Il y a une difficulté plus grave; l’article 63 porte

(1) Timmermans, p. 18, note 30. Gloes et Bonjean, Jurisprudence des tribunaux^ t. XXV, p. 910.

(2) Timmermans, p. 89, n° 151.

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que le tribunal statuera ce que de droit. Quel est le sens, de cette disposition? Quel pouvoir donne-t-elle au tribunal? Le tribunal statu e-t-il par voie de disposition générale et réglementaire applicable à toutes les justices de paix, et obligatoire même pour l’avenir? Sur ce premier point, il n’y a guère de doute. L’article 5 du code Napoléon défend aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ; c’est une défense qui est d’ordre public, parce qu’elle tient à la division des pouvoirs; le législateur seul, et le roi, dans la limite de ses attributions, peuvent faire des lois et des règlements; il est de l’essence du pouvoir judiciaire de disposer par voie de décision individuelle et particulière. Peuton admettre que l’article 63 déroge à une règle aussi fondamentale? Le texte ne donne certes pas ce pouvoir aux tribunaux ; il dit que les juges statueront ce que de droit, c’est-à-dire conformément à la loi qui régit î’bypotbèque légale des mineurs; ils appliquent la loi, ils ne la font point. Y a-t-il une mesure générale à prendre, le tribunal peut en signaler la nécessité et appeler l’attention du gouvernement sur ce qu’il serait utile de faire, mais il ne peut pas lui-même porter des règlements. L’article 63 veut qu’une expédition de la décision soit transmise aux juges de paix quelle concerne ; cela implique qu’il s’agit d’une décision spéciale concernant l’état des tutelles de tel canton ; si le tribunal procédait par voie de disposition générale, il devrait communiquer les mesures réglementaires qu’il prendrait à tous les juges de paix de l’arrondissement; ce ne serait plus une décision, ce serait un règlement; or, la loi lui donne seulement le pouvoir de rendre des décisions. C’est en ce sens que la loi est interprétée ' par les tribunaux (i). !

320. Les tribunaux ne doivent donc prendre que des décisions particulières et individuelles. Ont-ils, dans ces limites, un pouvoir discrétionnaire? Cela est douteux. La loi dit qu’ils statueront ce que de droit; mais qu’est-ce qui

(1) Timmermans, p. 91, 152, 153. Il y a un réquisitoire en sens con-

traire de M. Schuermans (Timmermans, n» 154).

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est de droit? Il est très-difficile de le préciser. On lit dans le rapport de M. Lelièvre : « Le tribunal de première instance sera appelé à exercer une surveillance salutaire sur les actes des justices de paix et à s'assurer de l’exécution scrupuleuse de la loi. » Cela est encore très-vague. Quand le tribunal se sera assuré que la loi n’a pas été exécutée, quelle décision prendra-t-il? M. Lelièvre a répondu, dans le cours de la discussion : « L’article 63 imposant une surveillance au juge de paix, des injonctions pourront, au besoin, lui être faites s’il ne remplissait pas d’une manière convenable les obligations que la loi lui impose, s’il avait apporté de la négligence à surveiller les actes de son greffier (i). » Ces injonctions sont-elles un blâme? Ce serait l’exercice du pouvoir disciplinaire, et les tribunaux n ont pas, en principe, ce pouvoir sur les juges de paix. Et si la loi avait voulu le leur donner dans notre matière, n’auraitelle pas dû le dire d’une manière formelle? Elle soumet les greffiers à une amende et à l’action disciplinaire, et elle ne parle pas de l’action disciplinaire ni de peine en ce qui concerne les juges de paix. N’en faut-il pas conclure que le législateur s’en est rapporté au droit commun?

330. Le tribunal doit donc se borner à prendre des décisions dans l’intérêt des mineurs dont les droits n’ont pas été suffisamment sauvegardés. Ainsi l’état des tutelles lui apprend que les conseils de famille n’ont pas délibéré sur la spécialisation de l’hypothèque légale; il ordonnera au juge de paix de convoquer les conseils et de veiller à ce que la loi soit exécutée. L’état mentionne des dispenses d’inscription qui ne sont pas suffisamment justifiées ; le tribunal ordonnera encore au juge de paix de provoquer une nouvelle délibération {2). Faut-il aller plus loin et permettre au tribunal de décider lui-même? Cette opinion a été soutenue devant la cour de cassation par l’avocat général, M. Mesdach (3). En principe, on peut l’admettre; car , en disant que le tribunal statuera ce que de droite la

(|1) Lelièvre, Rapport (Parent, p. 132). Discours dans la séance du 7 fé- (Parent, p. 329). Timmermans, p. 95. Beckers, p. 112, n" 98.

(2; Cloes, t. II, p. 241, 1308-1310. Timmermans, p. 98, n®® 157 et 158.

(3) Fasicrisie, 1874, 1, 95 et suiv.

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loi lui donne le pouvoir de prendre des décisions dans 1’ intérêt du mineur. Mais, en fait, le tribunal sera le plus souvent dans l’impossibilité de décider directement, parce qu’il ne possède pas les éléments légaux sur lesquels sa décision doit s’appuyer. Il en sera ainsi dans tous les cas où il n’y a pas eu de délibération; le tribunal décidera-t-il qu’une inscription sera prise ? Il ne sait pas s’il y a lieu de prendre une inscription, ni si le tuteur a des biens, ni sur quels biens il convient de requérir l’inscription. Il en est de même si le conseil de famille a décidé qu’il n’y avait pas lieu de spécialiser l’hypothèque ; le tribunal peut déclarer qu’une inscription doit être prise : mais pour quelle somme et sur quels biens? Le tribunal, n’ayant pas les renseignements nécessaires, sera forcé de s’en rapporter au conseil de famille et au juge de paix, sauf à exiger que celui-ci lui rendra compte de la délibération du conseil.

3ÎI1. L’article 63 suppose que le tribunal exerce son contrôle lors de l’examen qu’il fait, chaque année, de l’état des tutelles. Est-ce là une condition de l’exercice du pouvoir dont la loi investit les tribunaux? Non, certes; la condition n’aurait point de raison d’être. Si, à l’occasion d’une homologation qui lui est demandée, le tribunal s’aperçoit que la loi n’a pas été exécutée, il peut et il doit statuer immédiatement; car, quand il s’agit d’une garantie hypothécaire, l’efficacité dépend de la date de l’inscription; il importe donc de faire spécialiser et inscrire l’hypothèque le plus tôt possible. Il y a un arrêt en ce sens de la cour de Gand (i).

L’article 63 contient encore une disposition concernant l’exécution des décisions prises par le tribunal. Expédition en sera transmise, s'il y a lieu, aux juges de paix qu’elles concernent ; la loi ajoute que l’expédition peut comprendre toute la décision ou une partie. Pourquoi la loi dit-elle s'il y a lieu? Si l’état des tutelles est exactement tenu et que la loi ait été exécutée, comme elle doit l’être, dans l’intérêt des mineurs, le tribunal se bornera à approuver ce qui a été fait, et, par suite, il n’y a aucune com-

(1) Gand, 14 mars 1873 {Pasicrisîe, 1873, 2, 219).

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munication à adresser au juge de paix ; le tribunal n’a pas mission de distribuer des éloges, pas plus qu’il n’a mission d’infliger des peines disciplinaires. On a demandé en quel sens il faut entendre ces mots de l’article 63 : en tout ou en partie. Si le tribunal prend une seule décision concernant tous les états de tutelle qui lui ont été transmis, dans ce cas, il est inutile de communiquer la décision tout entière à chacun des juges de paix de l’arrondissement ; on adressera à chacun d’eux la partie de la décision qui le concerne. Si le tribunal statue par une décision particulière sur chaque état, il enverra expédition de toute la décision à chaque juge de paix, à moins qu’il ne s’y trouve des considérations générales destinées à être communiquées au ministre de la justice (i). *

ARTICKiB S. De l’iijrpotlièque légale Ao la femme mwlée.

§ Des droits garantis par l'hypothèque légale.

333. L’article 47 porte que les femmes mariées ont une hypothèque légale sur les biens de leur mari pour leurs droits et créances. C’est un principe commun à toutes les hypothèques légales ; mais les droits et créances varient naturellement d’après les diverses hypothèques. Le principe est identique en ce qui concerne les femmes et les mineurs ; c’est-à-dire que tout droit que la femme mariée a, comme telle, contre son mari est garanti par une hypothèque légale; de même que tout droit que le mineur a, comme tel, contre son tuteur est garanti par l’hypothèque que la loi lui accorde. Les articles 64 et 67 énumèrent les droits les plus usuels que la femme a contre son mari. Cette énumération n’est pas limitative, ce n’est pas même une énumération; la loi a pour but, non de déterminer les cas dans lesquels la femme a une hypothèque légale, mais la manière dont cette hypothèque doit être spécialisée. Quant aux créances garanties par l’hypothèque légale, c’est 1 article 47 qui établit le principe. La règle étant que toute

(1) Gloes, t. Il, p, 244, n» 1311. Timmermans, p. 106, n“ 166.

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action de la femme contre son mari est munie d’une hypothèque, il était inutile d’énumérer ces droits. L’énumération est une question d’interprétation, elle n’est pas du domaine du législateur : c’est à la doctrine qu’il appartient d’interpréter la loi.

Il résulte de là que toute hypothèque de la femme mariée est légale. Les auteurs distinguent néanmoins une hypothèque conventionnelle et une hypothèque légale proprement dite. A notre avis, cette distinction n’est pas exacte; nous y reviendrons. Pour le moment, il s’agit de déterminer les cas dans lesquels la femme a un recours contre son mari ; c’est ce recours que la loi a voulu assurer par une garantie hypothécaire. De là l’hypothèque légale,