I. De la spécialisation qui se fait par contrat de mariage

388. La spécialité est, en principe, la même dans toute hypothèque, légale ou conventionnelle. Quand c’est une convention qui crée l’hypothèque, l’acte qui l’établit la spécialise en déterminant la somme pour laquelle elle est consentie et les immeubles qui en sont grevés (art. 80 et 78). Pour l’hypothèque légale, il n’y a point d’acte qui établisse l’hypothèque, puisqu’elle résulte de la loi. Il faut donc une spécialisation qui permette de la rendre publique en faisant connaître le montant de la créance et les immeubles qui sont affectés à son acquittement. La loi veut avant tout que la somme pour laquelle inscription sera prise soit fixée, car la détermination des immeubles dépend du montant des créances qui doivent être garanties par l’hypothèque. Nous avons dit que les difficultés sont grandes quand il s’agit de spécialiser l’hypothèque légale du mineur. Pour ce qui regarde l’hypothèque de la femme, la loi ne s’occupe pas de la spécialisation de la somme, elle se contente de dire que l’hypothèque doit être spéciale; cela est très-naturel. Ce sont les parties elles-mêmes qui spécialisent l’hypothèque par une clause de leur contrat de

(1) Cloes, Commentaire, t. U, p. 1^3, n® 1110.

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mariage; c’est donc à elles qu’il incombe de fixer la somme pour laquelle inscription sera prise. Il n’y a pas de difficulté en ce qui concerne la dot que la femme apporte en se mariant ; le chiffre en est nécessairement fixé par le contrat de mariage. Mais que faut-il dire des sommes dotales qui proviendront des successions auxquelles la femme pourra être appelée, ou de donations qui lui seront faites pendant le mariage? D’après le code civil, l’hypothèque de la femme n’avait rang, de ce chef, qu’à compter de l’ouverture des successions, ou du jour que les donations avaient leur effet. Sous l’empire de la nouvelle loi, on admet que ces successions et donations sont une reprise éventuelle pour laquelle la femme, aux termes de l’article 64, peut stipuler une hypothèque. Les époux pourraient donc convenir qu’une inscription sera prise sur les biens du mari pour garantir des valeurs dotales que la femme pourra recueillir, jusqu’à concurrence d’une somme déterminée (i). Dans notre opinion, la femme ne peut prendre inscription, du chef des successions et donations qu’elle recueille pendant le mariage, qu’en vertu de l’article 67, c’est-à-dire avec autorisation du président du tribunal (n° 378).

389. Les conventions matrimoniales, en tant qu’eUes donnent à la femme un avantage pour lequel elle a une action contre son mari, se spécialisent par leur objet même. Peu importe que l’avantage soit éventuel ou conditionnel, cela n’empêche pas que l’objet en soit déterminé, ce qui suffit pour le principe de spécialité. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut des conventions matrimoniales 343, 344).

I C’est encore en vertu des conventions matrimoniales que la femme a hypothèque pour les créances qu’elle aura contre le mari administrateur de ses biens. Ici la difficulté se représente, quand il s’agit de spécialiser cette créance. Nous croyons qu’il faut appliquer la distinction que nous avons faite pour la dot. S’agit-il de propres que la femme possède lors du mariage, le droit de la femme à une indemnité dépendra des éventualités de la gestion ; c est le

(1) Beckers, Des hypothèques légales^ p. 132, 107.

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terme dont la loi se sert quand elle organise la spécialisation de l’hypothèque du mineur ; il y a une base certaine, la fortune de la femme, donc la détermination d’une somme pour indemnité est possible ; dès lors il faut s’en tenir au texte qui permet de prendre inscription pour des droits éventuels.

A la rigueur, on pourrait aussi déterminer une somme pour créances alimentaires, en cas de séparation de biens ou de corps. Le droit est certain et la quotité peut se déterminer d’après la condition des époux et la fortune du mari. C’est donc encore une créance éventuelle dans le sens de l’article 64, § 2,

Il est plus difficile de déterminer une somme pour dépens. Cependant comme le droit de la femme est certain, la spécialisation pourrait, au besoin, se faire. Il faut convenir que ces questions sont assez oiseuses. La femme prévoit-elle l’abus de la puissance maritale et les désordres de son futur mari? Et si elle les prévoyait, pourrait-elle décemment stipuler des garanties en vue de cette éventualité? et le mari s’y soumettrait-il?

S90. Doit-on comprendre, parmi les droits éventuels pour lesquels la femme peut stipuler une hypothèque, ceux dont il est traité dans l’article 67 ? Dans l’opinion généralement suivie, l’article 67 est la suite et le complément de l’article 64, § 2. Si l’on admet cette interprétation, il faut dire que les époux peuvent convenir, par leur contrat de mariage, que la femme prendra inscription pour le recours qu’elle aura contre son mari du chef des obligations quelle souscrira en sa faveur (i). Le droit de .la femme est certain si elle contracte des obligations au profit de son mari; mais pour fixer le montant du recours, il faut déterminer le montant des obligations que la femme sera dans le cas de souscrire, et ce chiffre dépend de la fortune de la femme. Ici il y a un élément qui échappe à la spécialisation. On peut bien fonder un calcul de probabilités sur les biens présents de la femme ; mais il est impossible de calculer ses biens futurs, puisqu’ils dépendent de simples es-

(l) Beckers, Des hypothèques légales, p. 132, 107.

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péra^s. Il faut donc appliquer à la spécialisation de ces recours ce que nous avons dit des sommes dotales provenant de successions ou donations (n° 378).

301. Nous en dirons autant des recours de la femme du chef de l’aliénation de ses propres. La spécialisation est possible pour les propres que la femme possède en se mariant, elle est impossible pour les propres que la femme pourra acquérir. C’est dire que la femme ne peut pas avoir de ce chef une hypothèque antérieure au mariage.

39^. On voit que l’on donne en vain, dans l’opinion générale, une hypothèque à la femme pour tous les droits qui naîtront pendant le mariage, avec cet efiPet que la spécialisation de ces droits pourrait se faire par contrat de mariage et que l’hypothèque aurait rang à partir deTinscription prise avant la célébration de l’union conjugale. Si telle a été l’intention du législateur belge, il a voulu l’impossible, puisqu’il aurait donné une hypothèque dans des cas où il n’y a pas de droits, pas même éventuels. On est donc obligé de revenir à la distinction que fait le code civil entre les droits qui naissent lors du mariage et les droits qui prennent naissance après la célébration du mariage. Cette distinction est logique. Régulièrement l’hypothèque ne peut pas exister avant la créance qu’elle est destinée à garantir. Si la loi fait une exception à ces principes en faveur du mineur, c’est qu’il y avait nécessité de lui assurer une garantie dès l’entrée en fonctions du tuteur, parce que dès ce moment le mineur peut être lésé par la gestion tutélaire, et il était impossible de subordonner l’inscription de l’hypothèque du mineur à des faits de gestion qui peuvent se produire journellement. On peut admettre la même exception au profit de la femme ; le législateur 1 a fait en lui permettant de prendre inscription pour des créances éventuelles, ce qui comprend la créance de la femme à raison de la gestion de ses biens, quand il s agit des biens actuels. Mais on ne peut pas étendre cette exception à de prétendus droits qui n’ont pas même d’existence éventuelle. Telle est l’aliénation des propres futurs dont nous venons de parler (n° 390). On admet que la femme séparée de biens et la femme dotale ont une hypo-

thèqiie pour là garantie du recours qu’elles ont contre le mari du chef de l’immixtion de celui-ci dans l’administration des biens» à laquelle, d’après la loi et les conventions matrimoniales, il reste complètement étranger. Comment spécialiser, par contrat de mariage, un droit subordonné à un fait illégal ou à une tolérance qui est purement facultative de la part de la femme ? En se mariant sous un régime qui laisse à la femme l’administration de ses biens, les époux ne peuvent- pas prévoir que la femme n’administrera point; cela implique contradiction ; et un droit qui naît d’un fait purement potestatif de la femme et d’une immixtion également potestative du mari, est-il un droit? Et conçoit-on que le mari consente à grever ses biens d’une hypothèque pour le cas où il s’immiscerait sans droit dans une administration que lui-même consent à abandonner à la femme? Il y a là des contradictions juridiques et morales qui nous confirment dans notre opinion. Le législateur n’a pas pu songer à accorder à la femme un droit dont l’exercice est impossible.

393. Il nous reste à dire comment se fait la spécialisation quant aux biens. Sur ce point, il n’y a aucune difficulté endroit. On applique l’article 78, que nous expliquerons au chapitre des Hypothèques conventionnelles . Non pas que l’hypothèque légale de la femme soit jamais conventionnelle (if^ 381 et 382), mais parce qu’il n’y a qu’un mode de spécialiser les biens, celui que la loi établit en traitant des hypothèques conventionnelles, et qui par cela même est applicable aux hypothèques légales et testamentaires; le l%islateur ne l’a pas dit, sans doute parce qu’il a cru que cela allait sans dire.