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que le législateur ne doit pas protéger les étrangers, quoiqu’ils soient mineurs et incapables^ Voilà la théorie des droits civils dans toute sa barbarie : l’étranger est un ennemi, comme l’appelle la loi des XII Tables, et i ennemi n’a droit à aucune protection, fût-il un enfant au berceau. Ces sentiraeuts des peuples barbares ne sont plus ceux de l’humanité moderne ; nous voyons un frère dans tout homme, et notre cœur s’émeut de pitié à la vue de tout être faible, sans que nous songions à demander si celui qui, à raison de sa faiblesse, a besoin de notre appui est Français ou étranger. La distinction des droits civils et naturels est un débris de la barbarie primitive ; elle s’efface de nos lois; bientôt elles consacreront la vraie théorie, c’est que tous les droits privés sont des droits naturels, et que, partant, tout homme en doit jouir, quand même ils seraient établis par la loi.

La seconde question que soulève l’hypothèque légale des mineurs et des femmes appartenant à une autre nation est de savoir si la loi qui règle cette hypothèque forme un statut réel ou un statut personnel. Cette seconde question est toute différente de la première. D’après notre loi, l’hypothèque est un droit naturel, comme tous les droits privés. Reste à savoir par quelle loi ce droit est régi; est-ce par la loi française ou est-ce par la loi du pays auquel le mineur ou la femme appartiennent? Nous avons enseigné (^ue l’hypothèque légale est un statut personnel (t. I, 11° 116). La commission du sénat s’est prononcée en ce sens. Tout en admettant le principe que les incapables étrangers doivent jouir de l’hypothèque légale en Belgique, elle ajoute une réserve, c’est que les mineurs et les femmes ne pourront réclamer l’hypotlièque légale en Belgique que si la loi de leur pays leur accorde une hypothèque (i). On peut formuler la réserve en termes plus généraux et dire que les garanties des mineurs, leur étant accordées à raison de leur incapacité, forment par cela même un statut personnel; c’est donc la loi étrangère qui déterminera à quelles garanties le mineur a droit ; si elle

(1) D’Anethan, Rapport (Parent, p. 429).

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ne lui donne pas d’hypothèque légale, il ne pourra pas prendre inscription sur les biens de son tuteur situés en Belgique. 11 en est de même de la femme mariée. Cette conséquence du statut personnel paraît, au premier abord, choquante, puisqu’elle aboutit à refuser au mineur étranger une garantie réelle dont jouit le mineur indigène. Cependant elle est fondée en raison ; ce sont les lois de chaque pays qui déterminent les moyens les plus propres pour assurer les droits des mineurs ; si la loi étrangère ne lui donne pas d’hypothèque légale, elle pourvoit à ses intérêts par d’autres garanties peut-être plus efficaces; or, le mineur ne peut pas réclamer tout ensemble les garanties que lui donne la loi étrangère et celles que lui donne la loi belge. Toutefois il peut résulter de cette diversité de lois que le mineur n’aura pas, à l’étranger, les garanties que lui offre son statut personnel. Si le mineur étranger a un tuteur belge et que les lois de son pays ne lui donnent pas d’hypothèque légale, il n’aura pas de garantie réelle contre son tuteur ; et comme régulièrement il sera élevé en Belgique, il ne jouira pas de la protection particulière qu’il aurait eue s’il avait été élevé à l’étranger. Cela tient à la diversité des lois ; il n’y a d’autre remède à cet inconvénient que des traités sur le droit international.

Ces principes s’appliquent-ils aux personnes civiles? Non, ce sont des êtres fictifs qui n’existent qu’en vertu de la loi qui les crée dans l’intérêt d’un service public. On ne peut donc pas dire que les personnes civiles doivent avoir la jouissance de tous les droits privés, à l’étranger aussi, bien que dans le pays où elles sont organisées. Elles ne jouissent pas même de cette capacité générale dans le pays où elles ont une existence fictive; les personnes, civiles n’ont d’autres droits que ceux que la loi leur accorde. Il faut donc limiter la question à ces droits et demander si les personnes civiles ont, à l’étranger, les droits quelles exercent en vertu de la loi qui les a créées. Ainsi posée, la question doit être résolue négativement. Un être fictif qui n’existe qu’en vertu de la loi n’a d’existence légale que dans le pays où cette loi est obligatoire; hors des limites de cet Etat, la fiction n’a plus au-

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cune autorité; par suite, la prétendue personne civile est un non-être. A vrai dire, les personnes civiles appartiennent au droit public plutôt qu’au droit civil; nous parlons de celles que le code Napoléon considère comme telles, sans leur donner ce nom, ce qui est remarquable; il les appelle des établissements publics. Le nom est significatif; il s’agit donc d’un service public que la loi confie à une personne dite civile; or, un service public est une charge,

I et si des droits y sont attachés, c’est comme moyen de remplir la charge, A ce point de vue, il ne peut être question d’une personne civile en dehors du pays où elle est créée par la loi pour un service qui certes ne regarde pas l’étranger. N’existant pas à l’étranger, elles ne peuvent y réclamer aucun droit.

Ces principes reçoivent-ils aussi leur application à l’Etat, aux provinces et aux communes? L’Etat est la personnification de la nation; or, les nations entre elles vivent dans une société, très-imparfaite, il est vrai, toutefois cette société permet à chaque Etat d’exercer, à l’étranger, les droits qui lui appartiennent comme personne civile. C’est une conséquence de la reconnaissance de l’Etat par les autres Etats ; il y existe par conséquent à titre de personne civile, et il peut réclamer les droits qui y sont attachés : telle serait l’hypothèque légale qui lui appartient sur les biens que les comptables posséderaient à l’étranger. Faut-il en dire autant des provinces et des communes? A notre avis, oui, car les provinces et les communes font partie intégrante de l’Etat, l’Etat n’étant autre chose qu’une agrégation de provinces et de communes. Par cela seul que l’Etat est reconnu à l’étranger, les provinces et les communes le sont aussi, et dès quelles existent comme personnes civiles, il faut leur reconnaître les droits qui y sont attachés. Toutefois ce principe n’est pas absolu. L’assimilation entre la personne civile et les personnes réelles n’est jamais complète; et précisément parce qu’elles sont de droit public, elles sont subordonnées à l’intérêt de chaque Etat, ce qui limite leur capacité,

A plus forte raison en est-il ainsi des établissements publics. Le but dans lequel ils sont institués, le service

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qu’ils remplissent peuvent être en opposition avec des lois d'ordre public qui régissent les pays étrangers. C’est un motif politique qui confirme le motif juridique et qui s’oppose à leur reconnaissance hors du pays où elles sont établies. Ainsi les corporations religieuses ont été supprimées en France et en Belgique par des motifs d’ordre politique qui tiennent aux bases mêmes de la société moderne. Conçoiton que ces corporations, fondées dans un pays où règne encore l’ancien régime ecclésiastique , acquièrent une existence légale dans un pays où la loi les réprouve? Cela est contradictoire dans les tei'mes. Alors même que ces établissements seraient reconnus par la loi en France ou en Belgique, ils n’y auraient qu’une existence limitée par les nécessités sociales qui leur ont fait accorder la personnification ; donc ils ne peuvent l’avoir hors des limites du pays où ils Font obtenue.

Cependant il y a des établissements publics qui sont d’une utilité générale; il serait donc utile qu’ils jouissent partout de la personnification civile. C'est une des matières qui devraient être réglées par des traités, et il serait bon qu’il y eût des traités, car il y a des services publics qui intéressent l’humanité et qui, sous une forme ou l’autre, se trouvent partout. Tels sont les hospices et les bureaux de bienfaisance : pourquoi n’auraient-ils pas, aussi bien que les communes, une hypothèque sur les biens de leurs comptables, situés à l’étranger? D’après la rigueur du droit civil, on ne peut leur accorder ce droit ; c’est une lacune qui ne peut être comblée que par des traités.

§ II. Les hypothèques légales sont soumises auco principes de spécialité et de publicité,

255. Nous avons dit que les principes de spécialité et de publicité sur lesquels repose notre régime hypothécaire n’ont été admis par le conseil d’Etat qu’après une longue discussion, et sous la pression du premier consul, qui se prononça en faveur du maintien de la loi de brumaire (n”^ 161 et suiv,). Mais en admettant le principe, Napoléon

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réclama avec une vivacité extrême une exception en faveur des incapables, auxquels le projet de code civil accordait une hypothèque légale. Rien, ne paraît plus logique, au premier abord, que cette exception. Pourquoi la loi donnet-elle de plein droit une hypothèque aux mineurs, aux femmes mariées, aux interdits et aux aliénés? Parce qu’ils sont dans l’impossibilité de veiller eux-mêmes à leurs intérêts. Or, cette môme incapacité qui ne leur permet pas de stipuler une hypothèque les empêchera de remplir les formalités prescrites par la loi pour la rendre spéciale et publique. Si donc la loi veut leur assurer une garantie efficace, elle doit dispenser l'hypothèque légale de l’inscription et, par suite, de la spécialité. C’est leur donner une garantie dérisoire que de leur accorder une hypothèque qui ne devient efficace que par l’inscription, alors que les incapables sont dans l’impuissance de réaliser cette condition.

La loi de brumaire ne se bornait pas à accorder aux incapables une hypothèque soumise à l’inscription ; elle cherchait à obtenir la publicité au profit des incapables. Ainsi le subrogé tuteur et les parents ou amis qui avaient concouru à la nomination du tuteur étaient tenus, sous leur responsabilité solidaire, de requérir l’inscription ou de veiller à ce qu’elle fût faite, et, en cas de retard, le commissaire du directoire exécutif près les administrations municipales était chargé d’y faire procéder. Malgré les soins que le législateur avait pris pour conserver l’hypothèque des incapables en la rendant publique, l’hypothèque restait régulièrement inefficace, parce que ceux qui étaient chargés de l’inscrire ne le faisaient point. Le premier consul avait donc raison de dii’e que la loi détruisait elle-même la garantie qu elle accordait aux incapables, en la subordonnant à la nécessité d’une inscription. La loi voulait défendre ceux qui ne pouvaient se défendre eux-mêmes, et, d’un autre côté, elle exigeait, pour la conservation des droits hypothécaires des incapables, une inscription que ceux-ci ne pouvaient pas prendre, et qui n’était pas prise par les personnes chargées de ce soin. Napoléon proposa de dis- .penser Thypothèqu^ des incapables de la nécessité de Fin-

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scription. C’est le système consacré par le code civil (i).

!^56. Ce système garantissait pleinement les intérêts des incapables, mais il leur sacrifiait les intérêts des tiers. Que devenaient la publicité et la spécialité, bases du régime hypothécaire, alors que le plus grand nombre des hypothèques étaient générales et occultes? Les auteurs du coce civil comprenaient que la publicité cessait d’être une garantie pour les tiers si les hypothèques légales n’étaient pas inscrites. Treilhard qui, au conseil d’Etat, avait soutem la nécessité de l’inscription, sans exception aucune, dit dans l’Exposé des motifs, que s’il a été juste de protège) la faiblesse des mineurs et des femmes, il n’est pas mdns nécessaire do pourvoir à ce que les tiers ne soient pat trompés. Le code civil prescrivait, en effet, des mesuBs sévères pour atteindre ce but ; il déclarait stellionataies les maris et tuteurs qui ne déclaraient pas à ceux ave qui ils traitaient que leurs biens étaient grevés d’une hypthèque légale ; il chargeait les parents des mineurs et de a femme de veiller à ce que l’inscription fût prise; il inip)sait les mêmes devoirs aux commissaires du gouver-

nèrent près les tribunaux (art. 2136-2139). Mais ces disposiions restèrent une lettre morte. L’hypothèque des minurs et des femmes étant efficace indépendamment de l’insfiption, il ne restait pas même un intérêt d’affection

pour faire inscrire l’hypothèque légale; l’inscription ne concenait plus que l’intérêt des tiers, c’est-à-dire l’intérêt publh et on ne se soucie guère, de l’intérêt générai (2).

Enlispensant de l’inscription les hypothèques légales.

on apprtait une exception à un système qui n’en comporte pas. L publicité doit être complète, ou elle manque son' but. Gfoment les tiers pouvaient-ils savoir que l’immeuble qu’ils dictaient ou sur lequel ils stipulaient une hypothèque n’étit pas grevé d’une hypothèque légale, du chef d’une tujlle ou dun mariage? Le tuteur et le mari pou-

vaient aiir aliéné le fonds ; il eût donc fallu remonter de

vente eivente pour rechercher si, parmi les précédents

(1) SéaTic(a 12 pluviôse an xii, n° 97, et du 19 pluviôse anxu, 9 (Locré, t, V., p. 179^ isoet 1«8).

(2) MartpiCowmewta/re, t. II, p. 359 etsuiv., n® 763.

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propriétaires, il ne se trouvait pas un tuteur ou un mari. Et en supposant que l’on découvrît une hypothèque légale, on ne connaissait pas l’importance de la créance hypothécaire, puisque les hypothèques légales étaient affranchies de la spécialité aussi bien que de la publicité.

^57. Les auteurs de la loi belge sont revenus au -^stème de la loi de brumaire; ils ont cherché à concilier|Ies intérêts des incapables avec l’intérêt des tiers, qui siden^fie avec celui de la société (i). Nous allons dire quelles Mesures la loi hypothécaire prescrit pour assurer la spéci^isation et l’inscription de l’hypothèque légale des mint.irs et des femmes mariées. Le législateur belge a-t-il été 'lus heureux que le législateur’ de l’an vu? Nous l’ignoronu. Il nous semble que le gouvernement devrait se préocci ier de l’exécution d’une loi qui intéresse à un si haut degr le crédit, et, par suite, la richesse publique. Pourquoi ne prescrit-on pas une enquête permanente ? et pourquoi ■ la publierait-on pas? Nous reviendrons sur les détail) en traitantdes diverses hypothèques légales. Pour le moulnt, il s’agit de préciser le système de la loi nouvelle. Elle soumet toutes les hypothèques au principe de publicjé et de spécialité. Quant à la publicité, il n’y a aucune (ifficulté. L’inscription est une condition essentielle pou que l’hypothèque légale soit efficace; si elle n’est pas in:Prite, le créancier n’aura ni droit de préférence, ni droit àejùte : c’est dire qu’il sera un simple créancier chirograph^. Il en était déjà ainsi, sous le code civil, de l’hypoth^e de l’Etat et des autres personnes civiles ; dans le sys^e de la loi beige, la publicité est une règle sans exceptp ; les hypothèques des mineurs, des femmes mariées, d/ interdits et des aliénés v sont soumises, aussi bien quc/elle de l’Etat. T

Quant à la spécialité, la loi détermine de quell*- ianière 1 hypothèque légale des mineurs et celle des fei, es doit être spécialisée en ce qui concerne les droits viréances qui sont garantis par l’hypothèque, et en ce q^oncerne les biens sur lesquels une inscription spéciaVdoit être

(1) Discours de M. Tesch, ministre de la justice (Parenu 200).

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prise. C’est le conseil de famille qui fixe la somme pour laquelle il sera pris inscription en faveur du mineur, et qui désigne les immeubles sur lesquels l’inscription doit être requise. L’hypothèque légale de la femme est spécialisée, quant à la créance et quant aux biens, par le contrat de mariage ou par le président du tribunal. Après que l’hypothèque a été spécialisée, on l’inscrit.

Comment concilier cette spécialisation avec la disposition de l’article 47, aux termes duquel les mineurs et interdits ont une hypothèque sur les hiens de leur tuteur, et les femmes sur les hiens de leur mari? Dire que l’hypothèque légale porte sur les hiens des tuteurs et maris, c’est dire quelle porte sur testeurs biens, même sur les biens à venir, par conséquent, quelle est générale. Comment l’hypothèque des mineurs et des femmes peut-elle être tout ensemble générale et spéciale? La contradiction n’est qu’apparente. L’hypothèque est générale en ce sens qu’ elle frappe tous les biens du débiteur, de sorte qu’à la rigueur il peut être pris inscription sur tous ses biens. Elle est spéciale en ce sens que la loi veille à ce que l’inscription ne soit prise que sur les biens dont l’affectation est nécessaire à la garantie du créancier; si l’inscription prise dépasse les nécessités de cette garantie, le créancier en pourra demander la réduction. Ainsi le tuteur peut toujours demander que l’inscription prise sur les biens soit réduite, si elle est excessive. De même, le mari peut demander que l’inscription prise en vertu de l’ordonnance du président soit réduite en cas d’excès. S’il ne peut pas demander la réduction de l’inscription prise en vertu du contrat de mariage, c’est qu’il a concouru à spécialiser l’hypothèque pour sûreté de la dot et des conventions matrimoniales, et il ne peut pas revenir sur une convention qui est irrévocable. Il suit de là que, dans le système de la loi belge, l’hypothèque est toujours- spéciale, en ce sens que l’inscription ne porte que sur les immeubles nécessaires pour donner une garantie suffisante aux mineurs et aux femmes mariées. Inscription peut donc être prise sur tous les biens du tuteur et du mari, si cela est nécessaire pour garantir les intérêts des incapables; mais si cela n’est pas nécessaire, on ne pren-

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dra inseriptioii que sur les immeubles que lacté de spécialisation affecte à la garantie des créanciers, et 1 inscription pourra, au besoin, être réduite.

Ce que nous avons dit des mineurs s applique aux interdits, comme le prouve l’intitulé du § P‘ qui traite de la spécialité de l’hypothèque des mineurs. D ailleurs les lois sur la tutelle des mineurs s appliquent- à la tutelle des interdits (art. 509). Quant aux aliénés colloqués dans les hospices ou maisons de santé, la loi n en parie pas. Comme l’administrateur provisoire tient lieu de tuteur aux aliénés non interdits, il faut appliquer par analogie à l’hypothèque des aliénés ce que la loi dit de l’h^^pothèque des interdits, laquelle s’identifie avec celle des mineurs.

25^^. Reste l’hypothèque légale de l’Etat, des provinces, ' communes et établissements publics. La loi n’exige pas quelle soit spécialisée par un acte qui précède l’inscription, comme elle le prescrit pour l’hypothèque du mineur et de la femme mariée. Ce n’est pas à dire que l’Etat puisse prendre une inscription générale sur les biens présents et à venir du comptable, toute inscription hypothécaire doit être spéciale; l’article 89 (code civil, art. 2153) le dit formellement de l’hypothèque de l’Etat : elle est inscrite sur la présentation de deux bordereaux qui doivent contenir, entre autres mentions, la nature des droits à conserver et le montant de leur valeur déterminée ou éventuelle, ainsi que l’indication spéciale de la nature et de la situation de chacun des immeubles. Mais si l’inscription doit être spéciale, elle peut néanmoins porter sur tous les. immeubles du débiteur, quelle qu’en soit la valeur, quand même elle dépasserait de beaucoup le montant de la créance, telle qu’elle est spécialisée dans l’inscription. L’inscription peut donc excéder la garantie dont l’Etat a besoin pour le payement de sa créance, sans que le comptable puisse en demander la réduction, En définitivel’Etat a une . hypothèque générale sur les biens présents et à venir du comptable, sauf qu il doit prendre une inscription spéciale sur chacun des immeubles, tandis que l’hypothèque des mineurs et des femmes mariées est spéciale, en ce sens que le créancier ne peut prendre inscription que sur les immeubles déter-

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minés dans l’acte de spécialisation, et le débiteur peut toujours en demander la réduction, sauf dans le cas où elle est faite par convention. Quelle est la raison de cette différence entre l’hypothèque légale de l’Etat et les autres hypothèques légales ? La spécialisation de l’hypothèque peut compromettre l’intérêt du créancier dans le cas où l’inscription, suffisante au moment où elle est prise, deviendrait insuffisante lors de la vente de l’immeuble, par suite de la diminution de la valeur des biens. Et l’insuffisance de la garantie hypothécaire compromettrait l’intérêt du fisc, qui est un intérêt général et le plus légitime des intérêts, puisque, dans un Etat fondé sur la souveraineté du peuple, le droit de l’Etat est le droit de tous les citoyens, de sorte que si le fisc perd, tous perdent. Il valait mieux que l’inscription de l’Etat fut excessive qu’insuffisante. Cela ne veut pas dire que l’hypothèque de l’Etat soit toujours et nécessairement excessive ; il peut prendre inscription sur chacun des biens du comptable, présents et futurs, mais de fait il ne prendra inscription que sur les biens qui paraîtront nécessaires pour sauvegarder pleinement les droits du fisc. Ce que nous disons de l’Etat s’applique aux provinces, aux communes et aux établissements publics. Dans tous ces cas il s’agit d’intérêts généraux à sauvegarder : inscription pourra donc être prise sur tous les biens des comptables, sans que ceux-ci aient le droit d’en demander la réduction.

Il y a des privilèges ou hypothèques légales, antérieurs à la loi hypothécaire, qui sont dispensés d’inscription. La loi du 26 décembre 1817 confère au fisc un privilège ou une hypothèque sur les immeubles de la succession pour la perception de l’impôt qu’elle établit. Cette hypothèque est occulte. On a soutenu que la loi de 1817 était abrogée, sous ce rapport, par la loi du 16 décembre 1851, qui soumet toutes les hypothèques à la publicité. La cour de Bruxelles n’a pas admis cette interprétation, et avec raison. Il résulte du texte et de l’esprit de la. loi qu’elle n’a pas entendu régir les droits du trésor public. L’article 14 maintient expressément les lois anciennes. Cette disposition ne fait qu’appliquer une règle générale d’inter-

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prétation. Les lois générales ne dérogent pas aux lois spéciales; or, les lois qui concernent les droits du fisc sont essentiellement spéciales, elles n’ont rien de commun avec la législation générale du code civil et de la loi hypothécaire qui remplace le titre des Hypothèques. Le rapport de la commission est dans le meme sens (i).

AHTICIjE b. De l’bypothèqae légale dos mleeurs. Interdits et aliénés (2).

Le § I®’' de la section I est intitulé comme suit : « Des garanties à fournir par les tuteurs dans l’intérêt des mineurs et des interdits. » Pourquoi la loi parle-t-elle des garanties, au lieu de mentionner V hypothèque légale? quelle contient des dispositions destinées à garantir les intérêts des incapables dans le cas où le tuteur n’aurait pas d’immeubles et dans le cas où les immeubles du tuteur seraient insufiisants (art. 55-57). La loi comble une lacune que présentait le code, civil. Quand le tuteur n’avait pas d’immeubles, la garantie réelle du mineur était nulle; elle était insuffisante quand la fortune immobilière du tuteur n’était pas en rapport avec les droits éventuels du mineur; et le code ne lui en donnait pas d’autre. Nous avons dit, en traitant de la tutelle, quelles sont les dispositions nouvelles que la loi belge a portées en faveur des mineurs. La loi donne encore une garantie aux mineurs en ce qui concerne le remboursement des capitaux non exigibles, ou de créances à terme qui ne doivent échoir qu’ après la majorité du pupille (art. 61); nous avons fait connaître cette innovation au titre de la Tutelle (t. V,n®®53, 59 et 61).

L’article 6E de la loi hypothécaire dispose que l’article 55 ne porte aucune atteinte aux droits, que les articles 384-387 et 453 assurent aux père et mère. Il s’agit de 1 usufruit légal. Les père et mère ayant la jouissance des biens appartenant à leurs enfants, le conseil de famille ne peut pas entraver cette jouissance, en ordonnant au père

9) Bruxelles, 21 juin 1877 {Belgique judiciaire, 1877, p. 1073).

(2) Timmermans, De la tenue des tutelles et du droit de contrôle des trilunaux (Bruxelles, 1874).

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OU à la mère tuteurs de verser lexcédant des revenus sur les dépenses dans la caisse des dépôts et consignations. Pourra-t-il ordonner le dépôt des capitaux ? Cela nous paraît douteux, car ce serait réduire le père ou la mère aux intérêts minimes que paye la caisse des dépôts et consignations (i).

26t. Le § 1®*“ ne parle pas des aliénés non interdits qui sont placés dans un hospice ou dans une maison de santé. Comme l’administrateur qui est nommé pour gérer leurs biens exerce les fonctions du tuteur, on doit appliquer, par analogie, à l’hypothèque légale des aliénés ce que la loi dit de l’hypothèque légale des interdits et des mineurs.

§ Des pe^'^sonnes soumises à l'hypothèque légale.

262. Les mineurs et interdits ont une hypothèque sur les biens de leur tuteur. Tout tuteur est donc soumis à l’hypothèque; mais tout administrateur ne l’est pas, quand même l’administration intéresserait des mineurs ou des interdits : il faut que l’administration soit une tutelle pour qu’il y ait lieu à l’hypothèque légale. Tel est le principe; il sert à décider les difficultés assez nombreuses qui se sont élevées sur le point de savoir quelles sont les personnes soumises à l’hypothèque des mineurs. L’hypothèque légale étant de stricte interprétation, la solution est très-simple : il ne peut pas y avoir d’hypothèque légale sans tutelle, et dans toute tutelle il y a une hypothèque légale. Si les interprètes s’en étaient tenus au texte et au principe qui en découle, il n’y aurait jamais eu de controverse en cette matière.

263. Quand y a-t-il tutelle? Le titre de la Minorité répond à la question. Il y a une tutelle du survivant des père et mère, une tutelle déférée par le père ou la mère, une tutelle des ascendants et une tutelle déférée par le conseil de famille. La tutelle de l’interdit est, en général, dative, et l’administration des biens des aliénés l’est toujours. Dans

(l) Comparez Martou, Commentaire, t. II, p. 429, n® 878.

des hypothèques.

tous ces cas, il y a lieu à l’hypothèque légale. Il se peut que le tuteur soit lui-même mineur (art. 442, 1°); cela n’empêche pas qu’il soit soumis à 1 hypothèque légale. Cette hypothèque existe sans consentement; on ne peut donc pas dire de l’hypothèque légale ce que l’article 73 (code civil, art. 2124) dit de l’hypothèque conventionnelle: le tuteur ne doit pas avoir la capacité d’aliéner, parce que ce n’est pas lui qui consent l’hypothèque; elle existe en vertu de la loi seule (i).

264. Quand la mère survivante se remarie, et que le conseil de famille lui conserve la tutelle, il lui donne nécessairement pour cotuteur le second mari (art. 396). Le cotuteur est un tuteur, c’est lui qui, de fait et de droit, gère la tutelle , il est solidairement responsable de la gestion ; donc il est frappé de l’hypothèque légale (2).

La mère tutrice qui veut se remarier doit convoquer le conseil de famille, qui décide si la tutelle doit lui être conservée. A défaut de cette convocation, elle perd la tutelle de plein droit (art. 395). Si elle continue à la gérer de fait, restera-t-elle soumise à l’hypothèque légale? L’affirmative est généralement admise, sauf le dissentiment de Duranton (3). Dans l’opinion que nous avons enseignée sur la tutelle de fait (t. IV, n® 390), il ne peut être question d’une hypothèque légale sur les biens d’un tuteur de fait, puisqu’il n’y a pas de tutelle dans le sens légal du mot; et il n’y a pas de texte qui l’établisse sur les biens d’une personne qui gère illégalement la tutelle. Or, dans l’espèce, il n’y a plus, légalement parlant, de tuteur : la mère tutrice cesse de l’être, car elle perd de plein droit la tutelle; donc la tutelle est vacante, et il devrait être procédé à la nomination d un tuteur par le conseil de famille. La mère usurpe une gestion qui ne lui appartient pas. Y a-t-il un texte qui grève d’une hypothèque les biens de celui qui exerce illégalement la tutelle? Non. Cela est décisif, car sans loi il ne saurait y avoir d hypothèque légale. On objecte que l’article 395 qua-

(1) Martou, Commentaire, i. II, p. 362, n'’ 769.

(2) Pont. t. ], p. 533, n« 449.

(3) Voyez les citations dans Aubry et Rau, t. III, p. 209, note 13, § 264 bis. Il faut ajouter Bruxelles, 3 février 1830 {Pasicy'isie, 1830, p. 32).

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lifie de tutelle l’administralion que la mère continue ; l’objec* tion nest pas sérieuse ; il est impossible que la loi considère la mère comme tutrice, alors qu elle vient de dire qu’elle est déchue de la tutelle; c’est donc une tutelle illégale qu’elle gère, et la loi n’établit d’hypothèque que dans la tutelle légale. Il y a une lacune dans la loi, cela est certain; si le mineur a une garantie contre le tuteur légal, à plus forte raison devrait-il en avoir quand le tuteur gère illégalement la tutelle. La doctrine et la jurisprudence ont comblé la lacune sans droit, car il n’appartient qu’au législateur d’établir une hypothèque légale. Ce qui prouve qu’il y a lacune, c’est qu’il serait impossible, légalement parlant, de prendre une inscription nouvelle sur les biens de la mère, dans le cas où cette inscription deviendrait nécessaire par suite d’un accroissement de fortune advenu au mineur ; le conseil de famille ne pourrait pas prendre de délibération, parce que légalement il n’y a plus de tutelle.

Nous devons ajouter que la commission de la chambre des représentants a résolu la question en sens contraire. On lit dans le rapport de M. Lelièvre : “ La mère tutrice qui convole à de secondes noces perd la qualité de tutrice, mais il est bien entendu que les effets de l’inscription prise à sa charge dès l’ouverture de la tutelle continuent de subsister, Il est tien entendu (i)! En théorie, oui; au point de vue des textes, non. La commission aurait bien fait, dans ce cas, comme dans beaucoup d’autres, de formuler son avis en article de loi, car l’avis des commissions n’a aucune force légale.

On demande si le nouveau mari sera soumis à l’hypothèque légale quand la mère est déchue de la tutelle pour n’avoir pas convoqué le conseil de famille. La question est controversée (2). A notre avis, il n’y a ni tutelle ni hypothèque. Le texte de la loi le dit; d'après l’article 596, c’est le conseil de famille qui donne le second mari pour cotuteur à la mère conservée dans la tutelle. Pour qu’il y ait cotutelle, il faut donc que le conseil de famille conserve la

(1) Lelièvre, Rapport (Parent, p. 375).

(2) Voyez, en sens divers, Pont, 1. 1, p. 536, n“ 500, et les autorités qu'il cite.

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tutelle à la mère et lui donne ensuite le nouveau mari pour cotuteur; sans l’intervention du conseil de famille, il n’y a pas de cotuteur, partant pas d’hypothèque. Il est inutile d’insister, parce que, dans le système de la loi belge, l’hypothèque, quand même on l’admettrait, serait purement nominale. En effet, elle doit être spécialisée par le conseil de famille, qui donne le second mari pour cotuteur à la mère ; or, il n’y a pas de conseil de famille et pas de nomination d’un cotnteur. La prétendue hypothèque n’étant pas spécialisée, ne peut être inscrite ; et sans inscription, l’hypothèque ne produit aucun effet (i). C’est une nouvelle lacune. L’article 395 déclare le nouveau mari solidairement responsable de toutes les suites de la tutelle que la mère a indûment conservée ; là où il y a responsabilité pour une gestion tutélaire, quoique illégale, il devrait aussi y avoir une garantie hypothécaire pour le mineur.

L’absence donne-t-elle ouverture à la tutelle et, par suite, à l’hypothèque légale? Quand il y a tutelle, il y a hypothèque légale ; tandis que l’administration qui n’est pas une tutelle n’est point soumise à l’hypothèque légale. La question se réduit donc à savoir dans quels cas il y a tutelle en cas d’ absence. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre qui est le siège de la matière (t. II, 145, 148, 149, 219 221).

266. Le tuteur officieux est-il soumis à l’hypothèque légale? Nous avons examiné la question au titre de tion (t. IV, n® 240). La doctrine s’est prononcée pour l’affirmative, sauf le dissentiment de Pont (2). 11 va sans dire que si le tuteur officieux n’a pas l’administration des biens, ou si le mineur n’a pas de biens, le consul de famille décidera qu’il n’y a pas lieu de prendre inscription sur les biens du tuteur.

26T. En matière de substitution fidéicommissaire, il y a un tuteur qui n’a rien de commun avec la tutelle proprement dite, sauf le nom. Il ne peut donc pas être question d une hypothèque légale sur les biens du tuteur à la substi-

(1) Martou, Commentaire, t. II, p. 361, n° 768.

1 combattu par Aubry et Rau, t. III, p. 209,

note 12, § 264 bis, ^ » r

DES HYPOTHÈQUES LÉGALES. 215

tuüon. Nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Donations (t. XIV, n"^ 538).

Il y a des cas dans lesquels on nomme un tuteur pour représenter le mineur dans une affaire spéciale : on appelle ces représentants tuteurs ad Aoc(art. 318, 838). Il va de soi qu’ils ne sont pas soumis à l’hypothèque légale, car ils n’ont pas d’administration.

Le subrogé tuteur porte aussi le nom de tuteur, et comme il est responsable, on pourrait croire qu’il est soumis à l’hypothèque légale. Telle avait été, en etïèt, la décision du conseil d’Etat, mais la disposition qu’il avait adoptée fut retranchée, sur la proposition du Tribunal. On lit dans les observations de la section de législation : « Il est de l’intérêt de la société de dégager, autant que possible, les immeubles des hypothèques. Or, il n’y a pas de nécessité d’imprimer l’hypothèque légale sur les biens du ■ subrogé tuteur ; pour la sûreté de sa responsabilité, il est raisonnable de se contenter de l’action que le mineur peut exercer contre lui lorsqu’il y a lieu de réclamer cette responsabilité. On devrait craindre d’ailleurs que les citoyens ne fissent tous leurs efforts pour éloigner d’eux, les fonctions de subrogé tuteur, s’ils devaient être grevés d’une hypothèque aussi générale (i). ?? C’est l’opinion de tous les auteurs.

^70. Il y a des personnes qui doivent être assistées, pour certains actes, d’un curateur ou d’un conseil, ce sont les mineurs émancipés, les prodigues et les faibles d’esprit : ont-ils une hypothèque légale sur les biens de ceux qui les assistent? La négative est si évidente, qu’on ne devrait pas même poser la question : il n’y a pas de tutelle, donc il ne peut y avoir d’hypothèque légale. Il en est de même de l’administration provisoire que la loi organise dans la procédure en interdiction (art. 497). L’administrateur provisoire étant chargé d’une gestion, à raison de l’incapacité de la personne dont l’interdiction est poursuivie, la loi aurait pu le soumettre à l’hypothèque légale; mais elle ne l'a pas fait, sans doute par les raisons qui ont en-

(1) Observations du Tribunat, u® 12 (Locré, t. VlII, p. 230).

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gagé le législateur à ne pas étendre cette garantie au subrogé tuteur : on ne doit pas multiplier inutilement les inscriptions hypothécaires (i). Il en est de même de ceux qui gèrent provisoirement la tutelle en vertu de l’obligation que la loi leur impose (art. 394, 419 et 440) : une gestion de si peu de durée n’exigeait pas une garantie qui, de sa nature, est permanente; la nécessité d’inscrire l’hypothèque et de radier ensuite l’inscription aurait occasionné des frais frustratoires que la loi a sagement évités en se contentant de l’action personnelle contre les administrateurs.

Il y a une administration aussi longue et aussi importante que la tutelle, c’est celle du père pendant la durée du mariage. Est-il soumis à l’hypothèque légale? La question est controversée (2) ; elle n’aurait jamais dû pa- - raître douteuse. Il suffit, pour la décider négativement, que le père administrateur ne soit pas tuteur; et peut-il y avoir une hypothèque légale du chef de tutelle, alors qu’il n’y a point de tutelle? Vainement dit-on qu’il y a même raison de décider, puisque l’administration légale est identique avec la gestion tutélaire. Il y aurait analogie, que l’on ne pourrait en tenir aucun compte, car l’analogie ne suffit point pour étendre une hypothèque légale. Les travaux préparatoires de notre loi hypothécaire fournissent un nouvel argument à l’appui de cette opinion. On avait proposé de soumettre le père administrateur à l’hypothèque légale. Le rapport de la commission du sénat discute la question sous toutes ses faces, et il conclut au rejet de la proposition, par le motif que l’hypothèque que l’on donnerait à un enfant contre son père porterait atteinte à l’autorité, ou du moins à la considération du père ; que l’intervention des parents appelés à spécialiser l’hypothèque, à la faire inscrire, pourrait susciter des divisions dans la famille, et qu enfin l’expérience ne réclamait pas ce changement (3). Ce dernier motif nous paraît déterminant.

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 207. note 7, § 264 bis.

(2) Voyez les citations dans Pont, t. I, p. .527 et les notes. Il faut ajou-

négative, Bruxelles, 22 mai 1819: Liège, 3 mars -i^asicrisie, 1819, p. 385; 1821, p. 322; 1822, p. 97).

(3) D Anethan, 2» Rapport (Parent, p. 480 etsuiv.).

DES HYPOTHÈQUES LÉGALES

Il se peut néanmoins que le mineur ait une hypothèque sur les biens de son père administrateur. Le testateur fait un legs en faveur d’un enfant mineur ayant encore ses père et mère ; il ajoute comme condition que le père n’aura l’administration qu’à charge de fournir hypothèque pour la garantie de sa gestion. On peut contester la validité de la condition, puisque l’administration légale et l’hypothèque légale sont d’ordre public. En supposant que la condition soit valable, le père devra constituer une hypothèque sur ses biens; mais cette hypothèque n’est pas légale, elle est conventionnelle (i).

Il s’est présenté un cas dans lequel l’enfant avait une hypothèque légale sur les biens de* son père, non de son chef, mais comme héritier d’un autre enfant du même père, qui, né d’une autre mère, s’était trouvé, au prédécès de celle-ci, sous la tutelle légale de son père. Celui-ci ayant une hypothèque légale pour les droits qu’il avait contre son père tuteur, il transmet ces droits, avec l’hypothèque qui y était attachée, à l’enfant placé sous l’administration légale du père commun (2).

§ II. Des créances garanties par Vhypothèque.

272. L’article 47, qui énumère les hypothèques légales, porte que les droits et créances auxquels l’hypothèque légale est attribuée sont ceux des mineurs et interdits . sur les biens de leur tuteur. Il suit de là que tous les droits créances qu’un mineur peut avoir contre son tuteur sont garantis par l’hypothèque légale ; la nature des créanc es est déterminée et limitée par les mots mineur et tuteur; il faut que le mineur soit créancier à titre de pupille et que ,1e tuteur soit débiteur à raison de la tutelle qu’il a gérée. Quels sont les droits qu’un mineur peut avoir contre son tuteur? La loi hypothécaire veut que les créances du mineur soient spécialisées ; comme base de cette spécialisa-

(1) Rejet, 30 avril 1833 (Sirey, 1833, 1, 466). Aubry et Rau, t. 111, p. 206,

§ 264 hiSi note 4.

(2) Bordeaux, 19 mars 1875 (Dalloz, 1877, 2, £5)

DES HYPOTHÈQUES

' tion, elle • indique les causes d’où procèdent les droits du mineur contre son tuteur. C’est d’abord la fortune du mineur ; elle constitue le chapitre des recettes dans le compte que le tuteur doit rendre. Le tuteur reçoit, les biens qu il est chargé d’administrer, il touche les revenus et les capitaux qui sont remboursés : voilà ses recettes . Il porte en compte ses dépenses, et il est débiteur du reliquat. .Telle est la créance ordinaire du pupille contre son tuteur; si celui-ci a négligé de comprendre parmi les recettes des sommes qu’il a touchées, le mineur a action, et une hypothèque pour la garantie des droits qu’il est obligé de réclamer en justice. Cette créance procède directement de l’obligation qui incombe au tuteur de rendre compte des biens du mineur dont il a eu la gestion.

L’article 49 veut encore que le conseil de famille ait égard aux éventualités de la responsabilité du tuteur. Aux termes de l’article 450 du code Napoléon, le tuteur doit administrer les biens du mineur en bon père de famille, et il répond des dommages-intérêts qui pourraient résulter d’une mauvaise gestion. Cette responsabilité s’applique d’abord aux actes que le tuteur a le droit de faire seul sans l’intervention du conseil de famille ; donner à bail ou prendre à bail, faire emploi des capitaux et des revenus, poursuivre le recouvrement des créances. Voilà des actes ordinaires de gestion; le tuteur est responsable s’il cause un préjudice au mineur en gérant mal; par exemple, il néglige de louer les biens du pupille, ou il les loue à des conditions désavantageuses ; il ne fait pas emploi des revenus, dans les cas où il était tenu de le faire, ou il en fait un emploi préjudiciable au mineur; il ne poursuit pas les débiteurs, et ceux-ci deviennent ensuite insolvables, ou la créance du mineur s’éteint par la prescription, faute parie tuteur de l’avoir interrompue. Le tuteur ne cesse pas d’être responsable, alors même qu’il agit avec l’autorisation du conseil de famille et l’homologation du tribunal ; dès qu’on peut lui imputer une faute dônt il est tenu de répondre, le mineur a action, et toute action naissant d’une faute commise par le tuteur est garantie par l’hypothèque légale. A plus forte raison, le tuteur est-il responsable quand il a

DES HYPOTHÈQUES LÉ0ALES

agi irrégulièrement, sans se faire autoriser dans les cas où l’autorisation est requise, ou sans demander l’homologation du tribunal, alors qu’elle est nécessaire. Le mineur a, dans ce cas, deux actions : il peut agir en nullité et il peut réclamer des dommages-intérêts contre le tuteur. Il a le choix; de ce qu’il pourrait agir en nullité, on ne peut pas induire qu’il n’a pas l’action en dommages-intérêts garantie par son hypothèque légale ; le mineur peut donc maintenir la vente que son tuteur aurait laite sans y être autorisé, et agir contre lui en dommages-intérêts (i). L’action en nullité s’intente contre les tiers; si, malgré l’annulation, le mineur souffrait un préjudice, il aurait une action contre le tuteur, garantie par l’hypothèque légale, car le préjudice résulte d’une faute que le tuteur a commise dans sa gestion.

Tel est le principe. Nous donnerons quelques applications empruntées à la jurisprudence. Le tuteur était débiteur de son pupille avant son entrée en gestion, ou il l’est devenu pendant le cours de la tutelle pour des causes indépendantes de sa gestion. On demande si l’action que le mineur a, de ce chef, contre le tuteur est garantie par l’hypothèque légale? Oui, si la dette échoit pendant le cours de la tutelle; en effet, le tuteur a dû, dans ce cas, l’exiger de lui-même; s’il ne le fait pas, il est responsable, aussi bien que lorsqu’il néglige de poursuivre un tiers, débiteur du pupille. Mais si la dette n’échoit qu’ après l’expiration de la tutelle, le pupille n a qu’une action personnelle ; dans ce cas, la gestion du tuteur est hors de cause, il n’y a aucune faute à lui imputer ; d’un autre côté, le tuteur n’était tenu de porter en compte que l’action du mineur, et cette action, le mineur la conserve ; action purement personnelle, comme celle qu’il aurait contre tout tiers débiteur. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (2).

274. Il a été jugé, par application de ces principes, que le tuteur répond sur ses biens de la prescription que les tiers ont acquise pendant le cours de la tutelle (3). Le pre-

(1) Bourges, 28 avril 1838 (Dalloz, au mot Privilèges, n“ 1058). Grenoble, 19 juillet 1849 (Dalloz, 1851, 2, 10).

(2) Aubry et Rau, t. 111, p. 212, note 20. § 264 Ms,

(3) Pau, *19. août 1850 (Daüoz, 1851, 2, 9).

mier devoir du tuteur est de conserver les biens du mineur ; il doit donc interrompre la prescription qui court à son préjudice ; s’il ne le fait pas, il est responsa,ble, et toute action en responsabilité est garantie par Ihypothèq^ue légale. Il en est de même dans le cas où le tuteur néglige d’accepter une donation faite au mineur, ou de la faire transcrire; l’article 942 dit que les mineurs ont un recours contre le tuteur, s’il y écbet. La cour de cassation a confirmé un arrêt qui avait admis l’exercice de l’hypotbèaue légale de ce chef, bien que la donation fût faite par le tuteur lui-même ; nous avons dit ailleurs les difficultés qui se présentent, dans ce cas, sur le point de savoir si le tuteur est responsable (t. XII. n°® 261-263); dès qu’on admet la responsabilité, l’hypotbèque légale en est la conséquence nécessaire.

275. L’bypotbèque existe sur les biens du père tuteur; cela est d’évidence. Mais le père est non-seulement administrateur, il est aussi usufruitier; le droit de jouissance que la loi lui accorde modifie-t-il la responsabilité qui lui incombe et, par suite, l’exercice de l’hypotbèque légale? La négative est de jurisprudence (i), et elle ne nous paraît pas contestable. Le droit de jouir comme usufruitier n’empêche pas Y obligation que le père a d’administrer en bon père de famille ; donc, dès qu’il cause un dommage à ses enfants par une mauvaise gestion, il est responsable sur ses biens, sans qu’il puisse opposer qu’il a le droit de jouir; son droit de jouissance même est limité, puisque tout usufruitier doit jouir en bon père de famille; et, dans l’espèce, son droit est encore plus restreint par l’obligation qui lui est imposée d’administrer, sous peine d’être responsable de sa mauvaise gestion . Quant au point de savoir s’il y a mauvaise gestion et de quelle faute le tuteur répond, nous renvoyons au titre de la Tutelle et à ce qui a été dit, au titre des Obligations, sur la théorie des fautes.

27G. La question de savoir si les deniers sont pupillaires a donné lieu à une difficulté de droit. Des immeubles

(1) Bruxei'es, 10 mai 1809 (Dalloz, au mot Pritiléaes, 1009) ; Bourges, 6 mars i85£ (Dalloz, 1855,2, 300).

dépendants de la communauté qui avait existé entre les père et mère étaient indivis entre le père survivant et son dis ; l’indivision ne cessa que par une licitation intervenue après la majorité de l’enfant. Celui-ci avait-il une hypothèque légale pour la garantie du prix de licitation? Non, car sa part dans le prix ne constituait pas une créance pupillaire, le droit de l’enfant ayant pris naissance après sa majorité. Dans l’intérêt de l’enfant, on disait que la licitation équivalait au partage, et que le partage rétroagissait au jour*ou l’indivision avait commencé. La cour de Rennes répond que c’est faire une fausse application de l’article 883; si le partage est déclaratif de propriété, il n’en résulte pas que le prix de licitation soit dû à une époque où l’indivision subsistait : il ne peut pas y avoir de créance de prix alors qu’il n’y a point de vente, et le père ne peut pas porter en compte à son fils un prix qui n’est pas dû à celuici (l).

L’hypothèque légale garantit les accessoires de la créance aussi bien que le capital. Parmi les accessoires sont compris les intérêts échus pendant la tutelle, mais avec la restriction qui résulte de l’article 87, sur laquelle nous reviendrons en traitant de l’inscription hypothécaire (2). Les frais du compte sont à la charge du mineur ; il n’en est pas de même des frais des incidents élevés dans l’instance en reddition de compte. et sur lesquels le tuteur succombe: quoique l’instance soit postérieure à la tutelle, le mineur doit obtenir sans frais 'ce qu’il a réclamé contre ,son tu teur, puisque le jugement ne fait que déclarer son droit (3), En ce sens, les frais sont un accessoire de la créance prin cipale.

Que faut-il décider des intérêts qui courent depuis la majorité? La cour de Gand a jugé que l’hypothèque légale ne s’étendait pas à ces intérêts (4). C’est une application du principe que nous avons établi, au titre de la

(1) Rennes. 31 mars 1841 (Dalloz, au mol n® 2111),

(2) Bourges, 28 avril 1838 (Dalloz, au mot Privilèges, n» 1058).

(3) Pau, 19 août 1850 (Dalloz. 1851, 2. 5).

(4) Gand, 3 février 1854 (Pasicrisie, 1854, 2, 178). En sens contraire, quant aux intérêts, Gand. 29 juillet 1852 {Pasicrisie, 1853, 2, 137).

DES HYPOTHÈQUES

Tutelle, en ce quï concerne les frais de gestion postérieur à la tutelle. Le principe est très-controversé (t, V, 1 17- 119); mais l’appliéation au régime hypothécaire ne saurait être douteuse, d’après les principes nouveaux qui régissent l’hypothèque légale. Celle-ci est soumise à l’inscription, et l’inscription ne peut être prise que pour les deniers pupillaires et pour garantir la responsabilité du tuteur. Or, quand la tutelle a pris tin, il n’y a plus ni deniers pupillaires, ni responsabilité du tuteur; il y^ a une nouvelle créance distincte de celle pour laquelle inscription a été prise ; or, l’inscription ne conserve que les créances pour lesquelles elle a été prise (i).

§ III- Des biens grevés de Vhypothèque, Spécialisation,

279. L’hypothèque des mineurs et interdits grève tous les biens du tuteur présents et à venir (n® 257), mais elle doit être spécialisée par le conseil de famille avant d’être inscrite. La délibération qui spécialise l’hypothèque a-t-elle pour effet de la rendre conventionnelle? Ainsi posée, la question n’a point de sens. Ce qui caractérise l’hypothèque légale, c’est quelle existe en vertu de la loi, c’est-à-dire de plein droit, et sans qu’il faille le consentement, ni du créancier, ni du débiteur ; cela exclut toute idée de convention (n" 189). Cependant les auteurs, et la loi elle-même quand il^s’agit de l’hypothèque légale de la femme, se servent d’expressions dont on pourrait induire qu’ils considèrent l’hypothèque comme conventionnelle, par suite de la spécialisation qui en doit être faite. Ainsi l’on dit que le conseil de famille prend hypothèque, ou que l’hypothèque est constituée par lui ; la loi dit que la femme kipule une hypothèque par son contrat de mariage (art, 64 et 66). Toutes ces expressions sont inexactes. Quand la loi accorde une hypothèque, il ne s’agit plus de la prendre, elle existe de plein droit ; le conseil de famille ne la coyxstitue pas, il la spécialise ; la femme ne pas d’hypothèque,

(1) Comparez Ivlartou, t. II, p. 368, n«> 785.

DES HYPOTHÈQUES LEGALES

car îa stipulation implique une convention, et l’hypothèque est établie par la loi, sans convention aucune. Ce qui est vrai, c’est que l’hypothèque légale ne devient efficace que par l’inscription, et elle ne peut être inscrite qu’après avoir ké spécialisée ; mais cette spécialisation ne change pas la nature de l’hypothèque, elle reste ce qu’elle est de son essence, légale. Conçoit-on qu’une hypothèque soit tout en-, semble légale et conventionnelle, alors que l’hypothèque est légale, en ce sens quelle existe sans convention?

280. Nous insistons sur l’exactitude du langage, parce qu’il est rare que le langage inexact ne conduise à des idées inexactes. Ainsi un interprète de la loi belge va jusqu’à dire que l’hypothèque légale du mineur est conventionnelle, parce que le tuteur y consent, soit expressément, soit tacitement (i). L’erreur est palpable. Il n’est pas vrai que le tuteur consent à l’hypothèque, puisqu’elle existe de plein droit en vertu de la loi. 11 n’est pas même vrai qu’il consent à la spécialisation. C’est le conseil de famille qui spécialise l’hypothèque du mineur, la loi dit seulement que le tuteur doit être entendu ou appelé. Que le tuteur réponde à l’appel ou non, qu’il le veuille ou qu’il ne le veuille pas, le conseil de famille spécialisera l’hypothèque, parce que la loi lui en fait une obligation. Alors même que le tuteur est entendu, il ne consent pas; ce qui le prouve, c’est qu’après avoir été entendu, il peut former opposition à la délibération (art. 5G et 51); et, malgré son opposition, le tribunal peut maintenir la délibération du conseil de famille. Ainsi, bien loin que l’hypothèque soit conventionnelle, la spécialisation ne l’est même pas. Il y a plus : alors même que l’hypothèque serait spécialisée par convention, comme cela se fait pour l’hypothèque de la femme à raisoii de sa dot et de ses conventions matrimoniales, l’hypothèque n’en reste pas moins légale, car les conventions des parties ne peuvent pas modifier l’essence d’un droit qui est d’ordre public.

28t. L’auteur que nous nous permettons de critiquer compare le conseil de famille à un notaire qui reçoit un

Cl) Cloes, Commentaire, t. II. p. 173 notes. D. 186. etpassim.

DES HYPOTHÈQUES

contrat d’hypothèque (i). C’est une conséquence de la première erreur et une erreur nouA^elle. Le notaire intervient pour donner l’authdnticité à la convention qui constitue l’hypothèque ; tandis que le conseil de famille intervient pour spécialiser l’hypothèque, en remplissant une mission que la loi lui confie. On ne peut assimiler l’hypothèque légale spécialisée par le conseil à une hypothèque conventionnelle qui, pour exister, doit être reçue dans la forme authentique. Quand un droit existe en vertu de la loi, il ne s’agit plus de formes; l’hypothèque légale n’est pas un acte solennel, cela est contradictoire dans les termes ; la solennité de l’hypothèque tient à la manifestation authentique du consentement, et l’hypothèque légale existe sans consentement. Il n’y a aucune analogie entre le rôle du notaire et celui du conseil de famille. Le notaire n’est pas appelé à spécialiser, il rédige les conventions des parties; ce sont celles-ci qui doivent indiquer le montant de la créance pour la sûreté de laquelle l’hypothèque est constituée, et déterminer les biens qui sont frappés de l’hypothèque. La mission du conseil de famille est tout autre; il agit comme autorité investie d’un pouvoir, pouvoir qui est aussi une charge, comme le sont tous les pouvoirs exercés dans un intérêt public. En effet, le conseil de famille n’intervient pas seulement dans l’intérêt du mineur, pour donner de l’efiScacité à son hypothèque, il intervient aussi dans l’intérêt des tiers et, partant, dans un intérêt social; car c’est dans l’intérêt de la société que la loi a établi les principes de spécialité et de publicité, et c’est aussi dans un intérêt social que les hypothèques légales doivent être spécialisées et rendues publiques.

Ces notions sont de théorie, mais la théorie gouverne la pratique, et l’on n’est jamais sûr qu’une erreur sur les principes les plus élémentaires ne conduise pas à une erreur dans l’application de la loi ; nous en avons donné bien des exemples dans le cours de notre travail.

Ü) Cloes, Commentaire, t. Il, p. 293 Qipassim,

DES HYPOTHÈQUES LEGALES

N-o 1. PAR QUI ET QUAND l’HYPOTHÈQUE LÉGALE EST -ELLE SPÉCIALISÉE?

^82. C’est le conseil de famille qui est appelé à spécialiser l’hypothèque légale du mineur, de l’interdit et, par suite, de l’aliéné. Dans le système du code Napoléon, le, conseil de famille est chargé de veiller aux intérêts du mineur ; et comme la spécialisation se fait dans son intérêt, il a paru naturel de charger le conseil du soin de sauvegarder les droits des mineurs. Le tribunal intervient également, soit sur l’opposition formée contre les délibérations du conseil de famille (art. 51), soit pour les homologuer (art. 60); il exerce encore une surveillance sur l’action des conseils de famille et des juges de paix qui les président. Cette intervention de la justice pour la conservation des droits appartenant aux mineurs est un élément essentiel de notre système hypothécaire. A notre avis, c’est la seule garantie réelle qui assure l’efficacité de l’hypothèque que la loi donne aux incapables. Il ne faut pas compter sur les conseils de famille ; l’ignorance, d’une part, et, d’autre part, une coupable indifférence paralysent leur action. A la vérité, ils sont présidés par un magistrat, mais il est à craindre que les juges de paix aussi n’apportent pas à l’exercice de leurs fonctions le zèle qui est nécessaire pour éclairer les familles et pour stimuler leur activité. Le législateur a donc fait sagement en plaçant les conseils et les iuges de paix sous la direction des tribunaux. C’est au gouvernement de veiller à ce que cette surveillance devienne une réalité. La publicité serait un moyen puissant, pour atteindre ce but. 11 se fait chaque année une enquête sur l’exécution de la loi : qu’on rende cette enquête publique ; qu’on signale les tribunaux qui ne remplissent pas leurs devoirs, et qu’au besoin on recoure au pouvoir disciplinaire des cours d’appel.

!^8îl. L’hypothèque légale des mineurs ne produit d’effet que si elle est inscrite, et c’est l’inscription qui détermine son rang. Il importe donc que l’inscription se fasse avant que le tuteur entre en gestion; car, dès qu’il gère, il peut compromettre les intérêts du pupille, et, par conséquent.

DlîS lï-YPOTHÈQUES.

celui-ci doit avoir une garantie dès 1 instant où la gestion tutélaire commence. Tel est le système de la loi : elle veut que rhypothèque soit spécialisée lors de la nomination du tuteur, ou avant Tentrée en exercice de toute tutelle (article 49) ; et elle défend au tuteur de s’ingérer dans la gestion avant que l’inscription soit prise (art. 52). Nous reviendrons plus loin sur l’inscription; pour le moment, il n’est question que de la spécialisation ; elle est nécessaire pour que l’inscription puisse être faite, il faut donc que l’hypothèque soit spécialisée le plus tôt possible. Si la tutelle est dative, le conseil doit spécialiser l’hypothèque dans la même séance où il procède à la nomination du tuteur. Telle est la disposition expresse de la loi ; mais il peut arriver que l’exécution en soit impossible. Si le tuteur n’est pas sur les lieux, ou s’il propose des excuses, le conseil se trouvera dans l’impossibilité de procéder à la spécialisation, car le tuteur doit être entendu (art. 50) sous peine de nullité. Dans ces cas, il faut une nouvelle réunion du conseil de famille; le juge de paix veillera à ce que l’assemblée fixe sa séance au plus bref délai.

Le plus souvent la tutelle sera légitime, soit celle du survivant des père et mère, soit celle des ascendants : la tutelle peut encore être déférée par le dernier mourant des père et mère. Dans ces cas, la loi veut que le conseil de famille spécialise l’hypothèque du mineur avant l’entrée en exercice du tuteur. Il faut donc qu’il soit convoqué à cet effet. Aux termes de l’article 421 du code Napoléon, le tuteur légitime ou testamentaire doit, avant d’entrer en fonctions, faire convoquer un conseil de famille pour la nomination d’un subrogé tuteur. Ce même conseil devra procéder à la spécialisation de l’hypothèque.

^84. L’efficacité de l’hypothèque du mineur dépend de la spécialisation; il importe donc d’assurer la convocation du conseil de famille avant l’entrée en gestion du tuteur. Qui convoquera le conseil ? La loi hypothécaire garde le silence sur ce point; elle s’en rapporte par cela même au droit commun. Aux termes de l’article 406, le conseil de famille est convoqué sur la réquisition et à la diligence des parents du mineur, de ses créanciers ou d’autres parties

DES HYPOTHÈQUES LÉGALES. 257

intéressées, soit même d’office et à la poursuite du juge de paix du domicile du mineur. Afin d’avertir le juge de paix de la nécessité de convoquer le conseil, la. loi ajoute que toute personne pourra lui dénoncer le fait qui donne lieu à l’ouverture de la tutelle. C’est surtout quand il s’agit de spécialiser l’hypothèque légale que le juge de paix doit prendre l’initiative ; les tiers peuvent être intéressés à ce que l’inscription ne se fasse point, puisqu’une hypothèque non inscrite ne peut leur être opposée, et sur les parents il ne faut pas compter.

On demande si le procureur du roi peut requérir la convocation du conseil. Le projet de loi lui donnait ce droit, mais la disposition a été retranchée, sans doute parce que l’article 406 paraissait suffisant. Or, le procureur du roi n’est pas compris parmi les personnes qui peuvent demander la convocation du conseil de famille (t. IV, n" 453) (i); et il faut avouer que les officiers du ministère public sont rarement dans le cas de connaître le fait qui leur donnerait le droit d’intervenir ; .tandis que les juges de paix sont sur les lieux, ou ils sont informés de l’ouverture des tutelles, qui leur donne le droit et leur impose l’obligation d’agir.

!885. La loi veut que l’hypothèque soit spécialisée et inscrite avant l’entrée en gestion du. tuteur. Malheureusement la loi n’est pas toujours exécutée ; le tuteur gère sans qu’il y ait ni spécialisation ni inscription. On demande si ces actes seront valables à l’égard des tiers. La loi ne prononce pas la nullité; l’article 49, qui traite de la spécialisation, dit simplement que le conseil y doit procéder « avant l’entrée en exercice de toute tutelle il ne dit pas quelle sera la valeur des actes de gestion du tuteur si l’hypothèque n’est pas spécialisée ; il ne défend pas même au tuteur d’agir. L’article 52 contient cette défense dans le cas où le tuteur ne prend pas l’inscription; ce qui suppose que l’hypothèque a été spécialisée : « si le tuteur s’ingère dans la gestion avant que cette formalité ait été remplie, le conseil de famille pourra lui retirer la tutelle. » Ainsi la loi prononce une sanction ; ce n’est pas la nullité de l’acte.

(1) Il y a des avis contraires (Timmermans, p. 28, note 55),

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c’est la destitution du tuteur, encore est-elle facultative. Il suit de là que les actes de gestion sont valables.

Les travaux préparatoires confirment cette interprétation, bien qu’ils laissent un léger doute. D’après le projet soumis à la chambre, les actes faits par le tuteur étaient nuis' à l’égard des tiers; la commission spéciale dit que le tuteur est sans qualité tant qu’il n a pas doimê au mineur les garanties légales de la fidélité de sa gestion. Cette disposition disparut par suite d’un changement de rédaction proposé par le ministre de la justice. Cela parait décisif. Voici le motif de douter. Le rapporteur de la commission, en se ; alliant aux amendements du ministre, déclara que ces changements no concernaient que la rédaction, que la loi restait la même. De là on conclut que le système proposé par la commission doit recevoir son application. Cela nous parait iiiadmissiblo. Les paroles du rapporteur ne peuvent pas tenir lieu d’une disposition qui n’existe point et qui, loin d’avoir été adoptée, a été retranchée (i). On peut regretter qu’elle l’ait été : c’eût été la sanction la plus énergique du système de spécialité et de publicité introduit par la loi nouvelle.