CHAPITRE III

des hypothèques.

SECTION I. — Introduction historique.

161. La publicité des privilèges et liypotbèques est la base du régime que le code civil a établi et que la loi belge a maintenu en lui donnant une nouvelle extension. Ce principe, aussi élémentaire que fondamental, est si bien entré dans nos mœurs, qu’on n’a plus songé à le contester quand il s’est agi de la révision du titre des Hypothèques; loin de la, on reprocuait au code civil d’avoir dévié du principe que nous considérons aujourd’hui comme étant de l’essence d’un bon système hypothécaire. Il n’en était pas de même lors de la discussion du code civil; la publicité venait d’être organisée par la loi de brumaire an vu ; elle heurtait une tradition séculaire, elle blessait des préjugés et des intérêts. Il fallut une lutte longue et sérieuse pour conquérir la publicité incomplète et la spécialité inconséquente que l’on reprocha, en 1851, au code Napoléon comme un défaut. Ceux qui connaissent la loi qui préside au progrès ne s’étonneront pas de la lenteur avec laquelle il s’accomplit; ils comprendront quë le législateur recule parfois dans la voie trop rapide qui s’ouvre aux époques de révolution. Mais l’histoire nous prouve aussi que la vérité, une fois qu elle s est manifestée, ne périt plus. Elle peut être arrêtée dans sa marc lie ; mais si parfois des nuages l’obscurcissent et la voilent, bientôt la lumière chasse les ténèbres et elle reparaît avec un nouvel éclat. Ce qu’il importe donc, c est d aller à la recherche de la vérité et de la défendre contre les hommes du passé. Les obstacles qu’elle rencontre doivent nous apprendre qu’il faut toujours lutter, mais nous pouvons être sûrs que la victoire restera à la vérité.

INTRODUCTION HISTORIQUE

Il est à peine besoin de prouver que la publicité et la spécialité qui s’y lie intimement sont de l’essence du régime hypothécaire. Grenier, dans son rapport au Tribunal, dit très-bien que les hypothèques doivent être rendues publiques dans l’intérêt des tiers qui sont dans le cas de prêter sur la foi d’une garantie réelle, ou qui veulent acquérir des immeubles; si elles restaient occultes, le prêteur serait dans l’impossibilité de connaître les charges qui peuvent déjà grever l’immeuble qu’on lui offre en garantie; ce serait donc une garantie dérisoire, puisqu’il se verrait primé par des créanciers antérieurs. Quant au tiers acquéreur, s’il traite dans l’ignorance des hypothèques établies sur l’immeuble qu’il achète, il s’expose à être évincé. Grenier ajoute que la publicité ne suffit point; l’hypothèque doit aussi être spéciale, dans l’intérêt de l’emprunteur aussi bien que dans celui du préteur. Le premier, n’hypothéquant ses biens que jusqu’à concurrence de la dette qu’il contracte, conservera son crédit pour les nouveaux emprunts qu’il sera dans le cas de faire, en offrant comme garantie au capitaliste, soit des biens libres, soit des immeubles qui ne sont grevés que pour une partie de leur valeur. Quant au prêteur, la spécialité lui donne le gage qui lui est nécessaire pour sauvegarder complètement ses intérêts (i).

163. Comment des idées d’une vérité aussi évidente ont-elles pu trouver de l’opposition au conseil d’Etat? Les jurisconsultes sont des hommes de tradition : c’est leur force, mais c’est aussi leur faiblesse, quand, par respect pour le droit traditionnel, ils prétendent l’immobiliser. Ce sont les légistes français qui donnèrent au droit romain le beau nom de raison écrite * c’était dire que les lois romaines étaient l’expression de la vérité éternelle et qu’on aurait tort de les changer. Aujourd’hui nous professons une doctrine toute contraire ; toute œuvre humaine est imparfaite, et la mission de l’humanité est de perfectionner sans cesse les institutions que le passé lui lègue. Le droit romain n’échappe pas à cette loi. Dans sa première mani-

(1) Grenier, Rapport, n« 8 {Locré, t. VIII, p. 254).

DES HYPOTHÈQUES

festation, l’hypothèque, grecque d’origine, était essentiellement publique; on peut dire quelle i était trop, puisque des signes apparents désignaient à tout ie^ monde les maisons ou les fonds qui étaient hypothéqués. De publique quelle était à Athènes, l’hypothèque devint occulte à Rome; à une publicité excessive succéda la clandestinité absolue. De plus, on admit la faculté illimitée ^ d hypothéquer les biens à venir. Ainsi le droit romain était le contre-pied du nôtre. Le législateur moderne veut que les hypothèques soient spéciales et publiques, et les lois romaines consacraient la généralité et la clandestinité des hypothèques. Certes ce n’est pas là la raison écrite. On s’est étonné de cette imperfection d’un droit que l’on est habitué à considérer comme parfait (i). Elle s’explique par le caractère et la mission providentielle du peuple romain : peuple de guerriers, il était appelé à faire la conquête du monde ancien; l’industrie lui fut toujours étrangère et il dédaignait le commerce. Par cela même, l’idée du crédit ne pouvait naître à Rome, et ce sont les besoins du crédit qui ont fait admettre chez les peuples modernes les principes de la publicité et de la spécialité des hypothèques.

Le droit romain était suivi dans la France presque tout entière, même dans les pays de droit coutumier. On n’y apporta qu’un changement, et cette modification même fut funeste au crédit privé et public. On exigea un acte authentique pour la validité de l’hypothèque ; c’était un progrès, puisque c’était un pas vers la publicité ; mais, comme on attachait à tout acte public la force d’engendrer par luimême et sans stipulation aucune une garantie réelle et une hypothèque générale sur les biens du débiteur, les hypothèques se multiplièrent à tel point que Loyseau disait : « Nul ne se peut vanter que ses biens ne soient pas obligés,^! en sa vie il a passé quelque contrat. Et puisque l’hypothèque suit perpétuellement la chose en quelques mains quelle passe, il s ensuit qu’il est fort malaisé de rien acquéiir qui ne soit chargé de plusieurs hypothèques (2). »

Privilèges^ p. 46, n® 47, (2) Valette, p. 175, n° 121. Loyseau, Du

et note .3 ; p, 172, 120.

déguerpissement, t. III, n'* 35.

INTRODUCTION HISTORIQUE

164. Il y avait dans quelques provinces dn nord de la France, conquises sur la Belgique, un régime tout différent concernant les hypothèques. Nous avons dit ailleurs que la publicité la plus complète présidait à la transmission de la propriété immobilière dans les pays de nantissement (t. XXIX, n“® ,13-24). On suivait les mêmes formes pour la constitution d’hypothèque; ce qui est très-logique, puisque l’hypothèque implique une aliénation partielle de l’immeu- 'ble. Les formes du nantissement variaient, mais le principe était partout le même, c’était la publicité. Le créancier représentait son contrat aux officiers du seigneur haut justicier, et les requérait de ie nantir par hypothèque de l’héritage. On mentionnait le nantissement au dos du titre, puis il était enregistré au greffé de la justice du lieu, dans des registres que tout le monde pouvait consulter.

Le rapporteur du Tribunal, nourri, comme tous les légistes français, dans le respect du droit romain, dit que l’on est fondé à croire que les coutumes de nantissement ont leur origine dans les formes que l’ancien droit romain exigeait pour la transmission de la propriété. Grenier luimême n’est pas très-convaincu de cette explication, qui va chercher à Rome le premier germe d’une institution féodale. Il ajoute que si la publicité des hypothèques vient du droit féodal, on doit reconnaître qu’un régime bizarre et contraire à tout ordre social a produit les éléments les plus propres à l’organisation d’un bon régime hypothécaire (i). La féodalité ne mérite pas le dédain que lui prodiguaient les hommes de la révolution, frappés surtout des abus quelle avait engendrés : nous lui devons la transformation de l’esclavage en servage et lalente émancipation des serfs: nous lui devons notre liberté politique, notre régime représentatif. Il est vrai que c’est chose plus étonnante encore qu’on lui doive les principes essentiels de notre régime hypothécaire, principes qui tiennent aux nécessités du crédit; et certes la féodalité n’avait aucun souci, ni même aucun soupçon des besoins du commerce et de l’industrie.

(1) Grenier, Rapport, n° 7 (Locré, t. VIII, p. 254), Comparez Martou, Commentaire^ t. H, p. 295, n'* 685.

DEC HYPOTHEQUES

Nous avons appelé l’attention de nos lecteurs sur cette apparente anomalie en traitant de la transcription ; dans le développement du droit, comme dans le développement de toutes les faces de l’humanité, il y ^ une part à faire, et une grande part, à un gouvernement providentiel : ce que les hommes veulent n’est pas toujours ce que Dion veut. Nous avons montré la main de Dieu dans l’histoire de rhumanité ; il faudrait aussi écrire 1 histoire du droit à ce point de vue, on verrait à chaque page la confirmation de cette consolante vérité, que les hommes sont les artisans du progrès, qu’ils font eux-mêmes leur destinée, mais sous la main de Dieu.

1IÎ5. Les passions des hommes et leurs intérêts égoïstes mettent obstacle au progrès' des institutions politiques et civiles. Il y a encore des partisans du passé qui regrettent et maudissent la révolution française ; ils s’imaginent que les progrès légitimes se seraient réalisés par l’action lente et pacifique du temps. L’histoire du droit privé nous ofife à cet égard un enseignement qu’il est bon de constater. Il y a eu, sinon des rois, du moins des ministres qui étaient animés de la passion du bien général ; ils essayèrent d’introduire la publicité des hypothèques, et ils échouèrent. On lit dans les Mémoires de Sully que ce grand ministre voulait « qu’aucune personne, de quelque qualité ou condition qu’elle pût être, n’eût pu emprunter sans qu’il fût déclaré quelles dettes pouvait déjà avoir l’emprunteur, à quelles personnes, sur quels biens. » Voilà la publicité et la spécialité; mais on voit aussi que l’ami d’Henri IV redoutait l’opposition de ceux qui invoquaient leur condition et leur qualité pour combattre, dans un intérêt de caste, les mesures que le bien de l’Etat inspirait aux rois ou à leurs conseillers. Un édit de 1581 ordonnait l’inscription, dans un registre spécial, de tout contrat contenant obligation de plus de cinq écus ; faute de quoi on n’acquérait pas d’hypothèque. L’édit fut déjà révoqué en 1588. Renouvelé en 1606 par Henri IV, il rencontra une résistance unanime dans es parlements; un seul, celui de Normandie, l’accepta. Lors de la discussion du code civil, les partisans de l’hypothèque occulte reprochèrent aux auteurs de ces édits de

INTRODUCTION HISTORIQUE

n’avoir prescrit la publicité que dans un but fiscal; l’accusation est téméraire quand elle s’adresse à Henri IV et à Sully. A la fin du xvii® siècle., il se trouva un autre ministre qui reprit l’idée de 'Sully. Colbert institua des registres publics destinés à faire connaître aux tiers les droits d’hypothèque, mais i’édit de 1672* fut déjà rapporté l’année suivante.

D’où venait cette opposition constante qui mettait obstacle à la réformation des lois civiles? Sully nous l’a fait pressentir. Colbert fiétrit les mauvaises passions de la noblesse et ses préjugés dans le Testament qui porte son nom; quoiqu’il ne soit pas son œuvre, il nous apprend les causes qui firent échouer les tentatives de Louis XIV, comme elles avaient fait échouer celles d’Henri IV et de Sully. Le parlement, dit l’auteur, remontra que la fortune des plus grands de la cour s’anéantirait par la publicité qui serait donnée aux charges dont leurs biens étaient couverts ; la plupart ayant plus de dettes que d’avoir, ils ne trouveraient plus de crédit quand leurs créanciers connaîtraient le véritable état de leurs affaires. Singulière objection qui prouvait précisément la nécessité de la publicité; car à quoi servait le crédit que donnait une fortune aj)parente? A tromper les tiers qui contractaient dans l’ignorance de ces charges (i).

166. Telle est la puissance des préjugés de caste quelle aveugle les mieux pensants. Qui croirait que d’Aguesseau,* l’illustre chancelier, prit là défense des hypothèques occultes contre Colbert (2)? On a toujours cru, dit-il, que rien n’était plus contraire au bien et à l’avantage de toutes les familles que de faire trop connaître l’état et la situation de la fortune des particuliers. « Qui est cet on? Les nobles, qui avaient intérêt à la clandestinité pour tromper plus facilement ceux qui traitaient avec eux sur la foi d’une richesse menteuse. D’Aguesseau en fait l’aveu : « Un Italien a dit autrefois que l’opinion était la reine du monde ; si cela est, on peut dire que c’est en France quelle a établi le

(l) Testament 'politique d.e Colbert, cli. XII, p. 551, édition de 1693. ^2) Œuvres de d’Aguesseau, XIII, p. 620.

DBS HYPOTHEQUES.

sié^’o fie son empire; on n j vit, on ny subsiste que par ropinion ; le crédit et la confiance ne sont fondés que sur . X opinion, et c’est ôter aux hoinmes leurs dernières ricfiesses ■ que dû leur arracber cette réputation qui leur tient souvent lieu de biens, lors meme qu’ils ont tout perdu. » Qu’un noble tienne ce langage, rien de plus naturel. Mais un jurisconsulte! Est-ce que les créanciers prêtent leurs capitaux avec hypothèque sur Y opinion? Et un chancelier devait-il prendre parti pour les fripons nobles contre leurs dupes? Hâtons-nous d’ajouter que telle n’est pas la pensée du ministre de Louis XV ; il suppose que ceux à qui les tiers prêtent sur la foi de biens qu ils n ont point parviennent à refaire leur fortune. Cela peut arriver une fois sur cent. Et les quatre-vingt-dix-neuf prêteurs qui sont victimes de cette singulière théorie, que deviennent-ils ?

lOT. D’Aguesseau était un homme de cour ; il est l’organe de la noblesse, il n’est pas l’organe du droit quand il fait un plaidoyer en faveur des hypothèques occultes. Les légistes n’étaient pas de son avis ; ceux-là surtout qui, par la spécialité de leurs travaux, avaient fait une étude approfondie du régime hypothécaire et de ses défauts. Loyseau dit que l’inconvénient est grand des innombrables hypothèques qui grèvent le sol, tout contrat emportant droit réel. Il insiste sur le péril qu’il y avait à acquérir des immeubles. L’acquéreur de bonne foi pense être bien assuré de ce qu’on lui vend, et puis il s’en voit évincé au moyen d une hypothèque constituée secrètement qu’il ne lui était pas possible de connaître ni de découvrir (i). BaSnage(2) et dHéricourt (3) forment les mêmes plaintes : les prêteurs étaient trompés aussi bien que les acquéreurs. Il n’y avait qu un remède au mal, d’Héricourt l’indiqua ; c’était d’ériger en loi générale la publicité que prescrivaient les coutumes de nantissement.

En regard des plaintes formées par les légistes, il faut placer une déclaration du parlement de Flandre. Un édit

(I) Loyseau, '^aité du déguerpissement, livre lll, ch. I, 14 et suiv.

lujpothèques, chap. I, p. 10 (édit, in- 12 de 1702).

^esimmeubles, ch. XI, sect. III, n- ^8

et suiv,, et en. XIV,, 7.

INTRODUCTION HISTORIQUE

de 1771 étendit aux pays de nantissement le système hypothécaire qui régissait toute la France ; le parlement résista, et sa résistance était légitime ; il l’appuyait, non sur des préjugés, mais sur des faits : « La publicité des hypothèques, dit-il, est le chef-d’œuvre de la sagesse, le sceau et la sûreté des propriétés. » Le parlement considère la publicité « comme un droit fondamental dont l’usage avait produit dans tous les temps les plus heureux effets et avait introduit autant de confiance que de facilité dans les affaires que les peuples belges traitent entre eux » . « Les hypothèques se conservent de la même manière dans les Pays- Bas français, autrichiens, hollandais, et les peuples de ces differentes contrées font entre eux une infinité d’affaires avec une confiance entière (i). ??

IG8. On a fait, lors de la discussion du code civil, un reproche et presque un crime aux coutumes de nantissement, c’est d’être entachées de féodalité. Il est vrai que les formes étaient féodales, mais le principe de la publicité n’était certes pas un abus de la féodalité. Que fallait-il faire? Maintenir le principe et changer les formes. C’est ce que fit l’Assemblée constituante; elle supprima (loi du 27 septembre 1790) les formalités du nantissement féodal et les remplaça par la transcription du contrat au greffe des tribunaux. Ainsi le législateur maintenait le nantissement dans son essence; la publicité restait judiciaire, comme elle l’était dans nos anciennes coutumes. La loi de 1790 n’était qu’une mesure transitoire; le mode de publicité quelle consacrait tenait à la confusion de la juridiction contentieuse et de la juridiction volontaire. Il fit place à une publicité administrative, ce qui était en harmonie avec le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs ; la juridiction volontaire ou gracieuse appartient aux agents du pouvoir exécutif, elle n’a rien de commun avec l’exercice de la puissance judiciaire. La loi du 3 messidor an iii institua les conservateurs des hypothèques et adopta un autre mode de publicité : au lieu de transcrire au greffe les actes constitutifs de l’hypothèque, le conservateur fut

(1) Treilhard, Exposé des motifs, n« 16 (Locré, t. VIII, p. 238).

DES HYPOTHEQUES

chargé de donner la publicité aux hypothèques, en faisant l’inscription sur un registre à ce destiné. Il restait à compléter la publicité par la spécialité. C est ce que fit la loi du 11 brumaire an vu : elle disposa quà 1 avenir on ne pourrait établir d’hypothèque conventionnelle que pour garantie de créances déterminées, et que ces hypothèques ne pourraient frapper que les immeubles spécialement désignés dans l’acte.

160. Pour la France presque tout entière, la publicité était une innovation, (iela explique le peu de faveur que trouvèrent les principes du système hypothécaire établi par la loi de brumaire. Lorsque le projet de code civil fut soumis aux tribunaux d’appel, où. les vieux parlementaires se trouvaient encore en majorité, la plupart se prononcèrent contre la publicité (i); neuf seulement proposèrent de m'aintenir la loi do l’an vu, mais la minorité appartenait aux villes les plus considérables, Paris, Lyon, Rouen, Bruxelles. Au conseil d’Etat aussi, la majorité paraissait favorable au régime traditionnel. La section de législation s’étant divisée, il y eut deux rapports, l’un de Bigot-Préameneu en faveur de l’hypothèque occulte, l’autre de Réal en faveur de lapublicité. Le premier est d’une faiblesse extrême; il témoigne, à vrai dire, contre la cause qu’il défend. Le rapporteur repousse les coutumes de nantissement, parce qu’ elles procédaient du régime féodal, et il ne tient aucun compte des édits royaux, parce qu’ils étaient entachés de fiscalité. Il est inutile de répondre à ces accusations : estce que Sully et Colbert, est-ce que Loyseau, Basnage et d’IIéricourt étaient des barons féodaux, et quand ils invoquaient 1 intérêt des tiers, plaidaient-ils la cause du fisc? Pour prouver que la publicité était inutile, Bigot-Préameneu dit qu’il y a des hypotheques, générales de leur nature, qu il est impossible de spécialiser et de soumettre à la publicité. Notre loi, en étendant la spécialité et la publicité aux hypothèques légales, a donné un démenti à cette prétendue impossibilité. Enfin le rapporteur va jusqu’à in-

f (Bigot-Préameneu, Rapport, dans Locré,

INTRODUCTION HISTORIQUE

voqiier la liberté individuelle, qui s’oppose, disait-il, à ce qu’on mette au grand jour la situation pécuniaire des fainilles. Voilà une liberté d’un nouveau genre, la liberté de tromper les tiers! Est-il nécessaire de répondre que ceux qui ne veulent pas révéler au public qu’ils ont plus de dettes que de biens ont un moyen bien simple : c’est de ne pas contracter des dettes qui dépassent leur avoir; mais vouloir emprunter, en donnant pour gage imaginaire des immeubles hypothéqués au delà de leur valeur, c’est réclamer le droit de tromper ses créanciers. C’est une liberté à l’usage des fripons (i) !

1TO. Réal ht un rapport en sens contraire au nom des membres de la section de législation qui s’étaient prononcés pour le maintien du système de publicité et de spécialité inauguré par la loi de brumaire (2). C’est l’œuvre d’un vrai jurisconsulte qui, dans une question où le bien public est engagé, s’inspire de l’intérêt général sans léser les droits des individus. Le régime hypothécaire, dit Réal, doit protéger spécialement, efficacement, les traités qui ont les immeubles pour objet : il faut que les lois dorment sur les biens toutes les sûretés que l’on cherche dans une garantie réelle. Réal cite les paroles du tribunal d’appel de Rouen pour montrer quelle est l’importance d’une bonne législation sur les hypothèques : selon la solution que le législateur sanctionnera, la loi donnera la vie et le mouvement au crédit public et particulier, ou elle en sera le tombeau. Chose singulière ! les mots de crédit ^public ne se trouvaient point dans le rapport de Bigot-Préameneu ; on dirait un Romain du temps des XII Tables. Réal place le débat sur son véritable terrain. Les immeubles entrent dans les transactions, soit pour être affectés au payement d’une somme prêtée, soit pour en obtenir le prix destiné à l’exécution d’une obligation. Le but à remplir est donc de procurer à ce double genre de transactions la plus grande solidité. Il faut que l’acquéreur trouve sécurité dans son acquisition, facilité et sécurité dans sa libération. Il faut

(1) Bigot-Préameneu, Rapport, eéance du 12 pluviôse an xn (Locré, t. Vin, p. 146 et suiv.)

(2) Réal, Rapport, séance du 12 pluviôse an xii (Locré, p. 170 et suiv.V

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cjiie le propriétaire d’un immeuble jouisse de la totalité du crédit que lui assure sa propriété; et si son immeuble est déjà affecté à quelque créance, il doit obtenir un crédit égal à la valeur dont sa propriété surpasse rengagement qui la grève. De son côté, le capitaliste qui voudra prêter, ainsique tous ceux qui traitent avec un propiiétaire, doivent trouver dans la loi hypothécaire un moyen sûr, infaillible de connaître la fortune de celui avec qui ils contractent. La conséquence d’un pareil régime sera qu’un homme ' de mauvaise foi ne pourra jamais vendre ce qui ne lui appartient pas, ni présenter au capitaliste un crédit mensonger. Il en résultera que les propriétaires et les capitalistes n’auront plus de dangers à courir ; par suite, il y aura aux ventes d’immeubles un plus grand concours d’acquéreurs ; ce qui fera remonter le prix des biens à leur véritable valeur. Il en résultera que le capitaliste, trouvant une sécurité parfaite dans les prêts sur immeubles, se contentera d’un plus léger bénéfice. Par là le régime hypothécaire favorisera ragriculture, et il fera baisser l’intérêt de l’argent. En disant ce que la législation hypothécaire devait faire, Réal justifiait les innovations de la loi de brumaire en ce qui concerne la publicité et la spécialité des hypothèques. A ceux qui invoquaient la tradition contre la loi de l’an vu, Réal répondait en rétablissant les faits altérés par les partisans des hypothèques occultes. La publicité est une institution coutumière, elle a été pendant longtemps la loi de la plus grande partie de ia France; elle est restée la loi des provinces belgiques et des provinces rbéiianes, ces contrées riches et heureuses dont la France l'épublicaine s était agrandie. Au rein^oche de fiscalité, Réal opposait 1 autorité de Colbert; s’il échoua dans ses projets de rétorrne, il faut en chercher la cause dans les préjugés, dans 1 intrigue, et surtout dans la malheureuse nécessité où se trouvaient les grands d’en imposer au public par leur richesse mensongère, pour tromper leurs créanciers.

19t. La discussion au conseil d’Etat fut longue et sérieuse. ^Treilhard, un des hommes de 1789, défendit vivement 1 œuvre de la révolution, qui n’était certes pas une œuvre révolutionnaire, puisqu’elle emprunta la publicité à

INTRODUCTION HISTORIQUE

des coutumes féodales. Dans l’Exposé des motifs, l’orateur du gouvernement reproduisit les considérations qu’il avait fait valoir au sein du conseil d’Etat. Treilhard rappelle les essais de réforme tentés par Henri IV et Louis XIV. Pourquoi échouèrent-ils? «Les hommes puissants voyaient s’évanouir leur funeste crédit; ils ne pouvaient plus absorber la fortune des citoyens crédules qui, jugeant sur les apparences, supposaient de la réalité partout où ils voyaient de l’éclat, Il faut y ajouter, dit Treilhard, l’opposition d’une classe d’hommes accoutumés à confondre l’habitude avec la raison : les cris des praticiens vinrent fortifier les plaintes des courtisans. Croirait-on qu’au conseil d’Etat on reproduisit la défense maladroite que d’Aguesseau avait opposée à l’édit de Colbert? On alla jusqu’à dire que la publicité des hypothèques altérait le crédit et nuisait à la circulation. Treilhard répond en se moquant de l’objection :

« Il est possible que l’espèce de circulation qui porte la fortune de l’homme de bonne foi dans la main de l’homme astucieux et immoral soit diminuée par cette publicité, et c’est un des grands avantages du projet; car la république ne gagne rien, elle perd, au contraire, quand le fripon s’enrichit en trompant l’honnête homme (i). ^

Enfin Treilhard repousse l’autorité de la tradition romaine. Il reconnaît volontiers que les jurisconsultes de Rome sont nos maîtres ; cela ne veut pas dire que nous leur devions un respect servile. « Quand il s’agit d’opinions, dit très-bien l’orateur, je ne donne à l’autorité, quelle qu’elle soit, que l’avantage de commander un examen plus réfléchi. Or, il y a des choses qui ne peuvent jamais être bonnes et que la tradition ne peut justifier : telles sont les hypothèques occultes, r

Napoléon présidait le conseil d’Etat dans les deux séances où fut débattue cette grave question. Son esprit si juste fut frappé des avantages, pour mieux dire, de la nécessité de la publicité. Mais il trouvait que les partisans de la loi de brumaire ne répondaient pas à la critique que ^

(1) Treilhard, Exposé des motils, no» 5 et 19 (Locré, t. VIII, p. 23S et 244).

DES HYPOTHEQUES

l’on faisait des dispositions de cette loi concernant les îiypo- 'j thè(iues légales. Napoléon consentait bien à sacrifier les ’ intérêts du trésor à l’intérêt général, qui réclame la pu> ^ blicité des charges hypothécaires. Qu’on soumette donc à ■ la publicité l’hypothèque légale de l Etat; mais peut~on subordonner à cette condition 1 efficacité des hypothèques que la loi donne aux mineurs et aux femmes mariées, c’està-dire à des incapables'? La loi ne doit-elle pas protéger ceux qui ne peuvent pas eux-mémes sauvegarder leurs intérêts'? L’opinion du premier consul l’emporta sur l’opposition dangereuse qui se manifestait au conseil d’Etat contre la publicité; mais Napoléon fit une concession à ceux qui attaquaient la loi de brumaire en consentant à la clandestinité des hypothèques légales (i). C’était un compromis, et, : comme toute transaction sur les principes, celle-ci fut funeste au crédit; car ce sont précisément les hypothèques des incapables qui couvrent le sol et qui enlèvent aux propriétaires le crédit auquel ils ont droit, en accordant aux mineurs et aux femmes mariées des garanties réelles dispensées de la publicité. I^e législateur belge, plus conséquent, a étendu les principes de la publicité et de la spécialité à toutes les hypothèques, sans sacrifier néanmoins les intérêts des incapables. Nous exposerons plus loin le système de la loi nouvelle.

SSGTION H. — ■ Notions générales.

§ PC Définition et caractères.

N® 1. l’hypothèque kst un droit réel immobilier

l'^3. « L hypothèque est un droit rca? sur les immeubles affectés à l’ acquittement d’une obligation » (art. 41 ; code civil, art, 2114). Nous avons dit ailleurs quels sont les caractères qui distinguent les droits réels des droits personnels ou de créance. Ce qui les caractérise, c’est qu’ils

vp Séance du conseil d’Etat du no 97), et séance du 19 pluviôse suiv.}.

12 pluviôse an xii (I.ocré, t. VIII, p. 179. au XII, no 91 (Locré, t. VIII, p. 189 et

NOTIONS GÉNÉRALES

sont absolus et s’exercent sur la chose ou contre la chose dans quelques mains qu elle se trouve, tandis que les droits personnels supposent un créancier qui a action contre la personne. L’article 41 consacre ce principe en disant que l’hypothèque suit les immeubles dans quelques mains qu’ils passent. En quel sens l’hypothèque est-elle affectée à l’acquittement d’une obligation? Elle donne au créancier un droit de préférence à l’égard des créanciers chirographaires, sur le prix de l’immeuble hypothéqué. Le droit du créancier hypothécaire se réalise donc par la vente forcée de l’immeuble qui est affecté à sa créance; il est colloqué sur ce prix par préférence aux autres créanciers. C’est là le but de l’hypothèque et son effet essentiel.

On dit d’ordinaire que l’hypothèque donne deux droits au créancier, le droit de préférence et le droit de suite, et que le droit de suite est la sanction du droit de préférence (i). A vrai dire, le droit de suite est la conséquence de la réalité du droit d’hypothèque ; tout droit réel donne le droit de suite, parce que tout droit réel est un droit absolu. Si les privilèges mobiliers ne donnent pas le droit de suite, c’est parce que les meubles n’ont pas de suite par hypothèque (art. 46; code civil, art. 2119), c’est-à-dire que celui qui a un droit réel sur un objet mobilier ne peut l’exercer contre un tiers possesseur de bonne foi. Le propriétaire même n’a pas le droit de suite, puisqu’il ne peut pas revendiquer la chose mobilière contre le possesseur de bonne foi ; à plus forte raison celui qui n’a qu’un droit réel ne peut-il le faire valoir contre un tiers possesseur. Nous reviendrons plus loin sur le vieil adage reproduit par l’article 46.

l‘î'4. L’hypothèque est-elle un droit immobilier ou un droit mobilier ? Cette question est très-controversée | notre loi hypothécaire l’a tranchée implicitement par l’article qui est ainsi conçu : Tous actes translatifs ou déclaratifs

de droits réels immobiliers, autres que les privilèges et les hypothèques, seront transcrits. » La loi pose une règle pour les droits réels immobiliers, puis elle y fait une ex-

il) Duranton, t. XIX, p. 367, n" 248. Comparez Valette, p. 377.

DES HYPOTHEQUES

ceptioii pour les privilèges et les hypothèques ; or, l’exception implique que les droits auxquels elle se rapporte sont (compris dans la règle, donc la loi range les privilèges et les liypothèques parmi les droits réels immobiliers. 11 nous reste à voir si cette classification est exacte.

Nous avons dit, au litre de la Distinction des liens, qu il y a deux espèces de droits immobiliers. D’abord ceux qui tendent à mettre un immeuble dans la main de celui à qui ils appartiennent, ce que l’article 526 appelle actions qui tendent à revendiquer un immeuble. C est une mauvaise formule du vieil adage : Jus est immobile quod tendit ad immolüe. Il est certain que, considérée sous ce rapport, l’hypothèque n’est pas un droit immobilier; en effet, à quoi tend-elle? A .payer le créancier iiypothécaire par préfé' rence aux autres créanciers (n" 173); elle tend donc à une chose mobilière; c’est ce qui a engagé la plupart des auteurs à considénîr l’hypothèque comme un droit mobilier (i).

Il y a une seconde classe de droits immobiliers, ce sont ceux qui s’exercent sur un immeuble, en ce sens qu’ils en sont un démembrement. Le code civil ne les définit pas, il les énumère, mais l’énumération n’est pas complète. Aux termes de l’article 526, “ sont immeubles par l’objet auquel ils s’appliquent l’usufruit des choses immobilières et les servitudes ou services fonciers « . La loi ne parle pas des hypothèques ; ce silence a été invoqué comme un argument contre la doctrine qui considère l’hypothèque comme un droit immobilier. On a tort de s’attacher, en cette matière, à la lettre de la loi. Le code civil n’est pas un manuel, il n’a pas pour objet de donner des classifications scientifiques. Il faut donc laisser là le texte pour remonter aux principes.

La propriété d’un immeuble donne-t-elle au propriétaire un droit immobilier? Personne n’en doute, quoique l’article 526 nen parle point. Si le droit de propriété d’un immeuble est immobilier, c’est parce que le propriétaire exerce tous les droits que la propriété confère, et il les exerce sur

(1) Voyez les auteui s cités par Ponf, t. 1, p. 340, note 2.

NOTIONS GÉNÉRALES

im immeuble ; il en dispose et il en jouit de la manière la plus absolue (art. 544). Par identité déraison, tous les droits démembrés de la propriété sont des droits immobiliers, car c’est l’ensemble de ces droits qui constitue la propriété. Voilà pourquoi le droit de jouissance détaché de la propriété est rangé parmi les immeubles, et il en est de même des servitudes (art. 526). Par application du même principe, riiypothèque doit être classée parmi les droits immobiliers. En effet, l’hypothèque démembre la propriété. Cela ne saurait être contesté, on n’a qu’à lire l’article 45 pour s’en convaincre. Nous reviendrons plus loin sur cette disposition. Le débiteur qui a donné un immeuble en hypothèque, n’a plus sur sa chose le pouvoir absolu qui caractérise la propriété ; il ne peut plus en disposer comme le propriétaire en la détruisant,' il ne peut plus en jouir, ni l’administrer comme il l’entend, quand même il agirait en bon père de famille : son droit de propriété n’est donc plus entier, il est démembré. Si l’hypothèque est un démembrement de la propriété, elle est par cela même un droit immobilier. Vainement dit-on que le créancier hypothécaire n’exerce aucun droit sur l’immeuble; l’article 526 répond à l’objection. La servitude est toujours un droit immobilier; il y a cependant des servitudes que le propriétaire du fonds dominant n’exerce point sur le fonds servant, en ce sens qu’il n’y fait aucun acte : telle est la servitude de ne pas bâtir, ou de ne bâtir que jusqu’à telle hauteur. Pourquoi cette servitude est-elle un droit immobilier'^ Parce que la propriété du fonds servant n’est plus entière, elle est démembrée au profit du fonds dominant. Il en est de même de l’hypothèque. Le propriétaire de l’immeuble hypothéqué ne peut plus en disposer en maître absolu; il ne peut faire aucun acte qui nuise au créancier ; donc son droit de propriété est démembré au profit de celui-ci, ce qui suffit pour que l’hypothèque soit un droit immobilier, au même titre que la servitude de ne pas bâtir.

Il est assez généralement admis que l’hypothèque est un démembrement de la propriété. Il n’}^ a que M. Demo lombe qui distingue. Le droit d’hypothèque, dit-il, ne morcèle ni ne fractionne le droit de propriété ; il l’enveloppe,

DES HYPOTHÈQUES

il l’étreint, mais il en entrave 1 exercice plutôt quil ne divise le droit lui-même entre le propriétaire et le créancier (i). Martou, notre excellent jurisconsulte, dit que cette distinction est dans les mots et non dans les choses ; il aurait pu dire que ce ne sont que des mots dans lesquels on chercherait vainement une idée. Le droit du propriétaire qui a hvpothéqué l’immeuble reste-t-il entier'? Non, donc il est -démembré ; et il est démembré au profit du créancier hypothécaire , donc le droit de celui-ci est immobilier .

Il y a une autre opinion qui admet que l’hypothèque démembre la propriété et qui néanmoins la considère comme un droit mobilier. L’hypothèque, dit-on, garantit une créance, elle est donc l’accessoire d’un droit mobilier, et, partant, elle en prend la nature (2). C’est mal raisonner, nous semble-t-il. L’accessoire prend la nature du principal quand il se confond avec le principal et ne fait plus qu’un avec lui. Certes cm ne dira pas que c’est en ce sens que l’hypothèque est l’accessoire de la créance; elle en est l’accessoire parce quelle est affectée au payement de l’obligation, ce qui veut dire qu’il ne peut y avoir d’hypothèque sans obligation principale ; mais la garantie ne prend pas la nature du droit qui est garanti. Ainsi un gage peut être constitué pour la garantie d’un droit immobilier : dira-t-on que le gage devient immeuble parce que l’obligation principale est immobilière? Cela serait absurde. A notre avis, il est tout aussi absurde de dire que l’hypothèque qui, par elle-même est immobilière, devient un droit mobilier, parce que l’obligation principale est mobilière.

N® 2. DE l’indivisibilité DE L’HYPOTHÈQUE.