N° 1. DE LA CONSERVATION DU PRIVILÈGE QUAND LE PARTAGE EST TRANSCRIT

91. Le partage est transcrit. Il en résulte un privilège de soulte au profit du premier copartageant sur les im-

DES PRIVILEGES

meubles compris dans le lot du troisième Des hypothèques sont établies sur ces immeubles postérieurement au partage; quel en sera lefifet à l’égard du créancier privilégié* A partir de la transcription du partage les coparte-

leants cessent d’être commenistes à legard des tiers; ils

ne peuvent plus aliéner ou hypothéquer que les immeubles tombés dans leur lot. Si donc une hypotheque est consentie par un copartageant sur des immeubles qui ne sont pas compris dans son lot, l’hypothèque est nulle, et, par suite, il ne peut y avoir de conflit entre le créancier hypothécaire et le créancier privilégié. Pour que la question du concours puisse s’élever, il faut supposer, dans 1 espèce, que rhypothèque a été consentie par le troisième copartageant. Le créancier hypothécaire sera primé par le créancier de la soulte, non pas à raison de la qualité privilégiée de la créance, mais parce que le privilège qui implique une hypothèque privilégiée est antérieur à 1 hypothèque et a été conservé avant que l’hypothèque existe. C’est l’application de l’article 81 (code civil, art. 2134) : « Entre créanciers, l’hypothèque n’a de rang que du jour de l’inscription prise sur les registres du conservateur. » L’hypothèque est donc nécessairement primée par le privilège inscrit antérieurement; or, pour les privilèges, la transcription vaut inscription.

92. Sur ce point il n’y a aucun doute. Mais il y a quelque difficulté si l’hypothèque a été consentie par le troisième copartageant pendant l’indivision sur un immeuble qui est tombé dans son lot. Nous supposons toujours qu’il résulte du partage un privilège de soulte ‘sur cet immeuble. Si l’hypothèque avait été consentie par un autre copartageant, elle tomberait et serait considérée comme inexistante, puisqu’elle aurait été constituée par un copartageant qui n’a jamais eu de droit sur l’immeuble. Dans notre hypothèse, l’hypothèque est valable, puisque le copartageant qui l’a établie est considéré comme ayant toujours été propriétaire de l’immeuble. C’est la conséquence du principe que le partage est déclaratif de propriété. 11 y a, dans ce cas, conflit entre le créancier hypothécaire et le créancier privilégié. L’hypothèque a été inscrite pendant

rindivision, elle a donc un rang antérieur au privilège rendu public et conservé par la transcription de l’acte de partage. Si l’on s’en tenait au principe qui règle le rang des hypothèques entre elles par la date de l’inscription, il faudrait décider que l’hypothèque prime le privilège. Nous croyons aussi que le privilège est primé par l’hypothèque mais il faut voir quel est le vrai motif de décider.

Pendant l’indivision, chacun des communistes peut hypothéquer comme copropriétaire les immeubles qu’ils possèdent par indivis. Si ensuite l’immeuble hypothéqué esc compris dans le lot de celui qui a consenti l’hypothèque, celle-ci aura effet et rang à partir de l’inscription qui en a été prise pendant l’indivision. Lors du partage, et en vertu du lotissement, l’immeuble grevé du privilège de soulte se trouvait donc démembré au profit du créancier hypothécaire; il entre, ainsi démembré, dans le lot du copartageant qui est débiteur de la soulte; le privilège qui, de ce chef, affecte l’immeuble, ne peut le grever que dans l’état de démembrement qui résulte de l’hypothèque. C’est dire que le créancier hypothécaire doit l’emporter sur le créancier privilégié, puisqu’il a un droit acquis dans la chose au moment où le privilège prend naissance. Or, dans notre opinion, l’hypothèque antérieure au privilège primelecréancier privilégié (rf 86). Nous appliquons au copartageant le principe qui régit le privilège du vendeur; ce qui est trèslogique, puisque la loi m.et les deux privilèges sur la même ligne.

93. On objecte que le privilège l’emporte sur l’hypotnèque, en vertu de l’article 12 qui donne au créancier privilégié la préférence sur les créanciers hypothécaires. Nous avons d’avance répondu à l’objection (n“® 78-85). Si l’on interprète l’article 12 en ce sens que le privilège prime les hypothèques antérieures, à raison de la qualité privilégiée de la créance, on lait rétroagir le privilège, en enlevant au créancier un droit qui lui est acquis. Or, le but de la publicité organisée par le législateur belge a été précisément d’éviter la rétroactivité que les privilèges avaient dans le svstème du code civil. La loi entend donc maintenir les

droits acquis ; ce qui est décisif.

On fait une autre objection très-spécieuse. Le troisième copartageant n’est considéré comme propriétaire à l’égard des tiers qu’à partir de la transcription de 1 acte de partage • donc l’hypothèque qu’il a consentie antérieurement n’est’ valable à legard des tiers qu’à partir de la transcription, elle a donc en réalité la meme date que le privilège, dès lors le privilège doit l’emporter sur l’hypothèque par sa qualité de privilège. Nous répondons que c’est faire une fausse application du principe de publicité ; il concerne l'avenir et non le passe j dire que le copartageant n est propriétaire à l’égard des tiers qu’à partir de la transcription du partage, c’est dire que les tiers peuvent à l’avenir traiter avec lui comme propriétaire exclusif; mais cela n’empêche pas que les tiers aient pu traiter avec le copartageant comme propriétaire par indivis avant le partage ; la loi autorise et valide ces transactions, elle ne peut pas enlever aux tiers des droits qu’elle a permis de leur concéder.

11 y a encore une autre réponse à faire à l’objection, c est qu’il n’est pas exact de dire que le copartageant n’est propriétaire à l’égard des tiers qu’à partir de la transcription du partage, carie partage n’a aucun effet sur la transmission de la propriété; il ne la transmet pas, il la déclare. En vertu de ce principe, le copartageant a toujours été propriétaire de l’immeuble mis dans son lot, donc il a pu l’hypothéquer ; ce qui nous ramène à notre point de départ, c’est-à-dire au principe des droits acquis que la loi entend respecter.

Enfin l’on dit que cette opinion sacrifie les droits du créancier privilégié aux droits du créancier hypothécaire, jmisque le premier, étant primé par le second sur l’immeuble grevé de soulte, n’aura qu’un privilège dérisoire. L objection ne tient aucun compte de la publicité qu’a reçue 1 hypothèque. Lors du partage, le copartageant qui acquiert un privilég’e de soulte sur un immeuble déjà grevé d’hypothèque a connaissance du droit par lequel il seia primé, il peut donc stipuler les garanties nécessaires pour sauvegarder ses intérêts. Ainsi la loi ne sacrifie aucun ai oit, elle accorde son appui au créancier hypothécaire

en lui permettant d’intervenir dans l’acte de partage» pour empêcher qu’il ne se fasse en fraude de ses droits, et la publicité qu elle donne à l’hypothèque permet aux copartageants de régler leurs intérêts en pleine connaissance de cause.