N» 1. OBJET ET EFFET DE LA. SPÉCIALISATION

373. L’hypothèque légale de la femme, de même que celle des mineurs et interdits, était dispensée de l’inscription sous l’empire du code civil, en ce sens qu’ elles produisaient effet, alors même qu’elles n’avaient pas été inscrites. Elle était aussi générale. Ainsi, tous les biens du mari, présents et à venir, même ceux qu’il acquérait après la dissolution du mariage, étaient grevés d’hypothèque au profit de la femme. Les tiers qui traitaient avec le mari pouvaient savoir, à la vérité, que ses biens étaient soumis à l’hypothèque légale, puisque la loi le leur apprenait, mais il leur était impossible de connaître l’étendue de ces charges; et quand les biens étaient aliénés, il devenait très-difiScile, après de nombreuses mutations, de s’assurer s’ils avaient été possédés par un homme marié, et plus difficile encore de s’informer du montant des créances garanties par cette hypothèque occulte. Une grande partie du sol était grevée de charges que les tiers ne pouvaient pas connaître ; il en résultait que les transactions immobilières étaient entravées, au grand préjudice des propriétaires qui ne trouvaient pas le crédit auquel leur fortune leur donnait droit, ou ne l’obtenaient qu’à des conditions ruineuses. La clandestinité et la généralité de l’hypothèque légale de la femme étaient incompatibles avec le principe de la loi nouvelle ; le législateur belge l’a soumise à la règle générale de la publicité et de la spécialité. Pour que l’hypothèque

(1) Bastia, 25 janvier 1862 (Dalloz, 1868, 2, 147). En sens contraire, Metz, 31 décembre 1867 (Dalloz, 1868, 2, 145).

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légale de la femme puisse être inscrite, elle doit être préalablement spécialisée, c’est-à-dire que le montant des créances doit être fixé et qu’un acte doit déterminer les immeubles sur lesquels inscription sera prise.

374. Le principe de la spécialisation est commun aux hypothèques légales de la femme et des mineurs, mais l’organisation diffère. Quand il s’agit des mineurs, la loi veut que les garanties hypothécaires leur soient assurées dès l’ouverture de la tutelle, et avant l’entrée en gestion du tuteur. De là, la nécessité de spécialiser et d’inscrire l’hypothèque à un moment où le mineur n’a pas encore de droits contre son tuteur, et où il est impossible de préciser le montant des créances qu’il pourra avoir. Cela n’est pas sans inconvénient. En principe, l’hypothèque ne peut pas exister tant qu’il n’y a point d’obligation principale, puisqu’il ne saurait y avoir de garantie accessoire tant qu’il n’y a pas de droit qui doive et puisse être garanti. De plus il y a danger que l’inscription qui sera prise avant l’entrée en gestion du tuteur ne soit ou excessive ou insuffisante ; de là, la nécessité de la réduire ou de l’augmenter, ce qui nécessite de nouvelles délibérations du conseil de famille, alors qu’il est déjà si difficile d’en obtenir une seule.

La spécialisation de l’hypothèque légale de la femme se fait-elle de la même manière? En théorie, il y a une différence entre les droits de la femme et les droits des mineurs. Ceux-ci ont action contre le tuteur du chef de sa gestion ; la garantie du mineur doit donc exister dès que la gestion commence. De là, la nécessité de spécialiser l’hypothèque légale des mineurs avant l’entrée en fonctions du tuteur, et de donner rang à l’hypothèque avant que la créance existe. Il n’en est pas de même de la femme. Les droits que l’hypothèque légale est destinée à garantir , naissent à des époques diverses; les uns avant le mariage, et résultant des conventions matrimoniales des futurs époux; les autres pendant le cours du mariage. Quant aux droits qui naissent lors du mariage, il est facüe de les spécialiser et d’inscrire l’hypothèque avant la célébration du mariage, puisque les époux qui ont des biens font régulièrement un contrat devant notaire ; c’est de ce contrat que procèdent

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les droits que la femme a contre son mari ; il était naturel de spécialiser la garantie hypothécaire par le même acte qui donne naissance aux droits qu’elle a pour objet d’assurer. Mais il est impossible de spécialiser, avant le mariage, les droits qui naissent pendant le cours de l’union conjugale; ce sont ou des espérances, telles que les successions et les donations que la femme recueillera, mais des espérances ne sont pas des droits ; ou ce sont des obligations que la femme contracte avec son mari, et comment prévoir, avant le mariage, les nécessités qui engageront la femme à s’obliger? Il en est de même des récompenses dues à la femme en cas d’aliénation de ses propres, elles dépendent d’éventualités qu’il est impossible de prévoir. Il fallait donc organiser, pour les droits de la femme qui prennent naissance pendant le mariage, un mode de spécialisation différent de celui que l’on suit pour spécialiser l’hypothèque de la femme au moment où sont dressées les conventions matrimoniales. Dans le dernier cas, la spécialisation se fait lorsque les droits naissent, quoiqu’ils ne deviennent certains que par la célébration du mariage. Dans le premier cas, la spécialisation ne peut se faire qu’au fur et à mesure que les créances de la femme prennent naissance : quand une succession lui échoit, quand elle contracte une obligation dans l’intérêt de son mari, ou quand la communauté tire un profit des propres de la femme.

375. Cette théorie est-elle celle de la loi hypothécaire? C’était celle du code civil (art. 2135). Quant au mineur, le code ne faisait aucune distinction ; il lui donnait une hypothèque, du jour de l’acceptation de la tutelle, pour tous les droits qu’il avait contre le tuteur du chef de la gestion de celui-ci. Mais, quant à la femme, l’article 2135 distinguait: pour les dot et conventions matrimoniales, c’est-à-dire pour les droits qui naissent lors du mariage, la femme avait hypothèque à compter du jour où le mariage était célébré. Toutefois, en ce qui concerne la dot, la femme n’avait hypothèque pour les sommes dotales provenant de successions à elle échues, au de donations à elle faites pendant le mariage, qu’à compter de l’ouverture des successions ou

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du jour que les donations avaient eu leur effet. Donc le rang de l’hypothèque légale dépendait de la date à laquelle la créance dotale prenait naissance. Il en était de même de l’hypothèque pour l’indemnité des dettes que la femme contractait avec son mari et pour le remploi de ses propres aliénés ; elle avait rang à partir du jour de l’obligation ou de la vente.

La loi belge a-t-elle dérogé au code Napoléon ? Elle y a dérogé en un point très-important, c’est que l’hypothèque de la femme n’existe plus de plein droit ; elle doit être spécialisée et inscrite, et son rang dépend de la date de l’inscription. Voilà pourquoi la loi belge ne s’occupe plus du rang de l’hypothèque légale ; celle-ci est soumise au droit commun, elle n’a rang qu’à partir de son inscription. Reste à savoir quand elle peut être inscrite. La loi contient, à cet égard, trois dispositions. D’abord l’article 64, qui permet à la femme de spécialiser son hypothèque pour sa dot et ses conventions matrimoniales, parle contrat de mariage; l’hypothèque spécialisée doit être immédiatement inscrite avant la célébration du mariage, et elle a effet à partir de son inscription. C’est le système du code civil, sauf que l’hypothèque de la femme avait rang sans inscription à partir du jour du mariage (art. 2135, 2“).

L’article 64 ajoute, § 2, que la femme peut également stipuler, dans son contrat de mariage, une hypothèque spéciale pour garantie des reprises de toute nature, même conditionnelles ou éventuelles, qu’elle pourra avoir à exercer contre son mari. Cette disposition donne lieu à une première difficulté : l’hypothèque pour reprises doit-elle être stipulée, c’est-à-dire est-elle conventionnelle ou est-elle légale, et la spécialisation seulement se fait-elle par convention? Cette dernière opinion est la nôtre; nous y revien- ‘drons. Il y a une autre difficulté. Qu’est-ce que la loi entend par Tepnises de toute natur e, conditionnelles om éventuelles? A notre avis, ce sont les reprises stipulées par contrat de mariage, donc des droits contractuels; peu importe qu’ils soient conditionnels ou éventuels, car un droit conditionnel ou éventuel peut être garanti par une hypothèque. Si les reprises sont des droits contractuels, elles se confondent

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avec les conventions matrimoniales mentionnées dans xe § 1®*'. Pourquoi la loi, après avoir parlé des conventions matrimoniales en général, parle-t-elle des reprises qui, dans notre opinion, résultent aussi des conventions matrimoniales? Les travaux préparatoires ne nous apprennent rien sur l’objet du § 2 de l’article 64; il faut donc recourir à la tradition. Or, sous l’empire du code civil, la question de savoir si la femme avait une hypothèque légale pour les reprises conditionnelles et éventuelles stipulées par le contrat de mariage, était controversée; les auteurs de la loi nouvelle ont tranché cette controverse, comme ils le font régulièrement pour les difficultés qui s’étaient présentées dans l’application du code Napoléon (n°® 351-355).

376. Les articles 66 et 67 confirment notre interprétation. L’article 66 prévoit le cas où l’hypothèque n’a pas été stipulée, c’est-à-dire spécialisée par le contrat, et le cas où les garanties déterminées par le contrat sont insuffisantes. Cette disposition se rapporte à l’article 64, comme le dit formellement la fin de l’article 66. On suppose d’abord que le contrat de mariage garde le silence sur l’hypothèque légale de la femme ; cela n’empêche pas cette hypothèque d’exister, puisqu’elle existe en vertu de la loi ; la loi devait donc donner à la femme un moyen de la rendre efficace en la spécialisant et en l’inscrivant pendant le mariage ; ce qui se fait, comme nous le dirons plus loin, avec l’autorisation du président du tribunal.

L’hypothèque stipulée par le contrat peut aussi être insuffisante. Dans ce cas, la loi permet à la femme, toujours autorisée par le président, de prendre une inscription supplémentaire.

Enfin, il peut ne pas y avoir de contrat de mariage devant notaire : les conventions matrimoniales des époux sont réglées, dans ce cas, par la loi. Il est impossible, dans cette hypothèse, de spécialiser l’hypothèque de la femme avant le mariage, puisque la spécialisation ne peut se faire que par contrat notarié. Elle se fera pendant le mariage avec autorisation du président. L’article 66, à la fin, dit que, dans tous ces cas, la femme pourra requérir une inscription pour sûreté des droits énumérés au §1®'^ de

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V article 64. Cela veut-il dire que la femme ne peut pas preodre inscription, pendant le mariage, pour sûreté des reprises dont il est parlé dans le § 2 de Tarticle 64? La loi ainsi interprétée n’aurait pas de sens. En effet, les reprises du § 2 sont des droits de même nature que les conventions matrimoniales du § elles sont comprises parmi les droits et créances pour sûreté desquelles l’artiticle 47 accorde une hypothèque à la femme; cette hypothèque est donc légale, comme nous le dirons plus loin, et non conventionnelle. Donc si l’hypothèque légale pour reprises n’est pas spécialisée par le contrat, la femme doit avoir le droit de la faire spécialiser et inscrire pendant le mariage. Il y a non-seulement identité de motif, il y a un argument a fortiori. Quand les droits de la femme sont certains, il n’y a aucune raison pour ne pas spécialiser l’hypothèque par l’acte même qui y donne naissance; tandis que, les droits conditionnels ou éventuels pouvant ne pas se réaliser, l’intérêt de la femme est moindre, il peut devenir plus probable pendant le mariage ; la loi serait donc souverainement illogique et incompréhensible si elle refusait à la femme le droit de prendre inscription, pendant le mariage, pour les reprises conditionnelles ou éventuelles, alors quelle lui permet de prendre inscription pour des droits certains résultant des conventions matrimoniales, dans les cas où, pour une cause quelconque, la femme n’a pas fait spécialiser son hypothèque par son contrat de mariage.

On demandera pourquoi la loi, au lieu de dire : pour sûreté des droits énumérés en l’article 64, ce qui aurait compris formellement les reprises, a dit : pour sûreté des droits énumérés au § de l’article 64; ce qui semble exclure les reprises conditionnelles ou éventuelles. Cette apparente restriction ne se trouvait pas dans le projet; elle fait partie des amendements que le ministre de la justice a proposés, il n’en a pas développé les motifs ; et la commission de la chambre, en les adoptant, a déclaré que c’étaient de simples changements de rédaction (i) ; donc des chan-

(1) Parent, p. 172 et 194.

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gements qui ne touchent pas au fond. C’est tout ce que les travaux préparatoires nous apprennent. En définitive» nous ne savons pas pourquoi le projet a été modifié; toujours est-il qu’il ne l’a pas été au fond. Donc la question doit être décidée ‘d’après les principes et d’après l’esprit de la loi.

S77. Reste l’article 67, qui parle de toutes causes de recours que la femme peut avoir contre le mari. Ces termes sont trop généraux, car ils comprennent même les droits nés lors du mariage, puisqu’ils donnent aussi lieu à un recours contre le mari; or, ces droits sont sauvegardés par l’article 66 ; donc l’article 67 ne peut pas prévoir ces mêmes causes de recours. L’expression toutes causes de recours doit donc être limitée ; les exemples que la loi donne prouvent qu’il s’agit de droits naissant pendant le mariage : «... telles que, dit l’article 67, les causes de recours qui résultent d’obligations souscrites par la femme, d’aliénation de ses propres, de donations ou de successions auxquelles elle aurait été appelée. » Toutes ces créances prennent . naissance pendant le mariage ; donc les causes de recours dont parle l’article 67 sont celles qui existent entre époux ; elles n’ont pas pu être spécialisées par le contrat de mariage, parce que la spécialisation en est impossible à cette époque ; partant, le législateur a dû permettre à la femme de les faire spécialiser et inscrire au fur et à mesure qu’elles naissent, si, bien entendu, elle y trouve un intérêt. Dire que l’hypothèque peut être spécialisée pendant le mariage, ce n’est pas dire que la femme prendra toujours inscription ; il ne faut pas perdre de vue que l’hypothèque est une garantie en cas d’insolvabilité du mari ; c’est donc seulement quand il y a crainte d’insolvabilité que la femme fera spécialiser et inscrire son hypothèque, ce qui sera toujours une rare exception.

Ainsi interprété, le système de la loi belge est irréprochable. Elle ne grève pas les biens du mari inutilement, en vue d’une insolvabilité qui d’ordinaire ne se présentera pas : c’était le vice du code civil. Tous les biens du mari, présents et futurs, étaient chargés de plein droit d’hypothèques pour la garantie des droits de la femme, droits qui le plus souvent n’avaient rien à risquer, puisque régulière-

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ment le mari est solvable : la faillite et la déconfiture sont toujours des exceptions. D’après la loi belge, l’hypothèque légale doit être spécialisée et inscrite ; elle le sera bien rarement par le contrat de mariage, car, à ce moment, les fiiturs époux ou leurs familles ne peuvent certes pas prévoir l’insolvabilité du mari. La spécialisation sera encore rare pendant le mariage : pourquoi la femme réaliserait-elle sa garantie hypothécaire tant que ses droits ne courent aucun risque? Et c’est certainement là le cas général. C’est seulement quand les affaires du mari se dérangeront et que les droits de la femme seront menacés, que la femme et sa famille songeront à assurer ses droits par une inscription hypothécaire. Et si l’inscription est prise avant que l’insolvabilité du mari soit consommée, les droits de la femme seront garantis. La loi belge lui procure donc une sûreté suffisante, sans grever inutilement tout le patrimoine immobilier du mari.

3T8. Il y a une autre interprétation des articles 64, 66 et 67 qui est généralement admise. On enseigne que la femme peut, en vertu de l’article 64, prendre inscription, avant le mariage, pour tous les droits actuels et futurs quelle a ou pourra avoir contre son mari, soit par son contrat de mariage, soit pendant le mariage, en faisant spécialiser l’hypothèque conformément audit article. De sorte que la femme pourrait faire spécialiser, dans son contrat de mariage, les causes de recours prévues par l’article 67, aussi bien que les droits énumérés par l’article 64 ; nonseulement l’hypothèque pour sûreté de sa dot, de ses conventions matrimoniales et de ses reprises, mais encore l’hypothèque pour sûreté de toutes espèces de recours naissant pendant le mariage, telles que celles qui résulteront d’obligations par elle souscrites, d’aliénation de ses propres, de donations qu elle recevrait ou de successions auxquelles elle pourrait être appelée. Voici quel serait, dans ce système, le rapport entre l’article 64 et les articles 66 et 67, Par son contrat de mariage, la femme peut faire spécialiser toutes les créances qu’elle a ou pourra avoir contre son mari. Si elle ne l’a pas fait, elle peut encore requérir inscription, pendant le mariage, pour ses dot et conventions

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matrimoniales, en vertu de l’article 66, et pour toutes les autres causes de recours en vertu de l’article 67 (i).

Nous croyons que cette interprétation est en opposition avec le texte et avec l’esprit de la loi, et elle n’a aucun appui dans la tradition, ni dans les travaux préparatoires. L’article 47 accorde à la femme une hypothèque légale pour ses droits et créances. Cette hypothèque doit être spécialisée; les articles 64,66 et 67 règlent la spécialisation. Le premier élément de la spécialisation consiste à déterminer le montant de la créance. La loi fait, à cet égard, une distinction très-naturelle, empruntée au code civil. Il y a des droits qui naissent lors du mariage, ils résultent des conventions matrimoniales; le contrat qui les stipule spécialise en même temps l’hypothèque que la femme a pour la sûreté de ces droits; c’est l’objet de l’article 64, qui concerne la dot et les conventions matrimoniales, ainsi que les reprises. Qu’entend-on par reprises? Le mot suppose que la femme reprend^ en tout ou en partie, les biens quelle a apportés au mari pour l’aider à subvenir aux charges du mariage. Si elle les reprend, c’est en vertu d’une convention matrimoniale; donc les reprises mentionnées au § 2 rentrent dans les conventions matrimoniales dont parle le § 1®*’; si la loi a ajouté une disposition particulière sur les reprises, c’est que, sous l’empire du code, la question de savoir si la femme avait une hypothèque légale pour ses reprises conditionnelles et éventuelles était controversée. L’article 64 tranche la controverse en faveur de la femme (n® 375).

Dans l’opinion contraire, on comprend sous le mot reprises toutes les causes de recours dont parle l’article 67, c’est-à-dire les droits qui naissent pendant le mariage. Nous remarquerons d’abord que l’article 67 ne parle pas de reprises; il dit que la femme peut prendre inscription pour toutes causes de recours, et les exemples qu’il donne prouvent qu’il s’agit de recours qui naissent pendant le mariage. Quand la femme souscrit une obligation en faveur de son mari , elle a un recours contre lui, elle n’a pas une reprise;

(1) Martou. t. III, p. 80, n° 919; Beckers, p. 130, 105*107).

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quand ses propres sont aliénés, elle ne peut pas les reprendre, elle a une récompense qu elle exerce par voie de prélèvement ou d’action contre son mari ; c’est cette action qui est garantie par une hypothèque. Toutefois l’article 1470 donne le nom de reprise à l’exercice des droits de la'femme sur les biens du mari; on pourrait donc dire que l’article 64 permet de spécialiser l’hypothèque que la femme a, de ce chef, sur les biens du mari. Il en est de même des successions et donations que la femme recueille pendant le mariage; il y a lieu à recours, de ce chef, quand ce sont des sommes dotales, dont la femme a la reprise en vertu des conventions matrimoniales. La question est de savoir si les recours ou reprises prévus par l’article 67 rentrent dans l’expression générale de reprises éventuelles dont se sert l’article 64.

A notre avis, l’article 67 n’a aucun rapport avec l’articie 64. L’article 64 suppose que la femme a droit à des reprises en vertu du contrat de mariage, reprises dont le montant est déterminé, quoique le droit puisse être conditionnel ou éventuel; par exemple, le droit de reprendre, en cas de renonciation, le mobilier quelle apporte en mariage: on sait quel est le montant de la reprise, mais le droit de la femme est conditionnel et éventuel, puisqu’il dépend de sa survie et de sa renonciation. Rien n’empêche donc la femme de spécialiser l’hypothèque par son contrat de mariage. Le cas prévu par l’article 67 est tout différent : il s’agit d’un droit né pendant le mariage et que le contrat de mariage n’a pas pu spécialiser : telles sont les sommes dotales que la femme recueille à titre de donation ou de succession. Le contrat de mariage peut bien dire que la femme reprendra le mobilier dotal qui lui écherra pendant le mariage, mais il ne peut pas déterminer, même approximativement, le montant de ces sommes. Il y a plus : la loi n accorde pas d’hypothèque, de ce chef, lors du mariage; donc il ne peut pas s’agir de la spécialiser. En effet, la loi accorde une hypothèque à la femme pour ses droits et creünces; or, les donations et successions que la femme pourra recueillir et, par suite, reprendre ne sont ni un droit ni une créance] les successions ne sont quune espérance, et

xu.

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les donations sont moins que cela. C’est parce que les créances qui naissent pendant le mariage ne peuvent pas être spécialisées par le contrat de mariage» que la loi a dû permettre à la femme de les faire spécialiser et inscrire pendant le mariage. C’est ce que fait l’article 67, sans citer l’article 64, comme le fait l’article 66. Si, comme on le prétend, l’article 67 avait le même but que l’article 66, la loi aurait répété dans l’article 67 ce qu’elle dit dans l’article 66 : « A défaut de stipulation d’hypothèque, ou en cas d’insuffisance des garanties déterminées parle contrat « , etc. Pour mieux dire, un seul article aurait suffi pour dire que la femme peut spécialiser son hypothèque pendant le mariage, comme elle le peut par son contrat de mariage. Dans l’opinion que nous combattons, l’article 67 n’a pas de raison d’être.

Si les textes laissaient un doute, il serait levé par l’esprit de la loi. Le code civil accordait une hypothèque générale et occulte à la femme; c’était une faveur excessive. Toutefois il réglait le rang de cette hypothèque dans l’intérêt des tiers et du mari. Ainsi, pour la dot, l’hypothèque avait rang à compter du jour du mariage, en ce qui concerne les biens apportés lors du contrat; mais, quant aux sommes dotales provenant de successions échues ou de donations à elle faites pendant le mariage, l’hypothèque n’avait rang qu’à partir de l’ouverture des successions ou du jour où les donations avaient eu leur effet ; de même la femme n’avait d’hypothèque, pour les dettes par elle contractées avec son mari et pour le remploi de ses propres aliénés, qu’à compter du jour de l’obligation ou de la vente. Dans ce système, les biens du mari restaient libres et, par conséquent, il conservait quelque crédit, quant aux droits qui prenaient naissance pendant le mariage, jusqu’à ce que ces droits fussent nés. Le législateur belge a soumis l’hypothèque légale de la femme mariée à la loi commune de la spécialité et delà publicité. Il l’a fait dans l’intérêt du crédit du mari et des droits des tiers ; et l’on veut que la loi ait aggravé les vices du code civil en accordant à la femme une hypothèque ayant rang avant le mariage pour les droits qui ne prennent naissance que pendant le mariage, et qui

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le plus souvent n’existeront point! Cela n’aurait pas de sens.

On dira que, l’hypothèque devant être spécialisée, tout dépendra des parties contractantes. Sans doute ; aussi la question que nous discutons est-elle assez oiseuse, car nous doutons qu’il se soit trouvé et qu’il se trouve jamais des époux qui stipulent une hypothèque spéciale par leur contrat de mariage, pour les droits qui pourraient naître pendant le mariage. C’est un débat de théorie. Toujours est-il que la loi, telle qu’on l’interprète, serait absurde, car elle aboutirait à ceci : c’est que le législateur belge, qui voulait diminuer les inconvénients de l’hypothèque légale, les aurait aggravés en donnant à la femme une hypothèque pour des droits que, le plus souvent, la femme n’aura point. Il faut dire plus; c’est que, au point de vue pratique, l’application de la loi serait impossible. Pour spécialiser, il faut une base : et où est la base de la spécialisation quand il s’agit de donations futures ou d’obligations futures? Si cependant les époux stipulaient une hypothèque pareille, serait-elle valable? Ce ne serait pas une hypothèque légale, ce serait une hypothèque conventionnelle ; il faudrait, par conséquent, appliquer les principes que nous exposerons, au titre des Hypothèques conventionnelles, sur l’hypothèque des dettes futures.

S79. Dans notre opinion, la loi belge reproduit le système du code civil sur le rang de l’hypothèque, en distinguant les droits qui naissent lors du mariage de ceux qui prennent naissance pendant le mariage. Mais notre loi améliore le code Napoléon en ordonnant la spécialité et la publicité de l’hypothèque légale. Si la femme prend soin de faire spécialiser son hypothèque et de 1 inscrire, avant le mariage, pour sa dot, ses conventions matrimoniales et ses reprises, et, pendant le mariage, aussitôt qu elle acquiert une créance contre son mari, le système de la nouvelle loi sera identique avec celui de la loi ancienne, sauf cette seule différence que 1 hypothèque pour raison des droits qui naissent pendant le mariage n aura rang que postérieurement à l’acquisition de ces droits; tandis que, sous l’empire du code civil, 1 hypothèque existait à 1 instant.

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même où le droit était acquis. La loi hypothécaire maintient donc le principe du code civil quant au rang de l’hypothèque légale; elle le modifie seulement en un point, c est que, pour avoir ce rang, la femme doit spécialiser son hypothèque et l’inscrire. C’est une grande amélioration, au point de vue des intérêts du mari et des tiers. Régulièrement l’hypothèque ne sera pas spécialisée ni inscrite, parce que la garantie sera inutile; et, dans ce cas, le mari jouira de tout le crédit que lui assure sa fortune. S’il devient nécessaire de prendre inscription sur ses biens, les intérêts de la femme seront aussi sauvegardés, puisque, d’un instant à l’autre, elle peut faire spécialiser et inscrire son hypothèque avec l’autorisation du président.

380. L’hypothèque légale de la femme étant soumise à la publicité, il en résulte que tous ses effets dépendent de l’inscription. Il faut donc appliquer à l’hypothèque de la femme le principe établi par l’article 81 (code civil, article 2134) en ces termes : « Entre les créanciers, l’hypothèque n’a de rang que du jour de l’inscription prise sur les registres du conservateur, dans la forme et de la manière prescrites par la loi. » Cela est sans difficulté pour les droits qui sont spécialisés pendant le mariage; la femme ne peut requérir inscription qu’à partir du moment où elle a acquis un droit contre son mari et après que le président aura spécialisé l’hypothèque. Quant aux droits antérieurs au mariage, l’article 64 porte que la spécialisation se fera par le contrat de mariage et que l’hypothèque sera inscrite par le mari avant la célébration du mariage ; la loi ajoute que l’hypothèque aura son effet à dater de l’inscription. C’est l’application des principes généraux; d’une part, l’hypothèque a rang dès quelle est inscrite (art. 81 ; code civil, art. 2134) ; et, d’autre part, les conventions matrimoniales sont consenties sous la condition que le mariage sera célébré, et la condition accomplie a un effet rétroactif (art. 1179); d’où la conséquence que les conventions matrimoniales produisent leur effet à partir du jour où le contrat a été passé devant notaire. Cela est très-juridique, mais le résultat n’en est pas moins étrange : c’est que l’hypothèque aura rang à un moment où il n’y a encore ni

des hypothèques LÈOALES.

mariage, ni femme mariée, ni droits contre le mari. Le code civil évitait cette anomalie, en disposant que l’iiypothèque pour dot et conventions matrimoniales aurait rang à partir du mariage célébré devant lofficier de l’état civil, et non à partir du contrat reçu par notaire (art, 2135).

381 . Dans notre opinion, l’hypothèque dont parle l’article 64 est légale. On interprète d’ordinaire la loi en ce sens que l’hypothèque de la femme pour les droits qui naissent lors du mariage est conventionnelle plutôt que légale, M. d’Anethan le dit en toutes lettres, dans son rapport au sénat : « L’hypothèque que la femme peut acquérir en vertu de l’article 64 est une 'üéritable hypothèque conventionnelle; elle sera stipulée dans le contrat de mariage; elle sera donc donnée du consentement du mari (i). » La plupart des auteurs reproduisent cette explication. Martou dit que l’hypothèque de la femme, établie en principe par la volonté du législateur, n’existe en fait que par la volonté des parties. A ce point de vue, l’hypothèque de la femme reproduit les caractères de l’hypothèque conventionnelle, bien plus quelle ne rappelle l’ancienne hypothèque légale, qui s’exercait sur tous les immeubles du mari, présents et futurs, par le seul effet de la loi. Plus loin, Martou répète les paroles du rapporteur de la commission du sénat : « L’hypothèque légale qui fait l’objet de l’article 64 est devenue une véritable hypothèque conventionnelle (2). »

Dans cette opinion, l’hypothèque de la femme n’est légale que lorsqu’elle est inscrite pendant le mariage. « Les articles 66 et 67, dit M. d’Anethan, permettent à la femme de requérir une inscription hypothécaire, après la célébration du mariage, pour toutes causes légitimes de recours quelconques. Cette faculté constitue véritablement le droit d’hypothèque légale, puisque le consentement du propriétaire de l’immeuble n'est pas exigé pour la constituer (3). » M. Arntz a systématisé cette interprétation en disant que

(1) D’Anethan, Rapport de la commission (Parent, p. 417). Le ministre delà justice a dit, dans la séance du 5 février 1851, que 1 hypothèque, d’après le projet, était à la fois légale et conventionnelle (Parent, p. 294»,

(2) Martou, t, III, p. 18, 894 et 895.

(3) D’Anethan, Rapport (Parent, p. 418),

DBS HYPOTHÈQUES.

i’hjpothèque de la femme est conventionnêlle ou légale : elle est conventionnelle dans le cas prévu par l’article 64, elle est légale dans les cas prévus par les articles 66 et 67 (1).

M. Delebecque est le seul interprète qui rejette cette distinction (2); nous croyons, comme lui, que l’hypothèque de la femme est toujours légale , seulement la spécialisation en est conventionnelle quand elle se fait avant le mariage; tandis que, pendant le mariage, elle se fait sans concours de consentement. Les textes et les principes ne laissent aucun doute sur ce point. C’est l’article 45 qui définit les diverses espèces d’hypothèques; il distingue l’hypothèque légale de l’hypothèque conventionnelle : la première résulte de la loi, la seconde dépend des t conventions. C’est dire que l’hypothèque légale existe, indépendamment de toute convention, par la seule force de la loi. Puis vient une section intitulée : Des hypothèques légales. L’article 47 les énumère, et en première ligne, il place l’hypothèque de la femme. « Les droits et créances auxquels l’hypothèque légale est attribuée sont : ceux des femmes mariées, sur les biens de leur mari. « L’hypothèque de la femme est donc légale ; par cela seul elle ne saurait être conventionnelle, car ce qui caractérise l’hypothèque légale, c’est que la loi seule la crée, et elle la crée parce que les incapables auxquels elle l’accorde ne peuvent pas, à raison de leur incapacité, veiller eux -mêmes à leurs intérêts. Il est donc contradictoire de parler d’une hypothèque conventionnelle quand il est question des incapables ; si leur hypothèque était conventionnelle, il eût été inutile que le législateur . intervînt, comme le dit l’article 47, pour attacher cette garantie à leurs droits et créances ; il pouvait s’en rapporter aux libres stipulations des parties intéressées.

38^. Reste à savoir si les articles 64, 66 et 67 justifient la distinction que font les interprètes entre l’hypothèque conventionnelle de la femme et son hypothèque légale. Nous disons que cela est impossible ; car le législateur,

(1) Arntz, Cours de droit français, t. II, p. 718 et 719.

(2) Delebecque, Commentaire législatif, p. 256, n® 344.

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après avoir dit, dans l’article 47, que l’hypothèque de la femme est légale, ne peut pas dire, dans l’article 64, qu elle est conventionnelle en règle générale, et légale par exception, dans les cas où les parties ne l’auraient pas spécialisée par contrat de mariage. En réalité, la loi ne dit pas cela. Quel est l’objet des articles 64, 66 et 67? Est-ce de définir la nature de l’hypothèque dont la femme jouit? Non, les articles 45 et 47 avaient décidé que la femme a une hypothèque légale pour ses droits et créances. Mais comme cette hypothèque est soumise aux principes de spécialité et de publicité, il fallait régler le mode de la spécialiser et déterminer par qui elle serait inscrite. Il ne s’agit donc, dans les articles 64, 66 et 67, que de la spécialisation de l'hypothèque de la femme. Avant le mariage, elle se fait par convention, partant, elle est conventionnelle; pendant mariage, elle se fait sans concours de consentement. Est-ce le à dire que \ hypothèque devient conventionnelle lorsqu’elle est spécialisée par contrat de mariage? L’hypothèque conventionnelle est celle qui n’existe que par le concours de volontés des parties intéressées ; et, une fois qu’elle est consentie, les parties ne peuvent demander ni la réduction, ni l’extension de l’inscription. Or, l’hypothèque de la femme existe, en vertu de la loi (art. 47), avant d’être spécialisée; et, alors même quelle est spécialisée par contrat de mariage, la femme peut encore, pendant le mariage, requérir de nouvelles inscriptions en vertu de l’article 66. La femmè créancière n’est donc pas liée par la spécialisation conventionnelle; ce qui est très-logique, comme nous le dirons plus loin. Il y a plus ; le plus souvent il n’y a pas de sp^ cialisation conventionnelle, parce qu’il n’y a pas de contrat de mariage : c’est la communauté légale qui est le régime de droit commun, et c’est aussi le régime ordinaire. Quoiqu’il n’y ait pas de contrat do mariage, la femme a une hypothèque, et cette hypothèque est nécessairement légale. Alors même que les époux font un contrat devant notaire, il arrivera le plus souvent que 1 hypothèque n y sera pas spécialisée ; cela n’empêche pas la femme d avoir une hypothèque légale, qu’elle pourra faire spécialiser pendant le mariage : voilà encore un cas dans lequel l’hypothèque de

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la femme n aura rien de conventionnel, pas même la spécialisation, Reste le cas où l’hypothèque est spécialisée par contrat de mariage : en résultera-t-il que l’hypothèque soit conventionnelle? Non, car la spécialisation ne lie pas la femme créancière, quoiqu elle y ait consenti. Si la garantie, telle qu’elle a été spécialisée, est insuffisante, la femme peut requérir de nouvelles inscriptions après le mariage. En vertu de quel droit? Ce n’est certes pas en vertu du contrat de mariage, puisque la femme modifie ce contrat, cest en vertu du droit que la loi lui confère ; donc son hypothèque • est légale, et non conventionnelle.

383. On peut objecter les mots stipuler et stipulation, dont la loi se sert dans les articles 64 et 66. Ces mots impliquent une convention : le créancier stipule et le débiteur promet. Dire que la femme peut stipuler une hypothèque, n’est-ce pas dire que cette hypothèque est conventionnelle? Nous répondons que l’expression stipuler est inexacte, en tant qu’on l’applique à l’hypothèque; elle n’est exacte que si on l’entend de la spécialisation ; le texte même de la loi le prouve.

Le § 1®^ de l’article 64 porte que « la femme aura une hypothèque spéciale sur les biens qui sont affectés par le contrat de mariage, pour sûreté de sa dot et de ses conventions matrimoniales « . Il n’est pas question de stipulation dans le texte ; il ne s’agit que de spécialiser l’hypothèque que la femme a, et elle ïa en vertu de la loi (art, 47). Cependant l’article 66, qui se rapporte au § 1®’' de l’article 64, dit : « A défaut de stipulation d'hypothèque, ou en cas d’insuffisance des garanties déterminées par le contrat, » La loi appelle donc stipulation dhypothèque spécialisation qui a été faite, par le contrat de mariage, des biens sur lesquels la femme peut prendre inscription. L’expression est mauvaise, car on ne stipule pas une hypothèque que la loi accorde (i). Peut-être le législateur n’a-

(1) Le langage usuel, en matière d’hypothèque légale, est très-incorrect. Ainsi, dans la discussion de la loi, on disait toujours hypothèque,

pour indiquer la spécialisation et rinscription. On uq prend pas une hypothèque que la loi accorde et que le créancier a au moment où il la fait spécialiser et inscrire.

t-il pas voulu se servir du mot spécialisation parce qu il n’est pas français, du moins il ne se trouve pas dans le Dictionnaire de l’Académie. Toujours est-il que, dans le § r^’ de l’article 64, la loi n’emploie pas le mot stipuler; la femme ne stipule pas, elle spécialise. Lors donc que, dans le § 2, il est dit que la femme peut également stipuler une hypothèque spéciale pour ses reprises, cela veut dire que la femme peut spécialiser cette hypothèque par contrat de n^riage, et elle doit le faire si elle veut que son hypothèque ait rang avant le mariage. Le mot également, àoTA la loi se sert, prouve que le droit réglé par le § 2 est de même nature que le droit dont il est question dans le § 1°^ et que, dans l’une et l’autre hypothèse, il ne s’agit que de spécialiser l’hypothèque légale de la femme pour les créances qui naissent du contrat de mariage.

La tradition confirme cette interprétation. Nous avons dit plus haut (n° 335) que, sous l’empire du code civil, il y avait une controverse sur le point de savoir si la femme avait une hypothèque légale pour ses avantages matrimoniaux, dans le cas où le droit qui en résultait était éventuel. La loi nouvelle a tranché la controverse en faveur de la femme. Ainsi la femme a une hypothèque pour ses reprises éventuelles, au même titre que pour toutes ses conventions matrimoniales, c’est-à-dire une hypothèque légale indépendante de toute convention; seulement cette hypothèque doit être spécialisée. Il n’y avait aucune raison pour établir une différence entre l’hypothèque du chef des reprises et l’hypothèque du chef des autres conventions matrimoniales : si l’hypothèque de la femme existe, sans qu il soit nécessaire de la stipuler pour les conventions matrimoniales en général, elle doit aussi exister sans stipulation pour les reprises.

384. Nous disons que la spécialisation est conventionnelle quand elle se fait par contrat de mariage, mais que 1 hypothèque reste légale. Gela explique le système de la loi, en ce qui concerne le droit de la femme de revenir sur les stipulations du contrat de mariage. Si l’hypothèque était conventionnelle, on ne concevrait pas qu’elle pût être modifiée par le fait de l’une des parties contractantes . Il y

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a plus ; la modification serait même impossible par le concours de volontés du mari et de la femme. En effet, les conventions matrimoniales sont immuables, elles ne peuvent recevoir aucun changement après la célébration dü mariage (art. 1395). Les époux ne pourraient donc modifier l’hypothèque telle qu’elle a été déterminée par le contrat de mariage, si l’hypothèque résultait des conventions qui s’y trouvent consignées. Cependant la loi permet à a femme de prendre de nouvelles inscriptions en cas d’insuffisance des garanties déterminées par le contrat de mariage. La raison en est que la spécialisation ne peut pas être immuable ; elle varie nécessairement avec l’état de fortune de la femme et les garanties qui lui sont nécessaires. La loi veut que la garantie hypothécaire soit toujours en rapport avec les intérêts des incapables, de manière à assurer leurs droits, sans grever le débiteur d’inscriptions excessives. Voilà pourquoi la femme peut requérir une inscription supplémentaire quand les garanties déterminées par le contrat sont insuffisantes. Logiquement, elle aurait dû donner au mari le droit d’en demander la réduction lorsqu’elles deviennent excessives. Mais la loi ne permet pas au mari de revenir sur la spécialisation faite par contrat de mariage; nous dirons plus loin quelle lui ouvre seulement une action en réduction lorsque la femme a pris inscription sur ses biens en vertu de l’autorisation dü président (art. 72). Pourquoi refuse-t-elle au mari un droit qu’elle accorde à la femme ? L’un et l’autre consentent à l’acte de spécialisation ; mais le consentement de la femme n’est point libre : elle ou ses parents peuvent craindre de blesser la susceptibilité du futur mari en exigeant des garanties qui, par leur étendue, témoigneraient de leur défiance ; la femme se contentera facilement de ce que le fiitur lui offrira; le mari, au contraire, conserve son entière liberté d’action. Toutefois cette explication ne justifie pas suffisamment la loi. Il se peut que l’inscription n’ait pas été excessive lors du contrat, mais qu’elle le .devienne pendant le mariage ; dans ce cas, il n’y a aucun motif pour refuser au mari le droit d’en demander la réduction ; et, toutefois, il est difficile de lui reconnaître ce droit, puisque

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la loi ne le lui donne que pour les inscriptions prises en vertu de l’ordonnance du président.

Il y a encore une remarque à faire sur le système de la loi hypothécaire, en ce qui concerne le mari. La loi ne lui permet pas de demander la réduction des inscriptions prises en vertu du contrat de mariage. Cela se conçoit, à la rigueur, si l’on admet, comme nous l’avons enseigné, que le contrat de mariage ne peut spécialiser que les droits qui naissent des conventions matrimoniales. Mais cela ne se conçoit pas dans l’opinion qui admet que le contrat de mariage peut spécialiser l’hypothèque pour les droits qui naissent pendant le mariage. En effet, ces droits sont nécessairement incertains quant au montant de la créance. Supposons que les époux veuillent spécialiser l’hypothèque pour sommes dotales qui adviendront à la femme, pendant le mariage, par succession ou donation : quel chiffre fixeront-ils pour des espérances, ou pour des libéralités qui ne sont pas même des espérances ? Si le législateur avait admis ce système, il aurait dû permettre au mari de demander la réduction des inscriptions quand la réalité vient donner un démenti aux espérances. La femme comptait sur une succession mobilière de 100,000 francs, qu’elle a réalisée : cette succession se réduit à rien. Et néanmoins l’inscription subsistera sur les biens du mari! Cela n’aurait pâs de sens.

385. Dans notre opinion, le seul objet des articles 64, 66 et 67 est de déterminer le rang de l’hypothèque légale de la femme. Quand l’hypothèque est spécialisée par contrat de mariage, le mari doit la faire inscrire avant la célébration du mariage, et la femme peut aussi requérir l’inscription. Dans ce cas, l’hypothèque de la femme aura rang à partir de l’inscription; donc avant le mariage. Mais si 1 hypothèque n’est pas spécialisée par le contrat notarié,

1 inscription ne pourra pas être prise. Il suit de là que, sous le régime de communauté légale, 1 hypothèque de la femme n’a jamais rang avant le mariage ; elle n aura d effet qu’en vertu de l’inscription qui en sera prise pendant le ûiariage. Il en est de même si le contrat de mariage n’a pas spécialisé l’hypothèque delà femme, ou si les gàran-

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ties détermiiiées par le contrat sont insuffisantes, comme le suppose l’article 66. Il faut, dans tous ces cas, que l’hypothèque soit spécialisée par le président et quelle soit inscrite; ce qui ne lui donne rang qu’à partir de l’inscriotion.

La différence est donc grande, en ce qui concerne le rang de l’hypothèque, entre la spécialisation qui se fait par contrat de mariage et celle qui se fait pendant le mariage par le président. Celle-ci peut ne pas assurer les droits de la femme, si des inscriptions sont déjà prises par d’autres créanciers sur les immeubles du mari. C’est la conséquence inévitable du système de publicité consacré par la loi nouvelle. Ce système exige nécessairement la spécialisation, et pour que celle-ci soit efficace, elle doit se faire avant le mariage; or, à ce moment, les considérations qui empêchent la femme d’agir arrêteront aussi ses parents.

380. Cela peut aboutir à l’inefficacité de l’hypothèque que la loi accorde à la femme. Nous dirons plus loin quelles sont les garanties que la loi a établies en sa faveur. Avant tout il nous faut voir si la femme peut renoncer à son hypothèque légale. Dans notre opinion, elle ne le peut pas (n® 308). Si l’on s’en tient à la rigueur des principes, cette solution n’est pas même douteuse. L’hypothèque de la femme et celle des mineurs ont pour fondement l’incapacité de ceux au profit desquels la loi les établit ; c’est parce qu’ils ne peuvent pas veiller à leurs droits que la loi y veille. Or, conçoit-on que l’incapable répudie une garantie que la loi lui donne à raison de son incapacité? Tout le système de la loi proteste contre une pareille anomalie. Dira-t-on que la femme peut garder le silence, ne pas agir, dans le but de ne pas faire valoir le droit dont la loi l’investit? Ce serait abdiquer tacitement l’hypothèque légale, en la rendant inefficace. La loi n’admet point cette renonciation de fait ; elle charge les parents de la femme d’agir pour elle; et si les parents n’agissent pas, elle charge des magistrats de venir à son aide en sauvegardant ses droits malgré elle ; car la femme ne doit pas intervenir dans la spécialisation, et elle ne peut pas s’y opposer.

L’esprit de la loi est donc en harmonie avec la rigueur

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(Î6S principôs. Coponds-nt il y h, controvorso. Ijgs textss laissent quelque doute. Aux termes de l’article 47, la femme peut toujours prendre inscription pour les droits qui nais-

I' sent pendant le mariage, nonobstant convention contraire.

Voilà l’application des vrais principes. L’hypothèque légale est d’ordre public, parce quelle est accordée par la loi à des incapables, à raison de leur incapacité; or, il l n’est pas permis aux parties intéressées de déroger aux lois ; qui concernent l’ordre public (art, 6). Mais la disposition I: de l’article 67 est spéciale : elle n’est relative qu’aux droits

qui prennent naissance pendant le mariage, ou, comme on dit dans l’interprétation généralement admise, l’article 67 est le complément du § 2 de l’article 64. La loi semble f donc distinguer entre les diverses causes qui donnent lieu à l’hypothèque de la femme : s’agit-il des causes de recours qui naissent pendant le mariage, elle ne permet point à la femme de renoncer à son droit d’hypothèque : s’agit-il de sa dot et de ses conventions matrimoniales, elle le lui permet implicitement (i). L’argumentation se fonde, en définitive, sur le silence de la loi; mauvais raisonnement : quand il aboutit à mettre la loi en opposition avec les prin-

[ cipes. Les reprises de l’article 64, § 2, sont aussi des

conventions matrimoniales, comme celles du § 1®’’; pourri quoi, dans l’un des cas, la femme pourrait-elle renoncer à son hypothèque, tandis qu’elle ne le peut pas dans l’autre? [: On dit que les droits du § 1®^ sont certains, et que la femme

I sait à quoi elle renonce, et que les droits du § 2 étant in-

certains, la femme ne peut pas apprécier l’effet de sa renonciation. Dans notre opinion, les reprises dont il est question dans le § 2 sont certaines quant au montant, et quand elles ne le seraient pas, elles devraient être évaluées, puisque l’hypothèque doit être spécialisée quant à la somme aussi bien que quant aux immeubles. La femme sait donc toujours quel pourra être le montant de son recours contre son mari, et par conséquent elle sait à quoi elle renonce Ceci n’est d’ailleurs qu une considération de ^ fait. EUe ne répond pas à l’objection de droit : la femme

[ (I) Martou, t. III, p. 27, n» 911. Beckers, p. 152,

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ne peut jamais renoncer à un droit qui est d’ordre public (i).

Autre est la question de savoir si la femme peut renoncer au bénéfice de son inscription dans l’intérêt des tiers qui contractent avec le mari, comme acquéreurs ou créanciers hypothécaires. L’article 71 le lui permet implicitement. Nous y reviendrons en traitant de la cession de l’hypothèque.