe 345 et 3%w.

142 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

1856, bien qu’elle eût été publiée le 23 mars : c’est une mesure de faveur qui déroge à la rigueur des principes ; il va sans dire quelle n’est pas applicable en Belgique. Il n’en est pas de même de la question de savoir quels sont les actes antérieurs à la loi nouvelle qui sont dispensés de la publicité; il faut, d’après la loi française, qu’ils aient date certaine de leur antériorité. C’est une application de l’article 1328. J’oppose un acte de vente à un tiers, et je prétends que eet acte ne doit pas être transcrit parce qu’il est antérieur à la loi du 16 décembre 1851. Je dois prouver cette antériorité; or, à l’égard des tiers, la date ne résulte que des faits déterminés par l’article 1328. Il ne suffit donc pas que je produise un acte sous seing privé portant une date antérieure à la publication de la loi nouvelle ; il faut que l’acte ait reçu date certaine conformément à l’article 1328. A défaut de date certaine, l'acte tombe sous l’application de la loi nouvelle.

SECTION III. — Formalités de la transcription.

§ I®r. Quels actes sont admis à la transcription .

f $4. L’article 2 de la loi hypothécaire porte ; « Les jugements, les actes authentiques et les actes sous seing privé reconnus en justice, ou devant notaire, seront seuls admis à la transcription. Les procurations relatives à ces actes devront être données dans la même forme., » Il suit de là qu’en principe les actes authentiques seuls sont admis à la transcription, car si la loi permet de transcrire des actes sous seing privé, c’est à la condition qu’ils soient transformés en actes authentiques par la reconnaissance qui en est faite en justice ou par-devant notaire. Pourquoi la loi n’admet-elle pas à la transcription les actes sous seing privé? C’est une grave dérogation au code civil, lequel met sur la même ligne les actes sous seing privé et les actes authentiques, notamment en matière de vente; aux termes de F article 1583, la vente peut être faite par acte authentique ou sous seing privé. Si je puis vendre par acte sous seing privé, pourquoi la loi me défend-elle de transcrire cet

acte? La transcription n’est que la copie' de l’acte qui constate la convention. Si la loi permet aux parties de contracter sous seing privé, pourquoi leur défend-elle de rendre l’acte public? C’est déroger à l’article 1583, en ce qui concerne les ventes immobilières et pour tous les actes soumis à la transcription. Les parties peuvent, à la vérité, traiter sous seing privé; mais comme leurs conventions n’auraient aucun effet à l’égard des tiers, puisque l’acte ne pourrait être transcrit, elles sont forcées de faire dresser un acte authentique des ventes et de tout acte translatif ou déclaratif de droits réels immobiliers, ainsi que des baux dépassant neuf ans ou contenant quittance de trois ans de loyer. Quels sont les motifs de cette dérogation au code civil?

Cette question a été l’objet d’assez vifs débats en Belgique et en France, et elle a été résolue en sens divers, La loi française de 1855 a maintenu le principe du code civil, en permettant aux parties de faire transcrire les actes sous seing privé; tandis qu’en Belgique on a dérogé au code civil en exigeant des actes authentiques pour la transcription, Lequel des deux systèmes est le meilleur? En théorie, il n’y a pas de doute, c’est le principe de l'authenticité qui répond le mieux au but de la transcription. Le législateur a prescrit la publicité des transmissions immobilières afin de consolider le droit de propriété, en mettant les tiers acquéreurs à l’abri de toute éviction et en donnant aux tiers créanciers hypothécaires une garantie de la stabilité de leurs droits. Pour assurer et consolider les droits d§s tiers, le fait matériel de la transcription ne suffit point, il faut avant tout que les actes que l’on transcrit soient stables et, autant que possible, inattaquables. Or, il est certain que les actes authentiques présentent seuls cet avantage, Ils font foi par eux-mêmes, tandis que les actes sous seing privé ne font foi que lorsqu’ils ont été reconnus ou vérifiés en justice; il suffit de dénier l’écriture ou la signature d’un acte sous seing privé pour qu’il cesse de faire aucune foi ; dans ce çâs, il s’engage un procès long et’ chanceux pour vérifier l’écriture et la signature. Est-ce consolider la pro- ■ priété que de la faire dépendre d’un acte qui par lui-même ne fait aucune foi et qu’il est si difficile de maintenir quand

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

il est attaqué? Ce n est pas tout. Les conventions translatives ou déclaratives de droits réels immobiliers sont des contrats synallagmatiques , ainsi que les baux, dont les actes qui les constatent sont soumis aux formalités du double et de la mention du double (art. 1325). C’est une nouvelle source de procès et, partant, une nouvelle cause d’instabilité. Enfin la transcription se fait pour donner aux tiers la connaissance exacte et complète de la situation immobilière de celui avec lequel ils traitent; voilà pourquoi la loi veut que les actes soient transcrits en entier. Cela suppose que les actes sont rédigés avec clarté et avec intelligence. Faut-il demander si les écrits dressés par les parties, ou par des premiers venus se disant agents d’affaires, offrent des garanties d’une bonne rédaction ? On peut médire des actes notariés tant que l’on voudra, toujours est-il qu’ils sont généralement mieux faits que les actes sous seing privé. Ils réunissent donc à tous égards les caractères que doit avoir un acte destiné à éclairer les tiers et à consolider la propriété immobilière (i).

Voilà ce que dit la théorie. Sur le terrain pratique, notre question devient très-douteuse. La loi nouvelle déroge au code civil ; or, on ne change une loi ancienne que lorsque celle-ci a donné lieu à des inconvénients, quand l’expérience en a révélé les défauts. Lorsque la loi hypothécaire a été discuta, la Belgiquè était régie depuis un demi-siècle par le code civil; les transactions. immobilières se faisaient par actes sous seing privé : ces actes ont-ils compromis les intérêts des parties contractantes ou des tiers? Si ceux-ci se sont trouvés lésés, c’est par le défaut de publicité, ce n’est pas parce que les ventes se faisaient par actes sous seing privé. Ce sont des praticiens qui, dans le sein de la chambre des représentants, ont attaqué l’innovation que la loi hypothécaire apportait au code civil. On craint les procès, disaient les avocats; eh bien, l’expérience atteste que les dénégations d’écritures sont très-rares ; on peut aussi s’inscrire en faux contre un acte authentique, mais il ne

(1) Discours de M. Tesch, ministre de la justice (Parent, p. 224, 225). Martou. Commentaire de la loi de 1851, p. 132, n° 104.

faut pas conclure du droit au fait ; et, en fait, les actes sous seing privé ne donnent pas lieu à plus de procès que les actes notariés (i).

Nous faisons nos réserves contre ces allégations : l’expérience que l’on invoquait contre la loi nouvelle ne pouvait se faire sous l’empire d’une loi qui ne prescrivait pas la publicité des actes, sauf dans les cas assez rares où l’acquéreur procédait à la purge. L’expérience se fera en France, où la loi de 1855 a maintenu le système du code civil. Si le législateur français s’est prononcé en faveur des actes sous seing privé, c’est en grande partie à raison du respect que l’on professe en France pour le code Napoléon (2). Nous l’admirons aussi, mais il ne faut pas que l’admiration devienne une idolâtrie qui arrête tout progrès. Les faits constateront si la loi française a eu raison d’admettre à la transcription les actes sous seing privé.

f$5. La loi admet d’abord à la transcription les jugements. Ce sont des actes authentiques; c’est donc une application du principe de la loi. Quels sont les jugements qui peuvent être présentés au conservateur des hypothèques pour être transcrits? Le mot jugements a été inséré dans l’article 2, sur la proposition de la commission du sénat, à la suite du changement de rédaction que l’on avait fait à l’article 1er, en y ajoutant les jugements tenant lieu de conventions ou de titres ; ce sont ces mêmes jugements que la loi admet à la transcription (3). Il faut donc interpréter l’article 2 par l’article 1er, dont il n’est que la mise à exécution.

C’est d’après ce principe qu’il faut décider la question de savoir si l’on peut admettre à la transcription les jugements avant qu’ils soient passés en force de chose jugée. Une circulaire du ministre des finances du 22 mai 1852 répond que F affirmative n’est pas douteuse ; elle invoque l’intérêt de celui qui a obtenu le jugement de le transcrire le plus

(1) Jullien, séance de la chambre du 30 janvier 1851 (Parent, p. 212). . Moreau, séance du 31 janvier (Parent, p. 219).

(2) Voyez le Rapport de M. De Belleyme, qui discute très bien la question (Troplong, De la transcription, p. 35-42).

(3) D’Anethan, Rapport (Parent, p. 399).

146 des Privilèges et hypothéqués.

tôt possible, puisque, avant la transcription, l’acte qui doit être transcrit ne peut pas être opposé aux tiers, La question est cependant controversée (1); et, à notre avis # la solution n’est pas aussi évidente que le dit la circulaire ministérielle. Nous croyons que la loi la tranche dans un sens contraire, L’article £ détermine les caractères extérieurs que doivent avoir les actes soumis à la transcription j ainsi il dit que lés actes doivent être authentiques ou sous seing privé reconnus. Mais la loi né dit pas quels sont ces actes 5 c’est l’article 1er qui décide quels actés doivent et, par conséquent, peuvent être transcrits; il faut que ce soient des actes translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers ou des baux excédant neuf années ou contenant quittance d'au moins trois années de loyer. Il en est de même des jugements. Quels jugements peuvent être transcrits? Ceux qui doivent l’être d’après l’article 1èr; donc les jugements passés en force de chose jugée tenant lieu de conventions Ou de titres. Vainement dit-on qu’il n’y avait aucune raison d’exiger que le jugement soit passé en force de chose jugée,- puisque dès qu’il y a un jugement il y a tm acte, Martou en conclut que les mots passés efi force dé chose jugée ont été insérés dans la loi par inattention. Qu’importe? Ils s’y trouvent, et l'interprète ne peut pas les effacer ; il est enchaîné par le texte,- et il doit décider que le jugement ne tient lieu de 'convention ou de titre, et que, par suite, il ne doit et ne peut être transcrit que lorsqu’il a acquis l’autorité de chose jugée. Il y a d’ailleurs un motif. Quel est le but de la transcription? C’est de rendre publics les actes ou jugements qui constatent une mutation immobilière. Pour qu’un jugement doive et puisse être transcrit, il faut donc qu’il présente le même caractère d’irrévocabilité que l’acte notarié. Cet acte est définitif, le notaire ne peut ni le modifier ni le révoquer. En est-il de même du jugement? Non, tant qu’il n’est pas passé en force de chose jugée ; car d’un instant à l’autre il peut être anéanti par l’appel ou par l’opposition. On objecte que l’acte doit

(1) Delebecque (nff 29), Casier (ri® 35) eft Martou (t. I,: If® &)&> èé prtfm>èceut en faveur de la circulaire. Ciees (t.- 1, n1» 40 bis et suîv/t est d’Sfi am contraire,

être transcrit, bien qu’il constate une convention conditionnelle. L’objection confond Y acte, c’est-à-dire l’instrument, l’écrit, avec la convention ; la convention peut être conditionnelle, mais l’acte ne l’est jamais. Il n’y a jamais deux actes pour une convention; donc, dès qu’il y a un acte, il doit être transcrit, quand même la convention serait conditionnelle; tandis qu’il y a très-souvent deux décisions judiciaires, dont la première est anéantie par cela seul qu’elle est remise en question par f effet de l’appel ou de l’opposition. Il est donc très-logique de ne transcrire que la décision définitive, la seule, après tout, qui tienne lieu de convention ou de titre; la seule, par conséquent, qui puisse être opposée aux tiers.

126. La loi admet, en second lieu, à la transcription les actes authentiques. Elle entend par là les actes notariés. En effet, il s’agit d’actes constatant des conventions translatives ou déclaratives de droits réels immobiliers, telles que des donations, des ventes ou des partages d’immeubles. Or, les notaires seuls ont le droit de recevoir les conventions auxquelles, comme dans l’espèce, les parties doivent donner l’authenticité (loi du 25 ventôse an xi, art. 1er). Telle est la règle; il peut y avoir des exceptions, mais il faut pour cela des lois formelles, car le législateur seul a le pouvoir de déterminer les attributions des officiers publics chargés d’instrumenter.

Le code de procédure (art. 54) donne au juge de paix le droit €le dresser procès-verbal des arrangements que prennent les parties qui comparaissent devant lui en conciliation. Si ces arrangements contiennent une convention soumise à la transcription, le procès-verbal dressé par le juge de paix sera-t-il admis comme acte authentique? L’ affirmative est certaine, car le juge de paix est un fonctionnaire public chargé par la loi de recevoir les conventions des parties qui doivent se présenter en conciliation devant lui ; on peut donc appliquer au procès-verbal qui contient leurs arrangements la définition que l’article 1317 donne de l’acte authentique; ce qui est décisif. Il y a cependant un motif de douter dans ce qu’ajoute l’article 54 : « Les conventions des parties insérées au procès-verbal ont force d’obligation

US DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

" privée. « Cela veut-il dire que le procès-verbal est assimilé à un acte sous seing privé? Non; la loi, comme nous l’avons dit ailleurs, entend dire que le procès-verbal n’a pas force exécutoire ; c’est donc un acte authentique, mais destitué d’un des avantages que présente l’acte notarié. Or, la force exécutoire de l’acte est indifférente quand il s’agit de le transcrire; ce qui importe, c’est que l’acte fasse foi comme authentique, et ce caractère ne saurait être contesté au procès-verbal de conciliation (t. XIX, n° 104) (1).

Il y a même un fonctionnaire administratif auquel la loi confère le droit de recevoir certaines conventions; d’après la loi du 8 mars 1810 sur l’expropriation (art. 12), les préfets, remplacés en Belgique par les gouverneurs, peuvent recevoir les actes de cession volontaire consentis par les propriétaires expropriés. Ces actes sont rédigés dans la forme des actes d’administration, et minute en reste déposée. dans les archives du gouvernement provincial. Ils sont authentiques, puisqu’on peut leur appliquer la définition de l’article 1317 : c’est un officier public qui les passe, il a le droit d’instrumenter dans l’espèce, et nous supposons que l’écrit est rédigé avec les solennités requises. Il suit de là que ces actes sont admis à la transcription (i).

V£7. Enfin la loi reçoit à la transcription les actes sous seing privé reconnus en justice ou devant notaire. Nous avons dit ailleurs ce que l’on entend par actes reconnus en justice. Il ne suffit pas que, dans le cours d’un procès, l’une des parties reconnaisse un écrit par acte d’avoué, il faut l’intervention de la justice, c’est-à-dire un jugement qui donne acte de la reconnaissance. C’est ce que l’article 2123 appelle une reconnaissance ou vérification faite en jugement. La reconnaissance volontaire et la vérification, à défaut de reconnaissance, donnent lieu à une procédure qui est réglée par le code judiciaire (code de proc., art. 193 et suiv.). Si le défendeur reconnaît l’écrit, dit l’article 194,1e jugement en donnera acte au demandeur ; si le défendeur ne comparaît pas, il sera donné défaut, ce qui se fait encore par jugement, et l’écrit sera tenu pour reconnu. Lorsque le

(1) Martou, Commentaire delà loi de, 1851, p. 139, n° 109

défendeur dénie la signature à lui attribuée, ou déclare ne pas reconnaître celle attribuée à un tiers, la vérification t s’en fait dans les formes tracées par le code de procédure, et c’est un jugement qui déclarera que l’écrit est reconnu (i).

Il suit de là que la reconnaissance faite devant le juge de paix, siégeant en conciliation, ne serait pas admise à la transcription. En effet, ce n’est pas une convention constatée au procès-verbal, et ce n’est pas un jugement, puisque le magistrat conciliateur ne rend pas de jugement ; donc cette reconnaissance ne se trouve pas dans les termes de l’article 2, et ces termes sont restrictifs : sont seuls admis à la transcription, dit la loi, les actes qu’elle énumère.

128. La loi place sur la même ligne la reconnaissance faite devant notaire. Cette reconnaissance donne lieu à quelques difficultés. Il s’agit de transformer un acte sous seing privé en acte authentique ; il faut donc que le notaire reçoive l’açte par lequel les parties reconnaissent devant lui l’écrit quelles lui présentent, c’est-à-dire déclarent quelles ont consenti les conventions qui s’y trouvent rapportées. Faut-il que l’acte dressé par le notaire contienne la copie de l’acte sous seing privée A notre avis, oui; ce n’est qu’à cette condition qu’une écriture privée devient une écriture authentique, dans le sens de l’article 2 de la loi hypothécaire. On enseigne cependant qu’il suffit d’une mention sommaire des éléments essentiels de l’acte (2). Cela nous paraît douteux. C’est l’acte de reconnaissance qui est transcrit ; il faut donc que cet acte reproduise intégralement les conventions arrêtées par les parties et consignées dans l’écrit sous seing privé, sinon le but de la loi n’est pas atteint, car elle veut que l’acte soit transcrit en entier ; et, l’acte, dans l’espèce, c’est l’écrit sous seing privé revêtu des formes de l’authenticité.

Nous avons dit ailleurs qu’un acte de dépôt ne suffisait point. L’opinion contraire est généralement admise. Il faut

(1) Delebecque, Commentaire législatif, p. 53, nü 50. Casier, Eludes , p. 53, n° 42. Cloes, Commentaire , t. I, p. 66, nüS 131 et 132. Martou, Commentaire, t. I, p. 141, n° 113.

(2) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p. 143, nü 116.

DES PRIVILÉGIES ET HYPOTHÈQUES

s’entendre. La loi veut que l’acte sous seing privé, pour être admis à la transcription, soit reconnu devant notaire; or, un simple acte de dépôt n’implique pas de reconnaissance; il n’a pour objet, comme tout dépôt, que la garde et la conservation de l’écrit. Si, en déposant l’acte chez un notaire, les parties le reconnaissent, l’acte est tout ensemble un acte de dépôt et un acte de reconnaissance ; et, par conséquent, il sera admis à la transcription. Faudra-t-il, dans ce cas, que l’écrit soit relaté en entier, dans l’acte dressé par le notaire? Si l’écrit est annexé à l’acte de re- ‘ connaissance et placé parmi les minutes du notaire, la copie de l’écrit est inutile, l’écrit original qui est annexé à l’acte en tient lieu. L’acte de dépôt, dans ces conditions, sera un acte de reconnaissance et, à ce titre, admis à la transcription (i). 11 reste vrai de dire qu’il y a une différence essentielle entre le dépôt et la reconnaissance : le dépôt peut être fait par l’une des parties, tandis que la reconnaissance doit nécessairement émaner des deux parties contractantes; c’est donc une nouvelle convention destinée à transformer la première, en lui imprimant le caractère d’authenticité. De là suit que l’acte de dépôt ne vaudra reconnaissance que s’il: a été fait par les deux parties.

129. Les actes sous seing privé antérieurs à la loi hypothécaire sont admis à la transcription sans avoir été reconnus. Cela a été dit, lors de la discussion, par le rapporteur de la commission de la chambre des représentants, en réponse à une interpellation de M. de Theux (2). Ces actes ne doivent pas être transcrits, comme nous l’avons dit plus haut (n° 122). Les conventions constatées par des actés sous seing privé, antérieurement à la loi nouvelle, ont transféré la propriété à l’égard des tiers ; elles sont assimilées à des actes transcrits; on devait, par conséquent, permettre aux parties intéressées de les faire transcrire. C’est pour mettre les parties à même de profiter du bénéfice de leurs droits acquis que la loi dü 3 septembre 1851 a ôté portée ; elle est ainsi conçue : « Dans les deux mois

(1) Troplong, Hypothèques , n° 506. Martou, Commentaire, t. I, p. 143, 1 1T *

(2) Séance du 25 février 1851 (Parent, p. 378j.

qui suivront la publication de la présente loi, les actes sous seing privé, translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers, et ceux portant bail d’immeubles, qui ne sont pas enregistrés, pourront être soumis,- sans amende et moyennant payement du droit simple, à cette formalité, ainsi qu’à celles du timbre et de la transcription. « Pourvu que ces actes aient été enregistrés, et que par là ils aient acquis date certaine de leur antériorité à la loi hypothécaire, ils peuvent encQre être transcrits depuis la publication de la loi nouvelle, par la raison qu’en a donnée M. Lelièvre : il y a droit acquis, dans l’esprit de la loi hypothécaire, la propriété est transférée à l’égard des tiers , la transcription de l’acte antérieur n’a donc plus pour objet de transférer la propriété à l’égard des tiers, elle n’a qu’un but de publicité; elle apprend aux tiers que la propriété est transférée, à leur égard, depuis la date de l’enregistrement (1).

130. L* article 2 de la loi hypothécaire ajoute : «.Les procurations relatives à ces actes devront être données dans la même forme. » D’après l’article 1985, «le mandat peut être donné ou par acte public, ou par acte sous seing privé, même par lettre ». Pourquoi la loi veut-elle que les procurations relatives aux actes soumis à la transcription soient authentiques ? M, Lelièvre répond dans un premier rapport supplémentaire : « La loi exige que la volonté des parties soit manifestée par acte irrécusable, dont l’existence ne puisse être méconnue. Ce mandat, d’ailleurs, doit participer de la nature de l’acte auquel il est relatif, et, par conséquent, il est indispensable qu’il soit revêtu, comme ce dernier, du caractère authentique, qui seul assure sa sincérité d’une manière incontestable (2). » C’était une simple opinion énoncée par le rapporteur ; la commission du sénat crut que mieux valait formuler le principe dans la loi (3). Dans son rapport sur les amendements adoptés par le sénat, M. Lelièvre dit que le principe n’est point douteux, que Merlin déjà l’avait enseigné en termes énergiques qu’il croit devoir rapporter. Nous ferons de même. Merlin est

(1) Martou, Commentaire, t. I, p 144, n° 119.

(2) Lelièvre, Rapport (Parent, p. 187)

(3) D’Anethan, Rapport (Parent., p. 399). Martou, t. I, p. 145, n«120.

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

un peu négligé parles jeunes lecteurs ; il se fait vieux, mais ce vieux est de beaucoup supérieur aux modernes :

« La forme du mandat est nécessairement subordonnée à la forme essentielle de l’acte qu’il a pour objet ; et si cet acte est de nature à exiger, pour sa perfection, l’intervention d’un officier public, il faut également qu’un officier public intervienne dans le mandat. L’article 933, qui exige l’authenticité de la procuration pour l’acceptation du donataire, ne doit pas être considéré comme une exception à la prétendue disposition absolue de l’article 1985, mais comme une application de cette règle de- bon sens, que la procuration étant le principe de l’acte et s’identifiant essentiellement avec lui, elle ne peut pas être faite sous seing privé, alors que l’acte lui-même ne peut être fait qu’en forme authentique (î). »

131. Une circulaire ministérielle du 22 mai 1852 n’a tenu aucun compte de cette forte argumentation ; elle admet que la transcription peut avoir lieu, quoique le mandat soit verbal. Le motif qu’elle allègue est encore plus étrange que la doctrine : c’est seulement quand les parties donnent la procuration par écrit, qu’elles doivent en faire dresser un acte authentique ; mais elles sont libres de donner un mandat verbal, aux termes de l’article 1985. Voilà une opinion, disons mieux, une erreur qu’il suffit d’exposer pour la réfuter. Quoi! la loi ordonne que la convention soit constatée par un acte authentique, si les parties veulent la faire transcrire ; et un des éléments essentiels de la convention, le consentement de l’une des parties, pourrait se donner sans forme aucune ! C’est comme si l’on disait que l’hypothèque et la donation peuvent se faire verbalement. Inutile d’insister (2).

132. Faut-il appliquer à l’autorisation maritale ce que la loi dit des procurations? La question est controversée. Un de nos meilleurs auteurs se prononce pour l’affirmative, parce que, dit-il, il y a même motif de décider (3). L’analo-

(1) Merlin, Répertoire, au mot Hypothèque , sect. II, § II, art. X.

2) Martou, Commentaire, t. 1, p. 147, n" 121.

(3) Martou, Commentaire, t. I, p. 151, n° 127. En sens contraire, Casier, Etudes, p. 57, n1 * 3' 47, et Cloes, Commentaire, t. I, p. 74, nos 146 et 147.

gie est souvent un argument trompeur ; ne serait-ce pas ici le cas ? Grande est la différence entre la procuration donnée pour consentir, et l’autorisation qui couvre l’incapacité de la femme. Sans la procuration, il n’y a point de consentement, donc pas d’acte; et, partant, il n’y a pas de transcription possible; tandis que l’autorisation est étrangère à la convention, c’est une mesure de protection et un acte de puissance maritale ; sans doute la convention contractée sans autorisation peut être annulée, mais elle existe, elle produit ses effets tant qu’elle n’a pas été annulée; elle peut et elle doit donc être transcrite, quand même il n’y aurait pas d’autorisation ; à plus forte raison doit-elle l’être si l’autorisation a été donnée et si elle est seulement viciée en la forme, en supposant que la forme authentique soit requise. Nous n’entrons pas dans les détails de la controverse, elle a été traitée ailleurs (t. III, n° 119).

f 33. Jbes actes passés à l’étranger peuvent-ils être transcrits en Belgique? Un premier point est certain, c’est que la loi qui prescrit la transcription est un statut réel, qui s’applique à tous les immeubles situés sur le territoire belge, quels que soient les propriétaires de ces immeubles, Belges ou étrangers. Nous renvoyons, sur ce point, à ce quiva été dit, au premier livre, sur l’article 3 (t. I, n° 102). La forme des actes admis à la transcription est également un statut réel, car si la loi n’admet à la transcription que les actes authentiques, c’est pour consolider la transmission de la propriété immobilière. Ce n’est donc pas le cas d’appliquer la règle d’après laquelle les formes des actes se déterminent par la loi du lieu où l'acte est passé ; cette règle ne concerne que les formes instrumentaires, qui ont pour objet d’assurer la libre expression de la volonté des parties; or, l’authenticité des actes qui doivent être transcrits n’a rien de commun avec l’expression de la volonté des parties, elle a uniquement pour but de rendre stable l’acquisition de la propriété. Cela est décisif.

Reste à savoir quand un acte reçu à l’étranger sera authentique. Ici l’adage Locus régit actum reprend son empire. La loi hypothécaire l’applique aux hypothèques consenties en pays étranger; ces hypothèques sont vala-

des privilèges et hypothèques.

blés, pourvu qu’elles aient été constituées par acte authentique , mais elles n’ont d’effet en Belgique que lorsque les actes auront été revêtus du visa du président du tribunal de la situation des biens. » Ce magistrat, dit l’article 77, est chargé de vérifier si les actes réunissent toutes les conditions nécessaires pour leur authenticité dans le pays où ils ont été reçus. « Ce principe s’applique aussi aux actes soumis à la transcription qui ont été passés en pays étranger, en ce sens qu’ils sont admis à la transcription en Belgique, s’ils sont reçus d’après les lois du pays où ils ont été passés. Mais faut-il que le président y mette son visa? On admet généralement la négative. Cette formalité, diton, est requise pour que l’acte soit exécutoire; or, la transcription n’est pas un acte d’exécution forcée, c’est une simple publicité d’un acte authentique. Il suffit donc que l’acte soit authentique. Qui vérifiera si les formes prescrites par la loi étrangère ont été remplies? Est-ce le président du tribunal, conformément à l’article 77? Non, les formalités ne s’étendent pas d’un cas à un autre par voie d’analogie. Il faut donc décider que le conservateur des hypothèques doit faire cette vérification (i). Cette doctrine nous laisse quelque doute. D’abord nous n’admettons pas l'interprétation que l’on donne à l’article 77 ; à notre avis, cette disposition est étrangère à la force exécutoire de l’acte ; la formalité du visa est requise pour que l’acte soit réputé authentique en Belgique, c’est-à-dire pour que l’hypothèque existe comme acte solennel. 'Le principe établi par l’article 77 est donc que l’hypothèque n’est un acte solennel qu’en vertu du visa. Or, la transcription aussi ne peut se faire qu’en vertu d’un acte authentique. Conçoit-on qu’un acte reçu à l’ étranger vaille en Belgique pour la transcription sans visa, tandis qu’il ne pourrait pas être inscrit saùs cette formalité? Ainsi il conserverait le privilège du vendeur et il ne conserverait pas l’hypothèque d’un créancier hypothécaire? Il y aurait là une anomalie inexplicable. Sans doute les formalités ne s’étendent pas d’un cas à un

(V) Casier, Etudes, p. 56, n° 45. Martou, Commentaire, 1. 1, p. 152, n° 128.

autre; mais, dans l’espèce, il s’agit d’une seule et même formalité, car l’inscription et la transcription sont identiques, en ce sens qu’elles constituent la publicité requise pour que les droits réels immobiliers aient effet à l’égard des tiers ; qu’importe que cela se fasse par voie d’inscription ou de transcription?

En théorie, cela nous paraît incontestable. Toutefois, dans le silence de la loi, le conservateur ne pourrait pas refuser de transcrire un acte qui ne serait pas revêtu du visa du président, car il n’y a aucun texte formel qui exige cette formalité. Naît alors la question de savoir quel serait l’effet de la transcription. Dans notre opinion, elle équivaudrait à la transcription d’un acte dont l’authenticité ne serait pas établie et pourrait, par conséquent, être contestée. Les parties intéressées feront donc sagement en soumettant au visa du président les actes qu’ils veulent présenter à la transcription.

Ici s’élève une nouvelle difficulté. Le président pourraitil refuser le visa? A la rigueur, oui, car aucune loi ne lui donne mission de viser les actes soumis à la - transcription. Mais ne serait-ce pas s’attacher trop servilement à la lettre de la loi? Si l’on admet qu’un acte n’est authentique en Belgique qu’en vertu du visa, le président doit avoir qualité pour viser les actes reçus à l’étranger, sans distinguer si ces actes sont soumis à l’inscription ou à la transcription ; s’il y avait doute, ou seulement contestation sur l’authenticité de l’acte présenté au conservateur, celui-ci agira prudemmentren transcrivant, car il n’est pas juge de la validité des actes qu’il transcrit; s’il refusait sans motifs suffisants, la partie intéressée pourrait agir en justice contre lui pour le contraindre à transcrire et demander des dommages -intérêts. Ceci nous conduit à examiner quel est le droit ou le devoir du conservateur en ce qui concerne la transcription des actes qu’on lui présente.

134. Le conservateur des hypothèques doit-il transcrire tous les actes dont on lui demande la transcription? On suppose que l’acte ne doive pas être transcrit, ou qu’il ne puisse pas l’être, parce qu’il ne présente pas les conditions de forme exigées par l’article 2. La question est controver-

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

sée et la solution est douteuse. En principe, le conservateur ne doit transcrire que les actes qui , d’après la loi, doivent être transcrits et qui, d’après l’article 2, sont admis à la transcription. L’article 130 le dit implicitement : « Dans aucun cas, les conservateurs ne peuvent refuser la transcription, sous peine des dommages-intérêts des parties « (art. 2199). Cet article suppose que le conservateur refuse de transcrire un acte dont les parties ont le droit d’exiger la transcription, puisque la loi soumet le conservateur à des dommages-intérêts ; et il n’y aurait certes pas lieu à dommagesintérêts si le conservateur refusait d’opérer une transcription que les parties n’ont pas le droit de requérir. Cela prouve que le refus seul de transcrire ne rend pas le conservateur responsable. Dès lors on ne peut pas dire qu’il soit obligé de transcrire tout acte qu’on lui présente (î).

On présente au conservateur un acte translatif ou déclaratif de droits réels mobiliers : est-il tenu de le transcrire? Non, car cet acte ne doit pas être transcrit, et le conservateur ne peut pas être obligé de transcrire tous les actes qu’il plairait à une personne de faire transcrire. Le refus, d’ailleurs, ne donnerait pas lieu à responsabilité, puisqu’il ne peut résulter aucun dommage de la non-transcription d’un acte que la loi n’ordonne pas de transcrire.

On présente au conservateur un acte qui, d’après l’article 1er delà loi hypothécaire, devrait être transcrit ; mais il n’a pas les caractères voulus par la loi : c’est un acte sous seing privé, par exemple. Le conservateur doit-il le transcrire? Non, car les actes sous seing privé ne sont pas admis à la transcription. Le refus du conservateur ne le soumettrait à aucune responsabilité, puisqu’il n’en peut résulter aucun dommage.

Dans les cas que nous venons de supposer, la décision n’est pas douteuse, puisque le conservateur agit en vertu du texte de la loi. Du moment qu’il y a doute, la prudence commande au conservateur de transcrire, car ce n’est pas

(1) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p. 73, n° 50. Cloes, Com-

mentaire, 1. 1. p. 26, n° 401 * * 4. Comparez Delebecque, Commentaire, p. 37,

n° 29. Sur la doctrine française, voyez Mourlon. De la transcription, 1. 1,

lui qui est juge de la question de savoir quel acte doit être transcrit et quel acte peut l’être, c’est le tribunal ; en transcrivant l’acte, il-ne compromet aucun intérêt, tandis qu’en refusant de transcrire il. peut causer un dommage à celui qui a requis la transcription; or, l’article 130 le déclare responsable de son refus dès qu’il en résulte un dommage. Nous reviendrons sur le principe de la responsabilité, au chapitre qui est le siège de la matière.

135. 11 se peut que le conservateur transcrive un acte nul en la forme ou nul au fond. Quel sera l’effet de la transcription? La transcription ne valide pas l’acte; l’acte reste ce qu’il était. Cela est d’évidence. Si donc l’acte était nul au fond, pour mieux dire, si la convention constatée par l’acte était nulle, elle resterait nulle, et, par conséquent, il n’y aurait pas de mutation immobilière. Si l’acte était seulement nul en la forme, en ce sens qu’il ne présente pas les caractères exigés par la loi pour être admis à la transcription, la transcription serait nulle et, par suite, l’acte ne pourrait être opposé aux tiers. Mais quand la transcription sera-t-elle nulle? La loi ne prévoit pas la difficulté, elle ne prononce pas la nullité. Si on l’admet, ce ne peut être qu’une nullité virtuelle, c’est-à-dire une nullité fondée sur la volonté tacite du législateur ; et cette volonté s’induit de la nature de l’acte et de l’importance des formalités que la loi prescrit. Pour apprécier cette importance, on peut invoquer, par analogie, la disposition de la loi hypothécaire concernant la nullité de l’inscription. L’analogie est incontestable, car la publicité des hypothèques et la publicité des actes déclaratifs ou translatifs de droits réels immobiliers, ainsi que des baux, ont le même but, c’est d’éclairer les tiers sur la situation immobilière du propriétaire avec lequel ils traitent. Quant au principe établi par la loi nouvelle (art. 85), il résulte du but même que le législateur a eu en vue en prescrivant la publicité : il a voulu éclairer les tiers et les garantir ainsi de tout préjudice qui serait résulté pour eux de l’ignorance où ils sont de l’acte qui a transféré la propriété d’un immeuble. Si la transcription, quoique irrégulière, leur a appris ce qu’ils avaient intérêt de savoir, ils ne peuvent pas dire qu’ils sont lésés,

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

le but, de la publicité est atteint; partant, il n’y a pas lieu de se prévaloir de l’irrégularité de la transcription pour en provoquer la nullité. Si, au contraire, l’irrégularité est de telle nature, quelle ait induit les tiers en erreur, et si cette erreur leur a été préjudiciable, le but de la publicité est manqué; c’est dire que les tiers pourront invoquer l’irrégularité pour soutenir que la transcription est nulle, que l’acte doit être considéré comme n’ayant pas été transcrit, et, partant, qu’il ne peut leur être opposé. La question de nullité devient ainsi une question de préjudice, donc une question de fait. Il ne suffira pas que le tiers prouve que la transcription est irrégulière, il faut qu’il prouve que l’irrégularité lui a été préjudiciable (1).

Supposons que le conservateur ait transcrit un acte reçu à l’étranger, le croyant authentique, tandis qu’il ne l’était pas. La transcription est irrégulière : en résulte-t-il quelle sera nulle? Non, si l’acte transcrit faisait connaître d’une manière claire et exacte la convention qui devait être transcrite, le tiers qui consultera le registre aux transcriptions aura une connaissance complète de ce qu’il a intérêt à savoir, qu’une vente a eu lieu; si, se prévalant de l’irrégularité de la transcription, il traite néanmoins avec le propriétaire, il est de mauvaise toi ; or, les tiers coupables de fraude ne peuvent pas invoquer le défaut de transcription.

Si, au contraire, le conservateur avait transcrit l’acte de dépôt d’un écrit sous seing privé, et que la transcription ne fasse pas connaître au tiers qui consulte le registre toutes les clauses de la vente, cette publicité insuffisante induira le tiers eh erreur ; si l’erreur lui est préjudiciable, il peut se prévaloir de l’irrégularité pour demander la nullité de la transcription, car à son égard la transcription n’a pas atteint le but que la loi a eu en vue ; donc elle doit être considérée comme n’existant pas. -

Si la transcription est annulée, celui qui a fait transcrire 1 acte se trouvera en perte : aura-t-il une action en dommages-intérêts contre le conservateur? Oui, si l’irrégularité lui est imputable; ce qui arrivera rarement, car le conser-

(1) Martou, Commentaire, t. I, p. 153, n° 129.

vateur n’est tenu qu’à une chose, à transcrire l’acte qu’on lui présente. Il se peut cependant que la copie soit incomplète par sa faute ou par celle de ses commis ; dans ce cas, il sera responsable. Nous reviendrons sur le principe delà responsabilité en expliquant le chapitre qui traite de la matière.

§ II. Comment se fait la transcription?

136. La loi (art. 1er) veut que l’acte soit transcrit en entier. Ce n’est pas toujours dans cette forme que se fait la publicité; les hypothèques et privilèges sont rendus publics par la voie de l’inscription, et celle-ci ne contient que les mentions requises par la loi, mentions qui doivent être inscrites sur un bordereau, d’après lequel le conservateur fait l’inscription ; le bordereau est rédigé par celui qui requiert l’inscription. Il y a aussi des actes qui concernent les droits réels immobiliers dont la loi prescrit la publicité par voie d’inscription : telles sont les demandes en nullité d’un acte translatif1 de droits réels immobiliers, et les décisions intervenues sur ces demandes. Pourquoi la loi ne s’est-elle pas contentée d’une inscription pour la translation des droits réels immobiliers, ainsi que pour les actes déclaratifs et pour les baux? La question a. partagé les meilleurs esprits en Belgique et en France. On a dit, en faveur de l’inscription, que c’est un système moins frayeux et plus facile; les actes que l’on copie en entier sont souvent très-longs ; par suite, la publicité devient dispendieuse, ce qui peut engager les parties intéressées à ne pas transcrire, à leur grand préjudice. La transcription complète des actes a encore un autre inconvénient, elle encombre les archives du conservateur et, par conséquent, rend les recherches plus difficiles et moins sûres. Mais l'inscription présente aussi des dangers qui l’ont fait écarter en France et en Belgique. Confiera-t-on aux parties intéressées la rédaction du bordereau, leur ignorance ou l’incurie de ceux qu’ils chargent de ce soin conduira à des inscriptions irrégulières, et la nullité de l’inscription aura ce résultat désas-

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

treux que l’acquéreur ne sera pas propriétaire à l’égard des tiers; la nullité des inscriptions hypothécaires a entraîné des ruines sans nombre, la nullité des transmissions immobilières serait encore plus ruineuse. Confiera-t-on la rédaction de l’inscription au conservateur des hypothèques? Ce serait lui imposer une responsabilité effrayante et presque impossible. La transcription prévient ces dangers, et elle est d’une exécution aisée; c’est un travail matériel dont il est très-facile de constater la régularité (1).

13?. Il nous faut préciser maintenant ce que la loi entend par transcrire en entier. Le but que la loi a eu en vue en détermine la portée : elle ne veut pas d’extrait analytique, c’est-à-dire d’analyse du contrat soumis à la transcription, parce que ce résumé aurait pu induire les tiers en erreur, au lieu de les éclairer. Lors donc que le contrat qui doit être transcrit est unique, il doit être copié tel qu’il a été dressé par l’officier public qui l’a reçu , non-seulement sans y rien changer, mais aussi sans l’abréger (2). Si. l’acte sujet à transcription contenait plusieurs conventions, il ne doit pas nécessairement être transcrit pour le tout; chaque convention forme un fait juridique distinct, donc il dépend des parties intéressées de les faire transcrire séparément; elles peuvent aussi faire transcrire l’une et ne pas faire transcrire l’autre, la transcription n’étant pas obligatoire. Il se peut même que l’une des conventions ne soit pas sujette à transcription ; dans ce cas, on scindera l’acte et on ne transcrira que la convention qui, par sa nature, doit être rendue publique. Telle serait la vente d’une maison et du mobilier qui s’y trouve, avec des prix distincts pour la maison et le mobilier. Cet acte contient deux ventes, une vente mobilière et une vente immobilière ; la première ne doit pas être transcrite, la seconde seule est soumise à transcription; il est permis, dans ce cas, de scinder l’acte; on ne transcrira que la partie qui concerne la vente immobilière; en transcrivant cette partie en entier, on satisfait à la loi ;

(1) Lelièvre, Rapport (Parent, p. 107), Comparez Mourlon, De la tran- . scription, t. J, p. 439, n° 218.

(2) Troplong, De la transcription , p. 283, n° 124. Mourlon, De la transcription, 1. 1, p. 442, n° 219.

ce serait, au contraire, la dépasser et la violer que de transcrire une vente mobilière qui ne doit pas être rendue publique. De même, si une vente immobilière se faisait en plusieurs lots, chaque lot fait l’objet d’un contrat séparé, bien que le notaire ne rédige qu’un seul acte; c’est aux divers adjudicataires de faire transcrire leur acquisition, s’ils le veulent; chaque vente sera donc transcrite à part, sans que celui qui requiert la transcription soit tenu de faire transcrire les autres ventes ; ce que la loi exige, c’est que la partie de l’acte relative à la convention que l’acheteur veut rendre publique soit transcrite en entier. Tout le monde est d’accord sur ce point (1).

138. 11 suit de là que le conservateur doit transcrire, s’il en est. requis, une partie seulement d’un acte, si cette partie contient une convention distincte. Mais il pourrait et devrait refuser de transcrire un extrait analytique de l’acte qui, d’après la loi, doit être transcrit en entier. Le conservateur doit obéir à la loi, et il est responsable s’il la viole et que cette violation cause un préjudice à un tiers. Or, la loi veut que l’acte soit transcrit en entier ; "transcrire un extrait serait donc violer la loi, et si l’extrait avait induit les tiers en erreur, ceux-ci auraient une action en dommages-intérêts contre le conservateur. La question s’est présentée sous l’empire du code civil, qui prescrivait la transcription comme préliminaire de la purge ; l’article 21 81 exigeait aussi que l’acte fût transcrit en entier; il a été jugé que le conservateur pouvait refuser de transcrire un extrait analytique (2).

139. La transcription en entier présente une autre difficulté : s’il y a des pièces accessoires annexées à l’acte, telles que procurations, autorisations, ces pièces doiventelles aussi être transcrites ? La question s’est présentée devant la cour de cassation de Belgique. Elle pose en principe que les actes qui forment un élément du titre translatif de propriété doivent être transcrits lorsqu’ils sont une partie intégrante de l’acte, qui serait incomplet sans cet

(1) Martou, Commentaire ,t. I.p. 76, n° 53, et p. 75. n° 51. Casier, Etudes, p. 40, n° 24. Mourlon, De la transcription , 1. 1, p 442, n" 220.

{2) Voyez les témoignages dans Martou, Commentaire, 1. 1, p. 73, a0 50.

162 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

accessoire; mais s’il s’agit d’un document qui, quoique se rattachant à la convention, n’en est pas un élément essentiel, il ne doit pas être transcrit. Ce principe se fonde sur le texte et sur l’esprit de la loi. L’article l01' de la loi hypothécaire veut que l’on transcrive en entier les actes translatifs de propriété, donc la convention par laquelle la propriété est transférée; tous les éléments de la convention doivent donc être rendus publics; mais les pièces qui ne sont pas relatives à un élément de la convention ne doivent pas être transcrites. On a objecté contre la transcription l’encombrement qui en résulterait dans les archives de la conservation des hypothèques; c’est une raison décisive pour ne pas transcrire des documents sans lesquels la convention est complète, puisque ce serait surcharger les archives d’écrits inutiles, en ce sens qu’ils se trouvent déposés ailleurs et qu’il est libre aux parties intéressées de consulter le dépôt où ils se trouvent.

Dans l’espèce, il s’agissait de savoir si le jugement qui ordonne la vente d’immeubles appartenant par indivis à un majeur et â un mineur doit être transcrit avec l’acte d’adjudication. La cour a décidé, comme l’avait fait l’arrêt attaqué, que le jugement qui ordonne la vente ne doit pas être transcrit. C’est une mesure de protection pour le mineur, qui pourra demander la nullité de la vente si les formes protectrices exigées par la loi dans son intérêt n’ont pas été remplies. Mais ce jugement et ces formes sont étrangers à l’acte considéré comme convention translative de propriété; l’acte d’adjudication, abstraction faite du jugement qui a ordonné la vente, présente un tout complet ; le conservateur doit donc le transcrire, il n’a pas qualité ni mission de vérifier si les formalités prescrites dans l’intérêt du mineur ont été observées ; les parties intéressées qui veulent vérifier ce fait peuvent s’adresser au greffe. Quant au conservateur, il ne doit transcrire que l’acte qui opère la transmission de la propriété; or, le jugement qui ordonne la vente n’opère certes pas la mutation, et il est étranger aux conditions essentielles du contrat ; donc il ne doit pas être transcrit. C’est l’acte d’adjudication, dit la cour, qui constitue par lui-même, et indépendamment de tout autre

document, le titre. qui constate la transmission de la propriété, et ce titre seul doit être transcrit (1).

140. Faut-il appliquer aux procurations ce que la cour dit des jugements qui ordonnent la vente? Non; l'arrêt que nous venons de rapporter établit, au contraire, une différence entre ces deux faits juridiques; la cour de cassation dit que le jugement qui ordonne la vente d’un bien ne présente pas les caractères d’une procuration donnée au tuteur; c’est dire que la procuration forme un élément essentiel de la convention. La distinction est très-juridique. Quelle est la condition essentielle de toute convention? C’est le consentement; or, quand le consentement est donné par procuration , c’est là procuration qui le constate ; la procuration est donc un élément essentiel de l’acte translatif de propriété, car cet acte n’existerait pas sans le consentement. Le texte même de la loi hypothécaire confirme cette interprétation. Quand un acte reçu à l’étranger doit être transcrit en Belgique, l’article 77 veut que le président du tribunal vérifie s’il réunit toutes les conditions nécessaires pour son authenticité d’après les lois du pays où il a été passé. Cette vérification ne se borne pas à l’acte principal, elle s’étend aux procurations qui, dit l’article 77, en sont le complément.

Ce motif est décisif et répond aux objections qui ont été faites, car la question est très-controversée. La circulaire ministérielle du 22 mai 1852 la décide en sens contraire, en invoquant un arrêt de la cour de cassation rendu sur les conclusions de Merlin (2). Sans doute, dit Merlin, la transcription serait nulle si la procuration n’existait point, et l’énonciation de la procuration dans le contrat de vente ne suffirait pas pour prouver que la procuration existe. Mais cela ne prouve pas que la procuration doit être transcrite; la loi n’exige que la transcription du contrat. Oui, mais elle veut que le contrat soit transcrit en entier ; l’article 2181 l’exige, ainsi que l’article leL’ de la loi hypothécaire. Or, faut-il demander s’il y a contrat sans consen-

ti) Rejet, 1er mai 1868 (Pasicrisie, 1869, 1, 300).

(2) Merlin, Questions de droit , au mot Transcription, § III. Dans le même sens, Casier, Etudes, p. 59, n° 50. Comparez Cloes, Commentaire, t- I, p. 79, n° 157

DES PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES

tement, et s’il y a un acte complet constatant la convention, lorsque cet acte ne comprend pas la preuve du consentement? Cela décide la question, car c’est la procuration seule, dans l’espèce, qui contient la preuve du consentement. EL*3 est donc, comme dit notre loi, le compté- ■ ment de l’acte; sans la procuration, l’acte serait incomplet; partant, l’acte n’est transcrit en entier que si la procuration est transcrite en même temps que l’acte (1).

Est-il nécessaire, après cela, de répondre à Troplong, qui dit que ce n’est pas la procuration qui transfère la propriété, que c’est la vente consentie en vertu de cette procuration (2)? Nous demanderons par quel acte le consentement donné à la vente est constaté ? N’est-ce pas par la procuration? Donc la procuration est un élément essentiel de l’acte qui transfère la propriété. Troplong met sur la même ligne la procuration et les formalités de la délibération du conseil de famille et du jugement qui précèdent la vente des biens d'un mineur. C’est confondre des faits juridiques essentiellement différents. La procuration tient au consentement, dont elle est la constatation, tandis que les formalités que la loi prescrit pour l’aliénation des biens des mineurs n’ont rien de commun avec le consentement,ni avec aucun des éléments essentiels de la convention ; ce sont des garanties pour le mineur, dont l’incapable seul peut se prévaloir.

f 41. Où la transcription doit-elle se faire? La loi hypothécaire (art. 1er) veut que l’acte soit transcrit au bureau de la conservation des hypothèques dans l’arrondissement duquel les biens sont situés. Pourquoi à ce bureau plutôt qu’à tout autre? C’est dans l’intérêt des tiers; il faut qu’ils sachent à quel bureau ils doivent s’adresser pour avoir connaissance des transcriptions qui ont pu être faites , et c’est naturellement au bureau de l’ arrondissement où les biens sont situés qu’ils s’adresseront. Si la transcription se faisait dans un autre bureau, elle serait inopérante, car les tiers ne la connaîtraient pas ; il s’agit donc d’une formalité essentielle de la publicité ; elle n’existe réellement que lors-

(1) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t. I, p. 73, n° 50.

(2) Troplong, De la transcription, p. 284, nos 126 et 127.

- quelle se fait au bureau indiqué par la loi. Il faut toujours excepter la mauvaise foi de ceux qui auraient connaissance de la transcription faite à un autre bureau et qui allégueraient ensuite que la transcription est nulle ; la loi protège la bonne foi, elle ne protège pas la mauvaise foi.

Si les biens compris dans l’acte sujet à transcription sont situés dans divers arrondissements, la transcription doit se faire à tous ces bureaux, toujours dans l’intérêt des tiers (i). La prescription de la loi ne laisse aucun doute sur ce point. Le registre du conservateur doit mentionner toutes les mutations qui se font dans son ressort ; il serait incomplet et il induirait les tiers en erreur s’il ne contenait pas la transcription de l’acte qui transfère la propriété d’un immeuble situé dans le ressort du bureau. Qu’importe que cette transcription se trouve [ailleurs? Ce n’est pas à ce dernier bureau que les parties intéressées s’adressent ; ils seraient donc trompés, et le but de la publicité est précisément d’éviter qu’ils ne soient trompés.

f La transcription est une copie littérale : de quoi? Le texte de notre loi ne le dit point, mais la question n’est pas douteuse. C’est naturellement la copie de l’acte original ; mais il s’agit de savoir si la minute de cet acte doit être présentée au conservateur. La négative résulte de la loi de ventôse sur le notariat (art. 22) ; elle défend aux notaires de se dessaisir de la minute, ils ne délivrent aux parties qu’une expédition; c’est cette expédition que les parties doivent présenter au conservateur. Une copie sous seing privé ne serait pas admise, car l’acte transcrit doit être authentique; à défaut de la minute, il faut donc une copie authentique. Le code civil (art. 2148) et la loi hypothécaire (art. 83) exigent, pour l’inscription des privilèges et hypothèques, que l’on représente au conservateur l’expédition authentique de l’acte qui donne naissance au privilège ou à l’hypothèque. Il y a une raison de plus pour l’exiger en matière de transcription, c’est que l’acte doit

(l) Martou, Commentaire de la loi de 1851, t I, p. 80, n°* 55 et 55. ■ Mourlon, De la transcription, t. I, p. 104, nJ 45. Troplong, De la transcription, p. 189, n° 133.

être copié en entier, tandis que l’inscription des hypothèques et privilèges se fait sur bordereaux.

Tous les auteurs se plaignent d’une pratique notariale qui1 est en opposition avec le texte et avec 1 esprit de la loi. 11 y a des notaires, dit-on, qui n’insèrent pas dans leurs expéditions la signature des parties et se contentent de mettre à la fin de la copie ces mots : Suivent les signatures . L’illégalité est certaine. G’est l’acte entier qui doit être transcrit; or, il n’y a pas d’acte sans signature. Quimporte que les noms des parties se trouvent dans le corps de l’acte? .la loi veut que l’acte entier soit transcrit, ce qui suffit pour décider la question en droit. Autre est la question de savoir s’il y a nullité; dans notre opinion, la solution dépend de l’intérêt des tiers. C’est sans doute parce que l’absence des signatures sur l’acte transcrit n’est guère préjudiciable aux tiers, que la doctrine et la jurisprudence admettent qu’une expédition faite sans les signatures peut et doit être transcrite (î).

Il y a un cas dans lequel on ne comprendrait pas que les signatures fussent omises, c’est quand l’acte a été reçu .à l’étranger ; les signatures doivent, dans ce cas, être légalisées. La cour de Bruxelles a jugé que le conservateur avait le droit et le devoir de refuser la transcription de l’acte non légalisé, ou, “ce qui revient au même, légalisé d’une manière informe. Dans l’espèce, on avait présenté au .conservateur un acte passé en France et portant, pour toute légalisation, celle du président du tribunal; encore celle-ci . était-elle informe, car elle portait : Pour le président empêché (signé) Prosper, Qui était ce Prosper? On ne le savait point. L’acte ainsi légalisé n’avait aucune valeur en Belgique, donc il ne pouvait être admis à la transcription. Le tribunal, dont la cour adopta les motifs, dit très-bien que si les conservateurs des hypothèques ne sont pas juges de la validité des actes présentés à la transcription, il est .du moins de leur devoir, et il entre cèrtainement dans leurs attributions de les apprécier sous le rapport de leur

. (1) Voyez les autorités <lans Martou, Commentaire , t. T, p. 72, note 4?.

. Cloes,. Commentaire, 1. 1, p. 62, n° 127. Flandin, De la transcription, 1. 1. p, £74, n° 795.

caractère extérieur et des formalités à l’accomplissement desquelles leur existence matérielle est attachée. Le demandeur objectait l’article 130, aux termes duquel les conservateurs ne peuvent refuser la transcription dans aucun cas. La cour répond que cette disposition ne peut s’entendre que du refus de transcrire les actes qui, d’après la loi, peuvent seuls être admis à la transcription. Donner une autre interprétation à la loi, ce serait exposer les conservateurs à transcrire des actes informes et défectueux, des actes n’ayant aucune existence légale, comme, dans l’espèce, des actes non signés, ou, ce qui revient au même, des actes dont les signatures ne sont pas légalisées (1).

143. La transcription se fait sur un registre à ce destiné (art. 1er de la loi hypotnécaire) ; c’est le registre aux transcriptions que les conservateurs doivent tenir conformément à la loi (art. 124). Nous reviendrons, au chapitre IX de la loi hypothécaire, sur les registres que les conservateurs doivent tenir, ainsi que sur les formalités que la loi prescrit afin d’en assurer la tenue fidèle.

Régulièrement la transcription devrait se faire au fur et à mesure que les actes sont remis au conservateur, et en présence des parties qui les présentent; mais le plus souvent cela est impossible, à raison du grand nombre de formalités que les conservateurs ont à remplir journellement; ils n’ont pas seulement à transcrire les actes de mutation immobilière, ils inscrivent aussi les privilèges et hypothèques, ainsi que les procès-verbaux de saisies immobilières. Puis viennent les états de transcriptions ou d’inscriptions que les tiers leur demandent, et qui exigent uri temps considérable et des soins minutieux. Enfin les subrogations, les cessions, les demandes en nullité ou en révocation, les jugements rendus sur ces demandes doivent être inscrits par les conservateurs. Cette multitude d’occupations de tous les instants rend souvent impossible la transcription immédiate des actes de mutation. Cependant les parties qui la réclament ont intérêt à ce qu’elle se fasse de suite, puisque l’acte n’a d’effet à l’égard des tiers qu’à par-

(1) Bruxelles, 22 octobre 1855 ( Pasicrlsie , 1856, 2, 41).

DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

tir du moment où il a été transcrit. Comment concilier cet intérêt avec les besoins du service? La loi prescrit, à cet effet, la tenue d’un registre des dépôts (art. 124), dans lequel les conservateurs doivent inscrire, jour par jour et par ordre numérique, les remises qui leur sont faites d’actes de mutation pour être transcrits, ou de bordereaux pour être inscrits. Ils donnent à ceux qui requièrent la transcription ou l’inscription une reconnaissance qui rappelle le numéro du registre sur lequel la remise a été inscrite ; et ils ne peuvent transcrire les actes de mutation ni inscrire les bordereaux qu’à la date et dans l’ordre des remises qui leur ont été faites et telles que le registre des dépôts les constate (i).

144. Il se peut donc qu’il y ait entre le dépôt et la transcription un intervalle d’un ou de plusieurs jours. Quelle sera la vraie date de la transcription? Ce sera celle du jour où le dépôt a été constaté sur le registre à ce destiné. C’est ce qui a fait dire à un tribunal que la transcription est réputée formalisée dès que les pièces à transcrire ont été inscrites sur le registre des dépôts. Le tribunal a mal exprimé sa pensée. Il n’y a pas de présomption de transcription, car la transcription est un fait qui doit nécessairement être accompli ; mais quand la transcription est opérée, elle a pour date le jour où le dépôt des titres a été constaté sur le registre à ce destiné ; si le conservateur, par erreur ou par fraude, transcrivait l’acte dans un ordre différent, la véritable date serait déterminée par le registre des dépôts; par contre, si la transcription n’était pas faite, il est certain que la mention du registre des dépôts ne suffirait point; cette mention ne fait rien connaître aux tiers, car c’est le registre aux transcriptions qu’ils consultent; seulement ce registre sera, au besoin, contrôlé par celui des dépôts (2).

145. Le registre des transcriptions est public, de même que tous les registres dont la loi prescrit la tenue pour porter à la connaissance des tiers les faits juridiques qui y

(1) Mourlon, De la transcription, 1. 1, p. 425, n° 206, et p 449, n°» 230 et 23 i .

(2) Mourlon, De la transcription, t. I, p. 453, n°® 235 238.

sont relatés. En quoi consiste la publicité? L’article 127 porte : « Les conservateurs des hypothèques sont tenus de . délivrer des certificats constatant les mutations et concessions de droits réels, ainsi que les baux consentis partons individus indiqués dans les réquisitions écrites qui leur sont faites à cette fin. Ils sont également tenus de délivrer à tout requérant copie des inscriptions ou transcriptions existantes, ou des certificats constatant qu’il n’en existe point » .

L’article 130 contient la sanction de ces dispositions : « Dans aucun cas, les conservateurs ne peuvent refuser ni retarder la délivrance des certificats, sous peine des dommages-intérêts des parties ; à l’effet de quoi , procès-verbaux des refus ou retards seront, à la diligence des requérants, dressés sur-le-champ, soit par un juge de paix, soit par un huissier ou un notaire. »

146. On voit par l’article 127 (code civil, art. 2196) en quoi consiste la publicité des registres. Ce sont les individus qui figurent sur les registres, ce ne sont pas les biens , c’est-à-dire que les registres mentionnent les personnes qui vendent ou achètent, qui partagent, ou contractent des baux, ils ne décrivent pas les biens vendus, partagés ou loués; les biens sont sans doute indiqués dans les actes de vente, de partage ou de bail, mais ils n’y sont pas décrits, comme ils le sont dans l’atlas cadastral ; aussi le conservateur n’at-il pas de table alphabétique des divers biens situés dans le ressort de leurs bureaux, et on ne peut pas leur demander un certificat des mutations ni des concessions de droits réels, en indiquant les biens aliénés ou grevés ; le conservateur a un répertoire où se trouvent mentionnés, sous le nom de chaque propriétaire, les actes qui concernent ses biens; c’est donc le nom des propriétaires que l’on doit indiquer au conservateur quand on demande un certificat des transcriptions ou des inscriptions relatives à leurs biens immobiliers. On avait proposé, en France et en Belgique, de rattacher le cadastre aux conservations hypothécaires, de manière que les immeubles auraient formé la base de la publicité; cette proposition n’a pas été admise, à raison de l’imperfection de l’atlas cadastral; un système de publicité

170 des privilèges et hypothèques

inexact serait un danger pour les tiers, au lieu d’être une garantie (1).

147. Quand la transcription peut-elle et quand doit-elle être faite? La loi n’ordonne pas aux parties intéressées de transcrire; elle se borne à refuser tout effet, à l’égard des tiers, aux actes translatifs et déclaratifs de droits réels immobiliers et aux baux, tant qu’ils ne sont pas rendus publics. Il suit de là qu’il n’y a pas de délai fixe dans lequel la transcription doive se faire ; seulement les parties contractantes ont intérêt à transcrire le plus tôt possible, car le moindre retard peut leur devenir préjudiciable. Si j'achète un immeuble aujourd’hui, et si je ne transcris pas immédiatement,, mon. vendeur peut vendre le même fonds à un second acquéreur, lequel sera propriétaire à mon égard s’il transcrit son acte. J’ai donc intérêt à transcrire de suite, en stipulant que le prix ne sera payé que dans un délai déterminé, suffisant pour opérer la transcription, et à condition qu’à ce moment il n’y ait pas de mutation antérieure à la mienne qui soit transcrite, condition qui résulte de la garantie que le vendeur me doit.

11 n’y a pas non plus de délai fixé pour la transcription, en ce sens que, faite dans ce délai, elle rétroagirait au jour de l’acte (2). La rétroactivité est inadmissible en matière de publicité, car elle a été introduite pour donner de la certitude et de la stabilité aux transactions immobilières ; ce qui implique .que les actes ne peuvent avoir d’effet à l’égard des tiers qu’à partir du jour où ils ont été transcrits ; si la loi fixait un délai dans lequel la transcription pourrait se faire avec cet -effet qu’elle rétroagirait au jour de l’acte, il y aurait incertitude, pendant le cours du délai, sur l’effet de l’acte à l’égard des tiers ; ce qui est contraire à l’essence de la publicité (3).

La transcription peut donc toujours être faite, mais elle ne peut l’être utilement que si, au moment où elle s’opère, il n’y a point d’acte transcrit qui ait effet à l’égard des

(1) Mourlon, De la transcription, 1. 1, p. 429, n° 210. Comparez Rapport de la commission spéciale (Parent p J6).

(2) Rapport de ia commission spéciale (Parent, p. 19 et 20),

(3) MouHop, De la transcription , t. I, p. 430, n° 212-

tiers. S’il y a un acte transcrit, bien qu’il soit postérieur a la première acquisition, il l’emportera à l’égard des tiers. C’est la conséquence du nouveau principe, elle n’est pas douteuse; nous y reviendrons en traitant des effets de la transcription.

148. La transcription peut-elle encore être faite après l’ouverture de la faillite du vendeur ou du donateur? Cette question s’est présentée, sous l’empire du code civil, pour la transcription des donations. La cour de cassation s’est prononcée pour la validité de la transcription quand elle est faite avant le jugement qui déclare la faillite, quoique postérieurement au jour auquel le tribunal a fait remonter la cessation de payements. Cette distinction est très-juridique, elle résulte d’ailleurs du texte de la loi sur les faillites. La foi ne veut pas que le débiteur puisse faire des actes translatifs de propriété à partir de l’époque déterminée par le tribunal comme étant celle delà cessation de ses payements, ou dans les dix jours qui auront précédé cette époque; la loi déclare ces actes nuis et sans effet (code de com., article 445). Nous supposons, au contraire, que l’acte a été fait avant les dix jours ; par conséquent, à une époque où le débiteur avait la libre disposition de ses biens. L’acte est donc valable, seulement il doit être transcrit pour que l’acquéreur puisse l’opposer aux tiers ; et il peut toujours transcrire, tant que les tiers n’ont pas acquis un droit sur la chose. La difficulté se réduit donc à savoir à partir de quel moment la masse acquiert un droit sur les biens du failli ; or, il résulte de l’article 447 que, jusqu’au jour du jugement déclaratif de; faillite, la masse n’a aucun droit sur ces biens, puisque les privilèges et hypothèques acquis peuvent être inscrits jusqu’à ce jour. Par identité de motifs, les actes translatifs de propriété passés antérieurement aux dix jours qui ont précédé la cessation de payements peuvent être transcrits jusqu’au jour où la faillite est déclarée (i).

Toutefois la nouvelle loi sur les faillites dispose que les

(1) Rejet, 21 mai 1848 (Dalloz, 1848, 1, 172). Comparez les arrêts rapportés par Dalloz, Répertoire, au mot- Dispositions, n° 155G. Troplong, De la transcription, p. 346, n08 148 et suiv. En sens contraire; Aubry et Rau, t. Il, p. 312, note 93, § 209.

DBS PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES

inscriptions prises dans les dix jours qui ont précédé l’époque de la cessation de payements ou postérieurement, pourront être déclarées nulles, s’il s’est écoulé plus de quinze jours entre la date de l’acte constitutif de l’hypothèque ou clu privilège et celle de l’inscription. C’est une dérogation au droit commun et, comme telle, on ne peut l’étendre aux transcriptions. Celles-ci restent donc sous l’empire des principes généraux. Or, le donataire a le droit de transcrire, et il transcrit utilement, tant qu’un tiers n’a pas acquis un droit sur la chose ; ce qui est décisif.

149. On a encore demandé, sous l’empire du code civil, si la transcription pouvait se faire après la mort du donateur. L’affirmative n’était guère douteuse; la donation est parfaite par le concours de consentement donné dans les formes prescrites par la loi; la transcription n’a rien dé commun avec ces conditions, elle rend seulement la donation publique à l’égard des tiers ; or, celte publicité peut toujours avoir lieu, puisque la loi ne fixe aucun délai. La jurisprudence et la doctrine sont en ce sens (1).

§ III. Qui peut et qui doit transcrire.

150. Quand il s’agit d’hypothèques et de privilèges, la loi détermine les personnes qui peuvent ou qui doivent requérir l’inscription. La loi hypothécaire garde le silence en ce qui concerne la transcription. Le code civil, qui prescrivait la transcription des donations immobilières, contient une disposition spéciale relative aux donations faites à des incapables ou à des établissements publics. L’article 940 est-il abrogé par la loi nouvelle? Nous avons dit que la loi hypothécaire abroge les articles 939 et suivants, en tant qu’ils sont en opposition avec le droit commun établi par la loi nouvelle; or, la loi de 1851 ne parle pas des personnes chargées de faire la transcription, et l’article 940 ne fait qu’appliquer un principe général de droit concernant les obligations des administrateurs légaux. Il en est de même de

(1) Voyez les autorités dans le Répertoire de Dalloz au mot Dispositions , B® 1555.

l’article 1069, qui a pour objet la publicité que doivent recevoir les substitutions fidéicommissaires permises. La question que nous avons posée doit donc se décider d’après le droit commun, confirmé par les articles 940 et 1069.

f 51. Qui peut transcrire ? Quand il s’agit de l’inscription hypothécaire, la loi dit que le créancier représente, soit par lui-même, soit par un tiers, l’expédition authentique de l’acte d’où naît le privilège ou l’hypothèque, ainsi que les bordereaux sur lesquels le conservateur fait l’inscription. C’est donc la partie intéressée qui doit requérir la publicité. En est-il de même en matière de transcription? Il est assez oiseux de poser la question ; des tiers non intéressés ne se présentent guère pour remplir une formalité qui les soumet au payement d’un droit. C’est donc régulièrement l’acquéreur qui requerra la transcription. Toutefois un tiers peut le faire pour lui, sans que le conservateur puisse refuser de transcrire, sous le prétexte que le requérant est sans qualité ; dès qu’il y a un acte qui, d’après la loi, doit être transcrit et qu’on le présente au conservateur, celui-ci doit opérer la transcription, car il n’y a pas de qualité légale pour le faire, la loi gardant le silence à cet égard. Après tout, le requérant pourrait dire qu’il agit comme gérant d’affaires ; c’est une qualité légale pour assurer les droits du maître, puisque la transcription est un acte essentiellement utile au propriétaire (î).

152. Les incapables peuvent requérir la transcription. Il est de principe que les incapables peuvent faire les actes conservatoires qui les intéressent, ces actes ne pouvant que leur être avantageux. La loi hypothécaire le dit de la femme mariée, en lui permettant de demander l’inscription de son hypothèque légale (art. 64) ; et le code civil le dit de la transcription des donations, à laquelle la femme peut aussi procéder sans autorisation (art. 940). Il va de soi que ce que la loi dit de la femme s’applique à- tous les incapables (2).