I. Principes généraux

175. « L’hypothèque est, de sa nature, indivisible ?» (art. 41 ; code civil, art. 2114). En quel sens est-elle indivisible? La cour de cassation a pris au pied de la lettre ce que dit 1 article 2114, et elle en a conclu que l’hypothèque

P* Comparez Marcadé, t. H,

sens contraire, Martou, t. II, p. 300, 390.

(2) Duranton, t. Xl\, p. 356, n“ 241. Comparez Valette, p. 181 etsuiv.).

NOTIONS GÉNÉRALES

est un droit indivisible dans le sens de l’article 1217 et de l’article 1218 (i) ; c’est-à-dire qu’il s’agit d’une indivisibilité absolue, ou d’une indivisibilité d’obligation qui est assimilée à l’indivisibilité absolue. C’est une erreur certaine

que l’on a de la peine à concevoir. Tout le monde reconnaît que l’hypothèque peut se diviser; or, ce qui caractérise l’indivisibilité proprement dite, c’est que le droit indivisible ne comporte pas de division. Chose singulière! La cour de cassation a reproduit une erreur dans laquelle les glossateurs étaient tombés, et que Dumoulin a relevée. Le grand jurisconsulte dit très-bien que l’hypothèque, de son essence, est divisible, puisque rien n’empéche les parties de stipuler que, l’obligation principale se divisant, l’hypothèque se divisera également. Pourquoi donc la loi la déclare-t-elle indivisible? Parce que tel est l’intérêt du créancier ; il lui importe de conservci- l’intégralité de sa garantie, alors même que la créance viendrait à se diviser, parce que la garantie peut, par des causes imprévues, devenir insuffisante ; or, l’hypothèque est stipulée dans l’intérêt du créainder ; la loi a donc dû supposer que l’intention des parties était de la rendre indivisible. Est-ce à dire qu’il en résulte une indivisibilité d’obligation, comme dans le cas de l’article 1218? Non, l’hypothèque pourra toujours être divisée par la volonté des parties, sans qu’il en résulte une novation de l’obligation première, tandis que l’indivisibilité d’obligation devient une indivisibilité absolue, dans le cas prévu par l’article 1218 (2).

170. Le code civil et notre loi hypothécaire ont emprunté à Dumoulin la formule qui détermine les effets de l’indivisibilité : « L’hypothèque subsiste en entier sur tous les immeubles affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces immeubles (art. 41, code civil, art. 2114). Pour l’application du principe, il faut considérer l’indivisibilité par rapport aux biens hypothéqués et par rapport à la créance à laquelle l’hypothèque est affectée.

(1) Rejet, 29 juillet 1858 (Dalloz. 1859, 1, 125). En sens contraire. Pont, t. I, p. 344, n<^ 331.

(2) Dumoulin, Eoctricatio lahyrintM dividui et individuif pars IIi, nos 27-31.

DES HyPOTIIKQtn-lS.

L’hypothèque subsiste sur les biens qui en sont grevés, jusqu’à l’acquittement intégral de la dette. Si les fonds hypothéqués sont divisés, soit par vente, soit par succession, chaque immeuble et chaque portion de 1 immeuble restent affectés à la dette, comme s iis avaient été seuls frappés d’hypothèque. De même si la dette est acquittée en partie ou si elle se divise, la division ou 1 extinction partielle de la dette n’a aucune influence sur l’hypothèque; . elle subsistera en entier, bien que la dette soit acquittée pour partie, ou que le détenteur de 1 immeuble hypothéqué n’en soit tenu personnellement que pour partie. Cette dernière conséquence du principe de 1 indivisibilité est formulée dans plusieurs articles du code civil. Les dettes se divisant entre les héritiers, chacun n en est tenu personnelleuient que pour sa part héréditaire ; mais celui qui est détenteur de l’immeuble hypothéqué à la dette en est tenu hypothécairement pour le tout (art. 873. Comparez articles 1009 et 1012). Voilà encore un avantage de l’indivisibilité de l’hypothèque. Par l’action personnelle, le créancier n’obtiendrait qu’un payement divisé; par faction hypothécaire, il peut agir pour le tout (i).

177. On voit que findivisibilité de l’hypothèque ne rend pas fobligation indivisible ; elle se divise activement et passivement enti'e les héritiers du créancier et les héritiers du débiteur. De là des conséquences importantes en ce qui concerne la prescription. Aux termes de fàrticle 2249, finterpellation faite à fun des héritiers du débiteur solidaire, ou la reconnaissance de cet héritier, n’interrompt pas la prescription à fégard des autres cohéritiers, quand même la cy^éance serait hypothécaire., si l’obligation n’est mdwisible. L’hypothèque, quoicpie garantissant le payement de toute la dette, n’empêche donc pas que la dette s éteigne partiellement, par la prescription qui court au profit de fun des héritiers du débiteur; de même fun des héritiers du créancier peut perdre sa part dans la créance, tandis que son cohéritier aura conservé la sienne, en interrompant la prescription. Il n’y a aucune corrélation

(1) Valette, p. 133; Martou, t. II, p. 302, 693 et 694.

NOTIONS GÉNÉRALES

outre raction hypothécaire qui est indivisible et l’action personnelle qui est divisible (i).

1^8. Le débiteur ne peut, se prévaloir de Tindivisibilité de l’hypothèque. Cela résulte de rintention des parties contractantes. Le débiteur consent à l’indivisibilité dans l’intérêt du créancier; il ne peut donc pas invoquer contre le créancier une garantie qu’il lui a accordée. Si le créancier meurt laissant plusieurs héritiers, la créance se divise de plein droit entre eux ; chacun peut demander sa part dans la créance ; il en résulte que l’hypothèque subsistera en entier malgré ce payement partiel. Cela n’autorise pas le débiteur à exiger que les divers . héritiers s’entendent pour recevoir le payement intégral de la créance, et à lui donner mainlevée de l’inscription hypothécaire. La cour de cassation l’a jugé ainsi et la question n’est pas douteuse. Le débiteur n’a pas même le droit de se plaindre de ces actions divisées, car, de son côté, il a le droit de payer à chacun des héritiers leur part dans la dette; il tient donc à lui de se libérer à l’égard de tous et d’obtenir la mainlevée de l’inscription (2).

159. Tous les auteurs enseignent que la loi, on disant que l’hypothèque est indivisible de sa nature, entend dire quelle ne l’est pas de son essence ; d’où ils concluent que les parties peuvent faire des conventions contraires. Le droit des parties de faire telles conventions qu’elles jugent convenables, relativement à l’indivisibilité de l’hypothèque, n’est pas douteux, puisque l’indivisibilité même se fonde sur leur intention. Elles peuvent convenir que si la dette est acquittée partiellement, soit que le créancier consente à recevoir un payement partiel, soit que l’obligation se divise entre les héritiers, l’hypothèque sera éteinte dans la même proportion, c’est-à-dire qu’elle sera réduite à une partie de l’immeuble ou des immeubles hypothéqués. Mais on a tort de considérer cette réduction de l’hypothèque comme une exception à l’indivisibilité. L’hypothèque ainsi réduite ou éteinte partiellement restera indivisible comme

(1) Duranton, t. XIX, p. 366, ji<> 246. Pont, 1. 1, p. 347, n» 333.

(2) Rejet. 9 novembre 1847 (Dalloz, 1848, 1, 49).

DES HYPOTHEQUES

l’était l’hypothèque primitive; le principe de 1 indivisibilité est seulement modifié, en ce sens que l’hypothèque s’éteindra partiellement, tandis que, de droit commun, elle s’éteint pour le tout par le payement de toute la dette (i).

[I. Bxi concours d’une hypothèque générale avec une hypothèque spéciale.

180. L’indivisibilité de l’hypothèque donnait lieu, sous l’empire du code civil, à une question très-controversée, clans le cas où un créancier ayant une hypothèque générale se trouvait en concours avec un créancier postérieur n’ayant qu’une hypothèque spéciale, constituée sur un immeuble compris dans l’hypothèque générale. On demandait si le premier, en vertu de son hypothèque générale, pouvait exercer son droit sur rimmeuble grevé d’une hypothèque spéciale. Sous l’empire de notre loi hypothécaire, la question ne peut plus se présenter dans ces termes, puisqu’il n’y a plus d’hypothèques générales dans le sens du code civil. Toutefois il y a encore des hypothèques qui peuvent porter sur tous les biens du débiteur : telle est riiypothèc[ue légale de l’Etat sur les biens des comptables ; telle serait aussi l’hypothèque conventionnelle qui grèverait tous les biens du débiteur. Le conflit entre une hypothèque générale ainsi définie et une hypothèque spéciale est donc toujours possible, et, par suite, la difficulté peut encore se présenter.

181. Si l’on s’en tient à la rigueur des principes, la solution n’est pas douteuse. Un premier créancier stipule une hypothèque sur une maison, un champ et un bois. Quel est son droit La loi répond (art. 41; code civil, art. 114) qu il a un droit indivisible, qui subsiste en entier, sur tous les immeubles affectés et sur chacun de ces immeubles. Le créancier peut donc exercer son droit sur les trois fonds affectés à sa créance, ou sur celid des trois fonds qu’il veut choisir. Postérieurement' le débiteur concède une hypothèque sur la maison, puis une seconde sur le champ et une

(1) Martou, t. ÏI, p. 304, n°695; Pont, t. I, p. 346, 332. Comparez

Duranton. t. XIX, p. 362, n“ 245. » >

NOTIONS GENERALES

troisième sur le bois. Un ordre s’ouvre sur le bois. Le créancier qui a une hypothèque générale sur les fonds du débiteur peut-il se présenter à l’ordre? L’affirmative nest pas douteuse. Son hypothèque frappe le bois et l’affecte pour la sûreté de toute sa créance. Ce droit ne peut pas lui être enlevé par une nouvelle concession hypothécaire que le débiteur consent sur ledit bois; donc le créancier peut l’exercer, et il primera le second créancier inscrit sur le même fonds. C’est une conséquence évidente de l’indivisibilité de l’hypothèque et du droit que l’hypothèque donne au créancier. Il est vrai qu’il résultera de ce concours de l’hypothèque générale, que l’hypothèque spéciale peut devenir inefficace, et, par suite, le second créancier perdra sa garantie et sa créance. Mais qu’importe ? Le second créancier ne peut pas se plaindre de ce que le premier vient le primer; il devait s’y attendre, puisque le créancier ayant hypothèque générale avait un droit sur le bois pour la sûreté de toute sa créance. Vainement le second créancier dirait-il que le premier peut encore exercer son droit sur la maison et le champ, qui lui sont également hypothéqués, et que l’équité demande qu’il le fasse; c’est une considération d’équité sur laquelle nous reviendrons; mais l’équité est subordonnée au droit, et elle n’autorise pas l’interprète à faire exception à la loi.

Sur le principe, tout le monde est d’accord (i). La cour de Paris, qui avait d’abord jugé que le créancier pouvait être forcé à diviser son hypothèque, est revenue sur cette erreur, condamnée par le texte du code civil (2).

182. Ce principe reçoit-il des exceptions ou des restrictions? Ici nous entrons dans un dédale de controverses que l’on aurait évitées si l’on s’en était tenu à la rigueur du droit. Quand un principe est établi par la loi, le législateur seul peut le modifier ou le restreindre, à moins qu’il ne permette aux parties d’y déroger. L’indivisibilité de l’hypothèque est une des règles de notre régime hypothécaire que la loi abandonne aux libres conventions des parties

(1) Pont, t, I.p. 354, n°336; Aubry et Rau, t. III, p. 413.

(2) Paris, 5 avril 1811 et 24 novembre 1814, cités par Pont,

DKS hypotheques.

intéressées (n“ créancier peut re-

noncer au droit que lui donne l’indivisibilité de l’hypotlièque, et cette renonciation peut être expresse ou tacite. On suppose qu’un ordre s’ouvre sur tous les immeubles qui lui sont hypothéqués i il a le droit de se faire colloquer sur le prix de tous les immeubles; mais s’il accepte une collocation restreinte a un seul immeuble, il renonce imphcitement à se faire colloquer sur le prix des autres immeubles, à moins qu’il ne réserve ses droits. Si donc la collocation qu’il a acceptée était insuffisante, il ne pourrait pas obliger les autres créanciers à rapporter les sommes qu’ils ont touchées. On ne saurait contester le principe de la renonciation; le seul point sur lequel il puisse y avoir débat, c’est la question de savoir s’il y a renonciation : c’est une question d’intention, que le juge du fait décide souverainement. La jurisprudence a consacré cette doctrine en l’appliquant à la femme dotale qui, dans un ordre ouvert sur les biens du mari, accepte une collocation spéciale sur le prix d’un de ces immeubles (i). Nous n’entrons pas dans ces détails, puisque la difficulté se présentera rarement, d’après notre loi, qui n’admet plus les hypothèques générales, judiciaires et légales.

La renonciation du créancier est la seule exception que l’on puisse admettre, car la loi n’en fait point. On enseigne cependant que les autres créanciers peuvent contraindre celui qui a une hypothèque portant sur plusieurs immeul)les à se contenter d’une collocation sur le prix de l’un des immeubles, et que, par suite, ils peuvent demander à être colloqués sur les autres immeubles s’ils fournissent caution de rapporter le montant de leurs collocations dans le cas où la collocation spéciale serait insuffisante pour désintéresser le créancier qui a une hypothèque générale (2). Voilà déjà 1 équité qui s’introduit dans le domaine du droit pour le limiter; à notre avis, le législateur seul a ce pouvoir, 1 interprète doit s’en tenir à la loi; or, le droit du créancier qui a une hypothèque générale est écrit dans nos

/qÎ témoignages dans Aubry et Rau, t. III, p. 413, note 19.

2} Au Dry et Rau, t. 111, p,413, § 2S4, 4® édition.

NOTIONS GËNKRAIÆS.

textes : il peut demander à être colloqué sur le prix de tous les immeubles atiectés à sa créance, et s’opposer à la délivrance de bordereaux à des créanciers postérieurs jusqu’à ce qu’il ait été payé intégralement.

Î8*î. Nous arrivons aux applications, plus ou moins controversées. Il y a une conséquence de l’indivisibilité qui est évidente, c’est que le créancier qui a une hypothèque sur plusieurs immeubles ne peut pas être obligé à diviser sa demande en collocation, en la portant proportionnellement sur le prix de tous les immeubles qui lui sont affectés. Cela est admis, en principe, par la doctrine et la juris^ prudence (i). Mais, en appliquant le principe, les auteurs et les cours s’en écartent plus ou moins.

On suppose d’abord qu’un seul des immeubles hypothéqués soit vendu; un ordre s’ouvre, dans lequel se présentent le créancier qui a une hypothèque générale et des créanciers postérieurs qui ont une hypothèque spéciale. Le premier créancier peut demander à être colloqué pour toute sa créance. C’est son droit; cela est décisif. Il en est de même quand tous les immeubles hypothéqués sont vendus ; le principe est identique. Ici cependant on fait une restriction, On admet l’application du principe lorsqu’il y a des ordres séparés, ouverts dans des tribunaux différents. Pourquoi cette condition? C’est de nouveau l’équité que l’on écoute et qui domine, en réalité, en cette matière, dans la doctrine et la jurisprudence. L’équité est pour le créancier dans les deux cas que nous venons de supposer. En effet, si on ne lui accordait qu’une collocation partielle, il serait obligé de recevoir un payement partiel, puis d’agir sur les autres immeubles à lui affectés (2). Nous n’aimons pas le motif de décider, parce qu’il implique que si l’équité était pour les créanciers ayant une hypothèque spéciale, ils l’emporteraient, malgré le droit que l’indivisibilité donne au premier créancier.

184. Quelle est, dans ces deux cas, la situation des créanciers qui ont une hypothèque spéciale? Leur hypo-

(1) Voyez les cifatioQS dans Aubry et Rau, t. IIl, page 413, g 284, note 20.

(2) Ai;rry et P.aU; <. III. p. 414, § 284. note 21.

DES HYPOTHÈQUES

thêque devient inefficace ; dans notre opinion (n’’ 178), ils n’ont pas le droit de se plaindre. La doctrine, préoccupée de l’équité, a essayé de venir à leur aide en imaginant une subrogation d’équ'té; le prix de l’immeuble qui leur est hypothéqué sert à désintéresser le créancier qui est payé à leur préjudice : n est-il pas juste^ qu’ils soient subrogés il ses droits? Tarrible oublie qu’il n’y a pas de subrogation légale sans loi, ni, en prin'îipe, de subrogation sans payement; or, la prétendue subrogation qu’il admet n’est pas consacrée par le code (art. 1251); et, dans l’espèce, ce ne sont pas les créanciers postérieurs qui payent le créancier antérieur : celui-ci les prime à raison du rang que lui donne son inscription. L’opinion de Tarrible n’a pas trouvé faveur, les auteurs et la jurisprudence la repoussent (i).Lors des travaux préparatoires auxquels on s’est livré en France en 1840 et en 1851, on avait proposé de subroger les créanciers spéciaux au créancier général, et déjà une disposition conçue en ce sens avait été adoptée par l’Assemblée législative dans une deuxième lecture ; mais le projet n’aboutit point. Si les auteurs de la loi belge ne l’ont pas reproduite, c’est sans doute parce que les hypothèques générales sont abolies et que la difficulté ne se présente guère pour les hypothèques conventionnelles ; c’est le motif pour lequel nous n’insistons pas sur ces longs débats.

Si la difficulté se présentait, les créanciers spéciaux, primés par une hypothèqùe générale, n’auraient qu’un moyen de se mettre à l’abri du préjudice qui les menace, c’est de désintéresser le créancier qui les prime; ce qui leur assurera la subrogation établie par l’article 1251 , n*^ 3(t. XVIII, n° 67), c’est-à-dire qu’ils exerceront tou s les droits du créancier général ; partant, ils seront colloqués sur le prix des immeubles qui ne sont pas hypothéqués à leur propre créance (t. XVIII, n°^ îlOetliej.

185. Cette subrogation soulève une nouvelle difficulté. Aubry et Rau y apportent une restriction : le créancier subrogé, disent-ils, ne peut se faire colloquer sur le prix

« témoignages dans Aubry et Rau, t. III, p. 414, § 284,

note 22, et dans Pont, t. I, p. 356, n«s 337 et 338.

NOTIONS GÉNÉRALES

d’immeubles grevés, au profit d’autres créanciers, d’hypothèques antérieures en date à la sienne (i). Nous reprenons l’exemple du n*" 181 . Une hypothèque en date de 1875 frappe la maison, le champ et le bois du débiteur ; il y a des hypothèques spéciales de 1876, 1877 et 1878 sur le champ, la maison et le bois. Un ordre s’ouvre sur le bois, hypothéqué en 1878. Le dernier créancier hypothécaire paye le créancier à hypothèque générale.: succédera-t-il à tous ses droits? En principe, oui, mais avec une restriction, dit-on, c’est qu’il ne primera pas les hypothèques consenties en 1876 et en 1877, en faisant porter sa collocation sur le bois en vertu de sa subrogation, pour exercer ensuite ses' droits hypothécaires sur les deux autres fonds, afin de se rembourser de la créance qu’il a payée au subrogeant. Cette restriction est contraire aux principes ; c’est une exception aux effets de la subrogation; or, toute exception demande un texte. L’équité même ne peut être invoquée par les créanciers à hypothèque spéciale, car ils pouvaient s’attendre à une subrogation qui est écrite dans la loi en faveur d’un créancier postérieur; d’ailleurs l’équité doit être écartée quand elle est en conflit avec le droit (2), ■

186. Quand la distribution du prix de la totalité des immeubles soumis à l’hypothèque du créancier premier en rang se fait par un seul et même ordre, on distingue : si le créancier à hypothèque générale est intéressé à maintenir le droit que lui donne l’indivisibilité de son hypothèque, on maintient le principe dans toute sa rigueur : si le créancier n’y a aucun intérêt, on fait fléchir le principe, en conciliant les droits des divers créanciers (3). La distinction nous paraît peu juridique. Il ne s’agit pas de l’intérêt du créancier, il s’agit de son droit ; lui seul est juge de' son intérêt, ce qui revient à dire qu’il peut renoncer à la rigueur de son droit. Le juge n’est pas appelé à régie» des intérêts, sa 'mission consiste à maintenir les droits que les parties tiennent de la loi ou de leurs conventions. L’un des auteurs

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 414, et note 24, et les arrêts de la cour de Grenoble qu’ils citent.

(2) Pont, t. 1 . p. 360, n» 341. Comparez Cassation, 3 mars 1856 (Dalloz, 1856, 1, 321).

(3) Pont, 1. 1, p. 363, 343 et 344, Aubry etRau, t. III, p. 415 et note 25.

DES HYPOTHÈQUES

qui admettent la distinction dit que le principe de Tindivisibilité est susceptible d’un certain tempérament. Ce tempérament est une véritable exception : qui donne à l’interprète le pouvoir de modifier la loi et les droits qui en résultent? C’est au créancier seul à voir s’il lui convient de maintenir l’indivisibilité de 1 hypothèque, ou s il veut y renoncer. ,

Ce qui prouve contre l’opinion générale, c est que, dans l’application, ceux qui la partagent se divisent. D’abord il est très-difficile de décider si le créancier a intérêt ou non à maintenir l’indivisibilité de l’hypothèque : c’est une première cause de difficultés et de procès (i). Puis vient la question de savoir en quoi consiste le tempérament^ c’està-dire la restriction que l’on peut apporter au principe de l’indivisibilité. En droit, la question est insoluble : jusqu’à quel point et dans quelle mesure les juges peuvent-ils déroger à la loi , en tenant compte de l’intérêt du créancier à hypothèque générale et des créanciers à h}q)otbèques spéciales? La question implique une impossibilité juridique; car c’est demander dans quelles limites on peut déroger à la loi, c’est-à-dire la violer? Aussi les interprètes ne s’entendent-ils guère, et les tribunaux pas davantage. Une seule et même cour, et c’est la cour de cassation, a porté des décisions contradictoires. Et l’on peut dire qu’il n’y a pas contradiction. Car, dès que l’on se place sur le terrain dé l’intérêt, il n’y a plus de principe ; le juge devient législateur, et il décide, dans chaque espèce, selon les circonstances de la cause. Nous croyons inutile d’entrer dans les détails de la doctrine et de la jurisprudence : quand on se met à tempérer les principes, il n’y a plus rien de certain, il n’y a plus que l’arbitraire (2).

Division des hypothèques.

tSÎ'. L article 42 porte que « l’hypothèque n’a lieu que dans les cas et suivant les formes autorisés par la loi. »

(1) Voyez les arrêts cités par Aubry et Rau, t. III, p. 415, § 284, note 25.

les divers procédés dans Aubry et Rau, t. III, p. 415, § 284, et

note 26; Pont, t.I,p. 364, iio 345.

NOTIONS GÉNÉRALES

Quel est le sens de cette disposition? C’est la loi qui détermine les cas dans lesquels il y a hypothèque : les parties peuvent-elles convenir que l’hypothèque aura lieu dans d’autres cas? De même la loi règle les formes qui doivent être observées pour les hypothèques conventionnelles et testamentaires : les parties pourraient-elles déroger à ces formes soit par convention, soit par acte de dernière volonté? Enfin les hypothèques légales doivent être spécialisées, et c’est encore la loi qui dispose de quelle manière se fait la spécialisation : les parties pourraient-elles convenir d’un autre mode? Toutes ees questions doivent être décidées négativement. En effet, il est de principe que les particuliers ne peuvent, par leurs conventions, déroger aux lois qui concernent l’ordre public ; et on entend par lois d’ordre public celles qui sont portées dans un intérêt public. Or, il est d’évidence que le régime hypothécaire est d’intérêt social ; dès lors les parties ne peuvent pas déroger à ce régime. Tel est le sens de l’article 42. La loi belge a aboli les hypothèques judiciaires : les parties pourraientelles les rétablir directement ou indirectement? Non. Notre loi décide dans quels cas une inscription hypothécaire est nulle : les parties pourraient-elles convenir qu’elle sera nulle pour d’autres causes? Non. La loi belge veut que les hypothèques légales soient spécialisées : les parties pourraient-elles les déclarer générales? Non ; et il en est de même de toutes les dispositions de notre régime hypothécaire, toutes sont d’ordre public. Il n’y a d’exception à ce principe que lorsqu’une disposition de la loi hypothécaire est fondée sur l’intention présumée des parties contractantes : tel est le principe de l’indivisibilité des hypothèques. On rentre, dans ce cas, sous l’empire de la règle qui gouverne les contrats. La loi n’impose pas l’indivisibilité aux parties ; elle suppose seulement que leur intention est de rendre l’hypothèque indivisible : libre à elles de manifester une volonté contraire.

188. « L’hypothèque est légale, conventionnelle ou testamentaire (art. 43; code civil, art. 2116).

t81>. « L’hypothèque légale est celle qui résulte de la oi.

L’hypothèque conventionnelle est celle qui dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et des contrats (art. 44; code civil, art. 2117). »

L’hypothèque légale a été profondément modifiée par la loi belge; toutefois la définition (|ue la loi de 1851 en donne est la même que celle de 1 article 2117 du code Napoléon. Cette hypothèque est donc restée en essence ce qu elle était. Ce qui la caractérise, c’est qu’elle résulte de la loi, par opposition à l’hypothèque conventionnelle, qui dépend des conventions. La remarque paraît inutile, mais il importe toujours de préciser les principes les plus élémentaires. Nous en verrons une conséquence en traitant de 1 hypothèque légale de la femme. Il y en a qui disent que cette hypothèque est conventionnelle lorsqu’il s’agit des droits qui naissent du contrat de mariage. Il suffit de lire la définition de l’hypothèque légale pour se convaincre qu’il y a contradiction dans les termes et dans les idées quand on donne le nom de conventionnelle à l’hypothèque légale,Cd.T dire qu’une hypothèque est légale, c’est dire qu’elle existe sans partant, quelle n’est pas conventionnelle.

La loi nouvelle veut que les hypothèques légales soient spécialisées, et cette spécialisation se fait, par convention, pour les droits qui naissent du contrat de mariage. Dans ce cas, la spécialisation est conventionnelle, mais Xhypothèque légale. Une hypothèque qui serait tout ensemble légale et conventionnelle est un non-sens.

190. Le code civil admettait encore une hypothèque judiciaire, qui résultait des jugements au profit du créancier. Cette hypothèque n’a pas été maintenue. Par contre, la loi belge admet une hypothèque testamentaire, dont le code civil ne parlait point. Nous en traiterons après avoir exposé les principes qui régissent les hypothèques conventionnelles et légales. Il nous faut voir d’abord les motifs pour lesquels le législateur a aboli riiyq:)othèque judiciaire.

Cette hypothèque date du xvi® siècle. Elle fut admise comme conséquence du principe d’après lequel, dans l’ancien droit, le débiteur qui s’obligeait par un acte authentique engageait hypothécairement ses biens présents et à venir, sans qu il fût besoin d’une stipulation. Les jugements

NOTIONS QÉNÉRALES.

étant aussi des actes authentiques, il était logique d’y attacher une hypothèque générale. Cela était d’autant plus naturel, que le régime antérieur à la révolution confondait les actes de la juridiction contentieuse avec les actes de la juridiction volontaire. Les lois révolutionnaires séparèrent l’ordre judiciaire et l’ordre administratif ; et les lois hypothécaires, y compris le code civil, n’attribuèrent point à l’authenticité de l’acte l’effet d’engendrer une hypothèque. Les auteurs du code dérogeant à l’ancien droit, en ce qui concerne le principe d’où dérivait l’hypothèque judiciaire, auraient dû rejeter la conséquence avec le principe. A lire l’Exposé des motifs de notre titre, on croirait à un malentendu : Les jugements, dit Treilhard, ont un caractère

qui ne permet pas de leur accorder moins d’effet qu’à des contrats authentiques {\). ?» Cela semble dire que les contrats authentiques emportent hypothèque. Il en était ainsi dans l’ancien droit; taudis que, d’après le code civil, le contrat authentique ne suffit plus pour donner une hypothèque au créancier; il doit la stipuler; l’hypothèque résulte de la convention, et non de l’authenticité.

Bigot-Préameneu cherche à justifier l’hypothèque judiciaire par un motif rationnel, « La force des jugements, dit-il, n’eût été qu’illusoire si le condamné eût pu ensuite, par une simple convention d’hypothèque, donner sur ses biens un droit préférable. Il est d’une nécessité absolue que les condamnations judiciaires, comme les engagements légaux, aient, suivant leur date, rang au nombre des dettes hypothécaires (2). » Cela suppose que les jugements ont pour objet de donner des garanties au créancier sur les biens de son débiteur. Il n’en est rien. Le seul effet du jugement est de reconnaître les droits des parties et de donner au créancier un titre exécutoire pour saisir les biens du débiteur qui ne paye point. Mais par lui-même le juge-, ment est tout à fait étranger au droit de préférence qu’un créancier réclame contre les autres créanciers. Cette préférence ne peut résulter que de la convention, de la loi ou

(1) Treilhard, Exposé des motifs, n“ 10 (Locré, t. VIII, p. 239).

(2) Bigot-Préarneneu, Rapport fait au nom d’une partie de la section de législation, 6 (Locre, t. Vlil, p. 147).

DES hypothèques.

d’un testament. Or, quand le créancier poursuit son débiteur en justice, ii n’y a pas de convention qui lui donne hypothèque; il est simple créancier chirographaire et, comme tel, il n’a qu un gage général sur les biens de son débiteur; si celui-ci est insolvable, le créancier qui le poursuit vient à contribution avec les autres créanciers. De quel droit change-t-il ce gage général, qui ne lui donne aucune préférence, contre une hypothèque judiciaire qui lui assure une préférence ? G est modifier la loi du contrat, au préjudice de la masse chirographaire ; ce qui n est coiir forme ni à là justice ni à l’équité (i). •

19t. Le juge peut-il accorder une hypothèque spéciale au créancier, à titre de sanction de la condamnation prononcée en sa faveur? Nous avons répondu d’avance à la question en établissant le principe d’ordre public qui gouverne cette matière (n® 187). 11 n’appartient pas plus au juge qu’aux parties de déroger à des lois d’intérêt général, et le régime hypothécaire est une loi d’ordre social. De là suit que le juge n’a pas le droit de créer des hypothèques, pas plus spéciales que générales. On cite un arrêt de la cour de Bruxelles comme ayant implicitement reconnu ce pouvoir aux tribunaux (?). C’est par un argument a contrario que l’on déduit cette conséquence de l’arrêt, argumentation toujours dangereuse; tout ce qu’il y a à dire, c’est que, si telle a été la pensée de la cour, elle s’ést trompée.

Autre est la question de savoir si le juge peut condamner le débiteur à constituer une hypothèque au profit du créancier. La doctrine et la jurisprudence l’admettent (s). Cela nous paraît douteux ; ce ne serait pas une hypothèque conventionnelle, puisque celle-ci suppose le libre concours des parties contractantes ; ce serait une hypothèque imposée

iiJil h P- n® 698. Rapports de la commission spéciale et

(Parent, p. 26 et 412). Voyez la discussion à la n representants, séances du et du .8 ‘février 1851 (Parent,

U L^ypotlièque judiciaire a été rejetée par 59 voix contre 62.

[Pasicrisie, 1854, 2, 53) En sens conf J’’ n® 702, etCloes, t. II, p. 44, n<> 1007.

*• Ib P' 44 et suiv., 1007.

BiuxôUgs, 22 décornbre 1859 (Pasicrisie, 1860, 2, 131),

par le juge. Aucune disposition de la loi n’autorise le juge à sanctionner ses décisions par une hypothèque qu’il forcerait le débiteur à consentir. Ce serait une hypothèque procédant indirectement du juge ; or, le juge ne peut pas créer d’hypothèque (n® 182).

11 se présente encore une difficulté en cette matière. Si le débiteur a promis de constituer une hypothèque au profit de son créancier, le juge peut-il l’y contraindre et en quel sensi? Nous reviendrons sur la question, au chapitre des Hypothèques conventionnelles.

iWnClUE; 4». Des Immcnble».