La législation antérieure au code civil permettait

(1) Liépe, 21 juillet 1818 {Pasicrisie, 1818, p. 159). Bruxelles, 28 janvier 1819 {Pasicrisie, 1819, p. 275). Liège, 21 juillet 1819 {Pasicrisie, 1819, p. 441; c’eat la reproduction de l’arrêt du 21 juillet 1818), Liège, 22 juin 1826 {Pasicrisie, 1826, p. 209).

(2) Rejet, 17 mai 1836 {Pasicrisie, 1836, 1, 238).

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de constituer hypothèque par des actes administratifs. Ces lois ont elles été abrogées par l’article 2127 du code Napoléon? Si l’on s’en tenait au principe que les lois générales ne dérogent pas aux lois spéciales, il faudrait décider que ces lois administratives sont toujours en vigueur. A notre , avis, on abuse de ce principe, aucune loi ne le consacre; ' on ne doit donc l’admettre que si l’intention du législateur a été de maintenir les lois spéciales antérieures, car toute abrogation tacite est une question de volonté ; et admettre comme règle absolue que les lois spéciales l’emportent toujours sur les lois générales, ce serait bien souvent heurter la volonté du législateur. Nous en avons fait la remarque en examinant la question de savoir si la loi hypothécaire abroge les dispositions du code civil relatives à la transcription ; dans notre opinion, la loi nouvelle, organisant un système complet de publicité, entraîne par cela même l’abrogation de la publicité spéciale et imparfaite établie par des lois antérieures. Le même principe doit recevoir son application aux lois administratives qui permettaient de constituer une hypothèque par un acte de l’administration; elles sont en opposition avec les termes de l’article 2126, d’après lequel l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique devant deux notaires, ou devant un notaire et deux témoins. C’est un système nouveau et absolu qui prend la place de la législation antérieure. Il y a mieux ; l’abrogation des lois anciennes résultait déjà de la loi du 11 brumaire an vu, qui abroge, d une manière générale et absolue, « toutes les lois, coutumes et usages antérieurs sur les constitutions d’hypothèques » (art. 56), sans distinguer si ces lois étaient générales ou spéciales. Le législateur français aime l’unité ; et que deviendrait 1 unité du droit si toutes les lois particulières restaient en vigueur après l’établissement d’une loi générale? Nous considérons donc comnie abrogée la loi du 23 octobre 1790, qui porte (art. 14 du titre II) : « Le ministère des notaires ne sera nullement nécessaire pour la passation des baux (administratifs), ni pour tous les actes d’administration. Ces actes, ainsi que les baux, seront sujets au contrôle, et ils emporteront hypo

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chèque et exécution parée, j? Nous considérons également comme abrogée une disposition analogue qui se trouve dans la loi du 4 mars 1793, dont l’article 3 est ainsi conçu :

« Quoique les marchés soient passés par des actes sous signatures privées, la nation aura néanmoins hypothèque sur les immeubles appartenant aux fournisseurs et à leurs cautions, à compter du jour où les ministres auront accepté les marchés. » Ces lois tenaient à un ordre de choses qui a été aboli par la loi de brumaire et par le code Napoléon ; l’hypothèque conventionnelle existait de plein droit, dans tout acte authentique, sur tous les biens présents et à venir du débiteur : c’était un privilège attaché à l’authenticité ; dans cet ordre d’idées, on comprend que l’on ait étendu ce principe aux actes reçus par des fonctionnaires administratifs. Les lois nouvelles ont établi des principes tout à fait différents; il n’y a d’hypothèque conventionnelle qu’en vertu d’une convention, et le législateur veut, par des motifs d’ordre public, qu’un homme de loi rédige ces conventions. Cela nous paraît décisif au point de vue de l’esprit de 1^ loi; et à défaut de texte, les questions d’abrogation se décident par l’esprit de la loi, c’est-à-dire par l’intention du législateur (i).

On pourrait croire que la question que nous discutons est tranchée par l’article 7 de la loi du 30 ventôse an xii, qui abrogea le droit ancien dans les matières qui font l'objet du code civil. En effet, l’abrogation ne serait pas douteuse si la loi de l’an xii était applicable à la législation intermédiaire, mais les lois de la révolution ne sont pas comprises dans la disposition de l’article 7 (t. P'', n® 27); elles restent donc sous l’empire des principes généraux qui régissent l’abrogation tacite.

43y. L’article 76 (code civil, art. 2127) porte que l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique. Si elle est constituée par acte sous seing privé, elle est nulle, à moins que l’acte n’ait été reconnu en justice ou devant notaire. La loi, il est vrai, ne pro-

(1) Comparez, en ce sens, Pont, t. II, p. 96, 663. En sens contraire,

Anbry et Rau, t, III, p. 275, note 55, § 266.

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H0HC6 pas la nullité ; mais, la forme étant de la substance de l’acte, il n’était pas nécessaire d’ajouter la sanction de la nullité. Dans notre opinion, il faut dire plus, la loi ne pouvait pas déclarer nul un acte qui n’a point d’existence légale ; cela implique contradiction : l’hypothèque consentie par acte sous seing privé est plus que nulle, elle est inexistante.

Il en serait de même de l’h3q)othêque consentie par un acte authentique nul comme tel ; car un acte solennel, nul en la forme, n’a pas d’existence aux yeux de la loi (article 1339). On ne peut pas appliquer l’article 1318, aux termes duquel l’acte authentique, nul par un défaut de forme, vaut comme écriture privée s’il a été signé des parties, car l’acte d’hypothèque ne peut pas valoir comme écriture privée. L’hypothèque sera donc inexistante. Il a été jugé que l’hypothèque est nulle lorsque l’acte notarié est nul pour la moindre irrégularité, telle que le défaut d’indication de la demeure des témoins (i). Il faut entendre le mot nul dans le sens que lui donne parfois le code civil (art. 1601); l’hypothèque est inexistante, de même que la donation viciée en la forme n’a pas d’existence légale.

Si l’on admet le principe, il faut admettre toutes les conséquences qui en découlent; nous les avons déduites bien souvent. L’une des plus importantes est consacrée par l’article 1339 : la donation nulle en la forme ne peut être confirmée. Il en est de même de l’hypothèque, par identité de motifs : on ne confirme pas le néant. Pour ce qui regarde l’hypothèque, la confirmation n’aurait pas de raison d’être, La confirmation rétroagit,en principe, mais sans préjudice du droit des tiers ; or, l’hypothèque n’a d’effet qu’à l’égard des tiers; vainement donc la confirmerait-on, elle n aurait d’effet qu’à partir de l’acte confirmatif, en supposant que cet acte réunisse les conditions prescrites par la loi. C’est sans doute pour cette raison que les parties intéressées n’ont jamais essayé de confirmer une hypothèque nulle en la forme; du moins nous n’en avons pas rencontré d’exemple dans la jurisprudence.

(1) Bruxelles, 28 mars 1828 {Pasicrisie, 1828, p. 122).

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§ III. Conséquences de la solennité des hypothèques.

438. Du principe que l’hypothèque est un contrat solennel découlent des conséquences très-importantes en ce qui concerne la validité ou l’existence de l’hypothèque. Il faut avant tout déterminer le vrai sens du principe. Quand un contrat est solennel, tous les éléments de ce contrat doivent être constatés dans la forme authentique. Cela résulte du texte de la loi. L’article 76 (code civil, art. S127) dit que l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique, c’est-à-dire contractée; donc tout ce qui constitue le contrat d’hypothèque doit être constaté authentiquement. Nous disons le contrat d'hypothèque. Il ne faut pas confondre le contrat qui établit l’hypothèque avec le contrat qui établit l’obligation principale (n^ 423); les deux conventions peuvent être séparées, c’est-à-dire que les parties peuvent dresser des actes distincts, l’un pour se procurer une preuve littérale de l’obligation qu elles ont contractée, l’autre pour constituer l’hypothèque; le premier peut être dressé par acte sous seing privé, le second doit être authentique (i).

Il y a cependant un élément de l’obligation principale qui doit être mentionné dans le contrat d’hypothèque, c’est le montant pécuniaire de la créance; cette mention est relative à une condition essentielle de l’hypothèque, la spécialité (art. 80; code civil, art. 2132). Mais il importe de déterminer la portée de cette restriction. On peut donner hypothèque pour sûreté d’une obligation indéterminée, telle que celle des dommages-intérêts non liquidés. La liquidation se fait, et les parties la constatent dans un acte sous seing privé : l’hypothèque sera-t-elle valable? Oui, et sans doute aucun; il est satisfait au principe de spécialité, par cela seul que l’acte indique la somme pour la garantie de laquelle l’hypothèque est constituée; c’est là tout ce qui intéresse les tiers, car le créancier n’aura point de droit de

(1) Persil, 1. 1, p. 435, art. 2127, n'^ 7, et tous les auteurs. Gand, 17 juillet 1872 {.Pa^icrisie^ 1872, 2, 420).

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préférence au delà de la somme portée à l’acte et inscrite, alors même que Tévaluation des dommages-intérêts porterait sa créance à un chitfre plus élevé ; par conséquent, l’acte d’hypothèque est complet en ce qui concerne 1? spécialité de la créance (i).

439. La cour de cassation a fait l’application de ces principes dans l’espèce suivante. Par acte authentique, un banquier s’obligea, à titre d’ouverture de crédit, de tenir à la disposition des crédités une somme de 100,000 francs, avec stipulation que la réalisation du crédit aurait lieu par la remise successive de sommes diverses, jusqu’à concurrence de 100,000 francs, et qu’à cet effet il serait ouvert un crédit spécial. Par le même acte, les crédités consentirent une hypothèque jusqu’à concurrence de 100,000 francs. La cour d’appel décida que le contrat d’hypothèque devait être combiné avec un écrit sous seing privé antérieur qui contenait l’ensemble des conventions arrêtées entre les parties et qui déterminait les conditions et les causes du crédit ; l’acte d’hypothèque n’était que la réalisation de ces conventions. En procédant ainsi, la cour arriva à étendre l’hypothèque au compte courant, qui comprenait, outre le crédit de 100,000 francs, une somme de 250,000 francs ; pour laquelle les crédités donnaient en garantie les fers et fontes provenant de l’usine qu’ils exploitaient; cette exploitation formait la cause du crédit total de 350,000 francs. C’était déterminer l’étendue et les effets de l’hypothèque, en ce qui concerne la créance, d’après les clauses d’un acte sous seing privé antérieur et,partant,violer l’article 2127, qui veut que la convention et tous ses éléments, notamment la somme, soient authentiquement constatés. En conséquence, l’arrêt a été cassé (2).

440. Sur ce point, tout le monde est d’accord. Mais il y a un profond dissentiment sur un autre élément du contrat d’hypothèque, le consentement du créancier : doit-il être donné dans la forme authentique, comme le consentement du debiteur? Ifarticle 76 s’explique spécialement sur

(1) Martou, Commentaire, t. III, p. 88, n" 983.

(2) Cassation, décembre 1852 (Dalloz, 1852,1, 275). Comparez Martou, , t.- III, p. 86, n» 982 bis; Pont, t. II, p. 91, n« 656. ,

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le consentement de celui qui constitue l’hypothèque ; le § l®*" porte que l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique ; or, c’est du débiteur que l’on dit qu’il consent l’hypothèque ; quand il n’est pas présent, il doit se faire représenter par un mandataire spécial; ce qui ne peut se faire, d’après le § 2, que par une procuration authentique. Comme on s’est prévalu du texte de la loi pour en induire que le consentement du créancier ne doit pas être donné dans la forme authentique, il faut, avant tout, déterminer la signification exacte de l’article 76 (code civil, art. 2127). Il est la suite et l’application de la définition quela loi donne de l’hypothèque conventionnelle. Aux termes de l’article 44 (code civil, art. 2117), cette hypothèque dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et contrats ; c’est dire que l’hypothèque conventionnelle n’existe que si la convention qui l’établit a été reçue dans les formes prescrites par la loi ; l’article 76 (code civil, art. 2127) détermine ces formes. La combinaison de ces deux dispositions prouve que le mot consentir^ dont la loi se sert dans l’article 76, est synonyme de contracter; la loi n’entend pas décider la question de savoir comment le débiteur doit manifester son consentement, elle décide une question plus générale, celle des formes qui doivent être observées pour que l’hypothèque existe : ce sont les formes de l’acte authentique ou notarié.

Quant au second alinéa, il est spécial au débiteur qui veut constituer une hypothèque par procuration : il décide que la procuration doit être authentique. Pourquoi la loi s’occupe-t-elle particulièrement du débiteur? est-ce parce que le débiteur seul doit consentir dans une forme authentique? Non, car le § 1®*^ décide implicitement le contraire, comme nous venons de le dire, et nous y reviendrons pour compléter notre démonstration. Si le § 2 ne parle que de la procuration à l’effet de constituer hypothèque, c’est que cette question était très-controversée sous l’empire du code civil; le législateur n’établit donc pas un principe général, il tranche une controverse, et il le fait par des motifs généraux applicables à toutes les parties qui interviennent dans le contrat d’hypothèque ; la solennité de l’acte implique

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la solennité du consentement, donc le consentement doit être exprimé dans la forme authentique. Or, il est admis généralement (n°424) que le créancier doit consentir aussi bien que le débiteur. Cela décide notre question. Le consentement est un élément essentiel du contrat d’hypothèque; si 1 authenticité est de la substance du contrat, elle est par cela même de la substance du consentement (n° 430).

44 t. Le principe tel que nous venons de le formuler est controversé ; il faut donc nous y arrêter. Il a été con-, sacré par un excellent arrêt de la cour de cassation de Belgique. La cour commence par établir que le contrat d’hypothèque ne se forme que par le concours de volontés du débiteur qui constitue l’hypothèque et du créancier qui la stipule. Ce principe suffit pour décider la question; le contrat étant solennel, le consentement doit être exprimé dans la forme authentique, sinon il est censé ne pas exister. Cela est vrai du consentement de celui qui stipule, aussi bien que du consentement de celui qui promet. La cour de cassation dit ensuite que sous l’empire du code civil il existait une divergence d’opinions sur le point de savoir si le créancier qui n’est pas intervenu dans l’acte constitutif de l’hypothèque doit manifester son consentement, c’est-à-dire accepter dans la forme authentique, ou s’il peut le faire d’après le droit commun, soit par un acte sous seing privé, soit tacitement. C’est cette dernière opinion qui prévalait dans la doctrine et dans la jurisprudence. La commission spéciale s’est prononcée pour l’opinion contraire; nous transcrivons le passage du rapport que la cour de cassation reproduit également dans son arrêt. Voici en quels termes la commission pose la question; ils sont importants, car la solution n est pas absolue, elle ne s’applique qu’à l’espèce que le rapport prévoit :

« Quels sont les effets des actes notariés dans lesquels \ emprunteur comparaît seul, pour déclarer qu'il a reçu telle somme à titre de prêt dun tel, et quil constitue tel bien en hypothèque? « La commission répond : « En ce qui concerne le prêt, 1 acte a toute la force d un aveu extr^üdiciaire. Quoique fait hors de la présence du créancier, il pourra, d’après les circonstances, être considéré

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comme une preuve complète, sans que cette preuve soit subordonnée à l’acceptation du créancier. Mais en ce qui concerne l’hypothèque, l’aveu même authentique d’une hypothèque est inopérant, puisque l’hypothèque doit être constituée par acte authentique, et comme acte constitutif d’hypothèque, l’acte est nul et ne pourrait recevoir son existence que par suite de l’acceptation constatée authentiquement du créancier. » Le rapport ajoute : « La commission pense qu’en consignant ici les observations qui précèdent et qui résultent de principes de droit incontestables, elle peut s’abstenir de modifier, sous ce rapport, l’article 2127 « (devenu l’article 76 de la loi hypothécaire) (i).

La cour de cassation admet cette doctrine comme interprétation officielle de la loi : « Ce rapport a été annexé par le gouvernement à l’exposé des motifs du projet de loi hypothécaire, et le passage susmentionné n’a pas donné lieu à la moindre discussion, ni à la chambre des représentants ni au sénat ; il doit dès lors être considéré comme le véritable esprit de l’article 76, lequel a remplacé l’article 2127 du code civil (2). »

Nous n’oserions pas admettre cette décision comme un principe; et la cour de cassation elle-même a jugé le contraire dans une question hypothécaire sur laquelle il y avait plus qu’un rapport de la commission, il y avait une déclaration du ministre de la justice, il y avait une décision de la chambre; néanmoins la cour n’a tenu aucun compte des travaux préparatoires, à tel point qu’elle ne les a pas même mentionnés pour les combattre (voyez plus haut, n® 240). Dans cette dernière espèce, il nous a semblé que la cour aurait dû s’en tenir à la décision de la chambre et aux motifs exposés dans la discussion. Dans l’espèce actuelle, nous acceptons l’arrêt; mais nous aurions préféré que la cour le motivât sur les principes incontestables que la commission invoque, sans les développer. Ces principes sont au fond les nôtres; car la commission dit que l’hypothèque

41) Rapport de la commission spéciale {Parent, p, 39).

(2) Cassation, 29 mai 1863 {Pasicrisie, 1863, 1, 212).

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conventionnelle exige un concours de volontés, et elle veut que i acceptation du créancier soit donnée dans la forme authentique, parce que l’hypothèque doit être constituée dans cette forme, et elle ajoute que l’hypothèque jï existera que par 1 acceptation authentique que le créancier fera de la constitution, ce qui implique que les formes sont requises pour Yexistence de l’acte, et par conséquent que le contrat d’hypothèque est un acte solennel.

Mais si tels sont principes que la commission entendait consacrer, pourquoi ne les a-t-elle pas formulés dans la loi, comme elle l’a fait pour l’authenticité de la procuration? Elle l’a jugé inutile, parce que les principes lui paraissaient incontestables; en réalité, ils sont si peu incontestables que tout, en cette matière, est sujet à controverse, et, malgré le rapport de la commission, la controverse subsiste. Le silence des deux chambres que la cour de cassation invoque n’est rien moins que concluant ; les chambres ne délibèrent pas sur des opinions émises dans les rapports; elles délibèrent sur les propositions qui leur sont soumises, et dans l’espèce, elles n’ont été saisies d’aucune proposition : les décisions de la commission n’ont donc qu’une autorité doctrinale ; on l’a répudiée dans la question que nous discutons, et nous-mêmes nous n’acceptons point l’opinion que la commission énonce sur les autres points qui sont toujours controversés dans la même matière. Il eût été si facile de prévenir ces incertitudes qui touchent à des actes journaliers de la vie civile î

Nous avons dû faire ces réserves, parce qu’on aurait pu nous opposer le rapport de la commission comme une autorité légale, alors qu’il n’a qu’une autorité de raison,^ Si nous approuvons la décision de la cour de cassation, cest quelle est réellement, à notre avis, fondée sur des principes que nous croyons incontestables, mais qui malheureusement sont contestés, et par la doctrine et par la jurisprudence.

44*. La cour de cassation de France a porté un arrêt en sens contraire dans une espèce identique à celle qui a été jugée par la cour de cassation de Belgique. Il s’agissait de la reconnaissance pure et simple d’une dette, avec

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affectation hypothécaire. La cour pose en principe que cette reconnaissance peut constituer un engagement unilatéral et être régulièrement faite par le débiteur seul. Nous avons déjà critiqué ce prétendu principe. Qu’importe que l’affectation hypothécaire soit un engagement unilatéral? Est-ce que les contrats unilatéraux n’exigent pas le concours de volontés des deux parties intéressées? La cour ajoute qu’aucune disposition de la loi n’oblige le créancier en faveur de qui a été passée la reconnaissance avec hypothèque et qui veut en profiter, d’en accepter l’effet par un acte notarié. Ici est la vraie difficulté; la cour reconnaît implicitement que le créancier doit accepter s’il veut profiter de l’hypothèque; mieux valait dire, comme l’a fait notre cour de cassation, que le contrat d’hypothèque ne se forme que par le concours de consentement du débiteur et du créancier. L’acceptation du créancier doit-elle se faire par acte authentique? Telle est la question. Il n’y a pas de loi, dit la cour, qui l’exige. « L’article 2127 (loi hyp., art. 76), invoqué par le pourvoi, est muet à cet égard. » Nous répondons que cet article ne doit pas être isolé de l’article 2117 (loi hyp., art. 44). La définition de l’hypothèque conventionnelle prouve que le contrat qui la constitue est un contrat solennel; l’article 2127 (loi hyp., art. 76) dit en quoi consiste la solennité : l’hypothèque ne peut être consentie que par acte authentique, c’est-à-dire qu’il faut la forme authentique pour qu’il y ait une hypothèque, puisque, aux termes de l’article 21 17, l’hypothèque conventionnelle dépend de la forme des actes. Or, si l’hypothèque est un contrat solennel, le consentement du créancier doit être authentique aussi bien que celui du débiteur. C’est précisément ce que dit l’article 932 pour un autre contrat solennel, la donation. La cour de cassation l’écarte en disant que cette disposition ne s’applique qu’à la donation entrevifs (i). Le texte, oui ; mais le principe que le texte consacre s’applique à tous les contrats solennels; ce principe est élémentaire, c’est que, dans ces contrats, le consente-

(l) Rejet, 5 août 1839 (Dalloz, au mot Privilèges et Hypothèques, n« 1260).

des hypothèques conventionnelles,

ment n existe que lorsqu il est exprimé dans la forme au^ thentique.

La jurisprudence des cours d’appel est conforme à l’arrêt que nous venons de rapporter; la décision de la cour de Toulouse que nous avons citée est isolée (n“ 426). On admet généralement que l’acceptation du créancier peut être tacite, et on induit ce consentement tacite de l’inscription que le créancier requiert au bureau de conservation. Voici 1 étrange conséquence que îa cour de Paris déduit de ces principes. Dans l’espèce, l’inscription avait été prise par un tiers. Peu importe, dit la cour, le tiers doit être considéré comme ayant agi au nom des bénéficiaires de l’hypothèque, en qualité de negotiorum gestor. Ainsi il suffit que l’hypothèque soit inscrite sans le consentement du créancier pour qu’il soit censé consentir ! Que dirait le président Favre d’une pareille doctrine? Il crierait certes à la monstruosité. La cour ajoute que l’acte du tiers, loin d’avoir été désavoué, a été ratifié par la production du créancier à l’ordre (i). Ceci soulève une nouvelle difficulté : la ratification rétroagit-elle, dans l’espèce? La cour ne répond pas à la question; nous y reviendrons.

443, Les cours de Belgique se sont prononcées dans le même sens. Il y a plusieurs arrêts de la cour de Liège sur notre question, antérieurs à l’arrêt de notre cour de cassation. Le premier méconnaît les notions les plus élémentaires de droit. Il s’agissait de la reconnaissance d’un prêt antérieur avec affectation hypothécaire. « L’acte, dit 1 arrêt, ne constate donc pas, entre deux personnes présentes, la proposition et l’acceptation d’un prêt actuel, pouvant présenter Xappareuce d'uu coutToi synallagmatique et nécessiter, pour sa formation, selon les circonstances et la nature des stipulations, le concours simultané de la volonté des deux parties ». Qu’est-ce à dire? On doit se le demander, car la rédaction est si mauvaise, que la pensée de la cour est inintelligible. Est-ce c^xXxxnprêt est un contrat synallagma^ tique? et les contrats synallagmatiques exigent-ils le c(yn*

Paris 22 avril 1835 (Dalloz, au mot Privilèges, n«>1260, P). D» Çoar de Qand dit la même chose dans l’arrêt du 11 juillet 1862 {Pasicnsie, 1863,

1, 212) qui a été cassé (n°441).

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cours simultané du consentement des parties ? Autant de propositions, autant d’hérésies. Dans l’espèce, le contrat était unilatéral : qu est-ce que la cour en conclut ? Qu’il suffit, jpowy* en établir la prenne, d’un titre émané du débiteur, soit dans la forme de l’article 1326, si l’écrit est sous seing privé, soit dans la forme authentique. S’agissait-il d’une question de preuve, dans l’espèce? Est-ce que par hasard l’hypothèque se prouve par un acte sous seing privé? La forme authentique n’est-elle pas de la substance de l’acte? La cour répond que l’hypothèque est un accessoire de l’obligation principale et qu’elle en doit suivre le sort, « pour autant que les formalités et les conditions requises pour sa validité aient été observées. » Qu’est-ce que le caractère accessoire de l’hypothèque a à faire ici? L’hypothèque est un contrat solennel, tandis que le prêt est un contrat non solennel ; quand il s’agit de la validité de l’hypothèque ou de son existence, il faut donc que les formes soient observées, sans que l’on doive tenir compte du contrat principal. Quelles sont ces conditions et ces formes? La cour de Liège cite les articles 2127 et 2129 (loi hyp,, art. 78 et 80), relatifs à la spécialité de l’hypothèque. Nous demandons de nouveau : Qu’est-ce que la spécialité a de commun avec la forme de l’acte? « Si, continue la cour, l’acceptation du créancier est même nécessaire, le législateur n’a déterminé ni l’époque ni la forme de cette acceptation. » L’arrêt est si mal rédigé, que l’on se demande si, dans la pensée de la cour, l’acceptation du créancier est nécessaire ou si elle ne l’est point. On ne le sait. En tout cas, la cour se contente d’une acceptation qui soit certaine et dûment établie, et elle écarte l’article 932 comme étant spécial aux donations. Toujours la même confusion : il ne s’agit pas de prouver l’acceptation, il s’agit de savoir si la convention et, par conséquent, l’acceptation sont solennelles. Enfin la cour dit que les effets de l’acceptation remontent au jour du titre (i). C’est une nouvelle confusion. La confirmation rétroagit, sauf les droits des tiers ; mais où est-il dit que le consentement rétroagisse, et qui a jamais songé à le prétendre?

(1) Liège, 19 janvier 1856 {Pasicrisie. 1857, 2, 350).

^ Dans le second arrêt rendu par la cour de Liège, il s’agissait de savoir si la procuration que le créancier donne pour 1 acceptation doit etre authentique. La cour s’est prononcée pour la négative, par la raison que l’article 76 n’exige l’authenticité de la procuration que pour la constitution de l’hypothèque, c’est-à-dire de la part de celui qui la crée ou la concède, et non de la part de celui qui l’accepte ou la reçoit (i). On trouve la même décision, fondée sur le meme argument, dans un arrêt de la cour de Gand (2). Les deux cours ont-elles bien réfléchi aux conséquences étranges qui résultent de cette interprétation de l’article 76? Si cet article exige une procuration authentique de la part du débiteur qui consent l’hypothèque, par dérogation à la loi qui admet le mandat donné sous seing privé, et même par lettre, c’est parce que l’hypothèque est un acte solennel, et que dans un contrat solennel tous les éléments de la convention doivent être authentiquement constatés ; il y a donc un motif identique pour exiger l’authenticité pour le consentement du créancier comme pour le consentement du débiteur. Si l’article 76 ne parle que du débiteur, c’est qu’il a pour objet de trancher une controverse. Mais il est si vrai que les auteurs de la loi n’entendaient pas décider que le consentement du créancier pouvait se donner par écrit sous seing privé, qu’ils établissent le principe tout contraire, principe sur lequel notre cour de cassation s’est fondée pour juger que l’acceptation du créancier devait être donnée dans la forme authentique (n® 441). En argumentant du silence de la loi, les cours de Liège et de Gand font dire au législateur le contraire de ce qu’il a voulu dire; ce qui arrive presque toujours dans cette espèce d argumentation que l’on appelle a contrario. Si 1 argumentation est mauvaise, la conséquence l’est encore plus. La cour de Liège reconnaît, dans son second arrêt, que la constitution de l’hypothèque a un caractère solennel. Ainsi le contrat serait solennel à l’égard de l’une des parties et non solennel à l’égard de l’autre! Voilà une distinction qui mérite de

(1) Liège, 2 août 1862 {Pasicrisie, 1862, 2j 402).

(2) Gand, 11 avril 1815 {Pasicrisie, 1876, 2,44).

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trouver place dans le catalogue des erreurs des praticiens que le président Favre a dressé. Ajoutons que la distinction est contraire au texte de la loi : l’article 76 (code civil, art. 2127) ne doit pas être isolé de l’article 44 (code civil, art. 2117), dont il est la suite; et l’article 44 dit que \ hypothèque conventionnelle dépend de la forme extérieure des actes et des contrats ; il ne dit pas que le consentement du débiteur est un acte solennel, tandis que le consentement, du créancier serait un acte non solennel (i).

444. Nous avons dû nous arrêter à la jurisprudence parce qu’il s’agit d’une question pratique, et que les notaires, de même que tous les praticiens, sont disposés à s’en tenir aux décisions judiciaires ; ce qui est très-naturel quand ces décisions ne font que donner leur appui à la pratique illégale qui s’est introduite par l’usage et perpétué par une longue tradition. Nous leur conseillons de s’en tenir au principe consacré par notre cour de cassation : c’est le plus juridique, et c’est en tout cas le plus sûr. La doctrine est aussi incertaine que la jurisprudence. Nous ne connaissons qu’un seul auteur, Zachariæ(2), qui enseigne la doctrine que nous venons de soutenir contre la jurisprudence des cours de France et de Belgique, en prenant appui sur l’arrêt de notre cour de cassation. MM. Aubry et Rau ont abandonné, sur ce point, l’opinion du jurisconsulte allemand ; ils distinguent, avec la jurisprudence, entre la constitution hypothécaire et l’acceptation du créancier : celle-ci peut être faite sous seing privé, et même tacitement. Les éditeurs de Zachariæ ne motivent pas leur décision, ce qui est le côté faible de leur excellent ouvrage ; ils se bornent à écarter l’article 932, qu’ils considèrent comme une disposition exceptionnelle, et ils en concluent qu’on ne saurait l’étendre à toutes les conventions pour la validité desquelles la loi exige un acte notarié (3). Cela n’est pas exact. L’article 932 n’est exceptionnel qu’en ce sens qu’il ne reçoit d’application qu’aux contrats solennels ; ‘ la question est donc de savoir si l’hypothèque est un contrat solennel; si on la décide

(1) 11 y a des jugements dans le même sens /'Cloes, t. III, p. 47).

(2) Zachariæ, traduction de Massé et Vergé, t. V, p. 179, note 4, § 800.

(3) Aubry et Rau, t. III, p. 274 et suiv., et note 51, § 266.

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afiQ.rma.tivGtûeiit, il faut dire que 1 authenticité est requise, non pour la vdlidité de 1 hypothèque, mais pour son sxis^ iêïicG en tout cas , la forme authentique est prescrite pour tous les éléments de l’hypothèque, comme le prouve la définition que l’article 2117 (loi hyp., art. 44) donne de l’hypothèque conventionnelle, définition que les auteurs ainsi que la jurisprudence négligent complètement, et cependant elle décide la question. Le dernier auteur qui a écrit sur >la matière en France, Pont, se borne à constater l’état de la jurisprudence (i).

445. Les interprètes de la loi belge se sont prononcés dans le même sens. Martou se contente de dire que la concession de l’hypothèque est, de la part du débiteur, une obligation unilatérale, dont la validité n’est subordonnée, ni à la présence du créancier à l’acte, ni à une acceptation ultérieure de sa part ; puis il décide que le créancier manifeste suffisamment son acceptation par l’inscription de l’hypothèque (2). Comment cet esprit si judicieux ne s’est-il pas aperçu que sa doctrine est en opposition avec les principes les plus élémentaires du droit? Quoi ! il s’agit d’un contrat et d’un acte solennel, et ce contrat se parfait sans que le créancier soit présent à Tacte et sans qu’il accepte ultérieurement? Il y aurait donc un contrat sans consentement, car le consentement n’est pas autre chose que le concours de deux volontés. S’il en est ainsi, que vient-on parler d’une acceptation tacite?

M, Cloes critique l’arrêt de notre cour de cassation; il lui semble impossible que cette décision soit destinée à fixer la jurisprudence. Nous avons aussi fait quelques réserves sur les motifs de l’arrêt ; M. Cloes a raison de dire que les opinions énoncées dans le rapport d une commission ne doivent pas être identifiées avec la loi. Cela prouve que la commission a eu tort de ne pas formuler en article de loi la doctrine qu’elle croyait fondée sur des prmcipes incontestables. Mais cela nè prouve pas que ces principes soient faux. Nous croyons en avoir démontré l’exactitude.

(1) Pont, T)es privilèges et hypothèques, t. II, p. 93, n® 659.

(2) Martou, t. III, p. 87, n® 982 ter.

416 DBS HYPOTHÈQUES.

Ge que l’honorable conseiller de la cour de Liège objecte » dans son commentaire, nous paraît d’une faiblesse extrême. Après avoir transcrit le passage du rapport que nous avons cité (n® 441), le commentateur ajoute qu’à son avis la solution de la difficulté dépend du point de savoir si la constitution de l’hypothèque est un contrat synallagmatique ou un contrat unilatéral, et comme il est certain que le contrat d’hypothèque est unilatéral, il en faudrait conclure que l’acceptation du créancier n’est* pas nécessaire; partant, il ne saurait être question d’une acceptation authentique. Toutefois l’auteur n’admet pas les conséquences de son principe; il devrait rejeter toute acceptation, et il se contente d’une acceptation tacite. On est étonné de voir cette erreur, déjà signalée par le président Favre, se reproduire sans cesse, même après l’arrêt de notre cour de cassation, qui établit si nettement le vrai principe. Et, sur ce point, l’autorité de la commission spéciale est également décisive, car c’est l’autorité du bon sens : peut-il y avoir une hypothèque conventionnelle sans convention, et la convention n’est-elle pas de son essence un concours de volontés? Le magistrat liégeois finit par tomber dans la même contradiction que nous avons reprochée à Martou. Après avoir dit qu’une acceptation du créancier n’est pas nécessaire, il se rallie à l’opinion des auteurs français, qui se contentent d’un consentement tacite (i) : qu’est-ce donc que le consentement tacite, sinon une acceptation?

M. Arntz semble se rapprocher de notre opinion ; il dit fcrès-bien que l’hypothèque conventionnelle est celle qui est Eonstituée par le libre consentement des parties ; elle est régie par les principes généraux sur les conventions ; elle doit donc être acceptée par le créancier, soit en personne, soit par son mandataire ou gérant d’affaires. Comment doit se faire l’acceptation? M. Arntz répond, comme nous, que l’hypothèque doit être acceptée par acte authentique et qu’elle ne peut produire d’effet qu’ après la constatation de 1 acceptation en cette forme. Mais il ajoute que l’acceptation du créancier peut se faire tacitement par l’inscrip-

(1) Cloes, t. III, p. 47, no 72; p. 43, n° 70, et p. 45, no 71.

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tion (i). C’est sur ce dernier point que nous sommes en dissidence. Dans notre opinion, l’acceptation dans la forme authentique n’est pas une question /preuve. Le contrat d’hypothèque est un contrat solennel ; il dépend, comme le dit l’article 44(code civil, art. 21 17), de la forme extérieure des actes. Donc la forme est de la substance de l’acte, et cette forme, c’est un acte notarié ; partant, il faut ou une procuration authentique ou une acceptation par-devant notaire. L’inscription, en tout cas, ne peut valoir comme acceptation, car l’inscription suppose que l’hypothèque existe, par conséquent, quelle est acceptée.

§ IV. Application du principe.

446. La loi hypothécaire exige le consentement authentique du débiteur qui constitue l’hypothèque, et, comme conséquence, l’authenticité de la procuration que le débiteur donne à l’effet de constituer hypothèque. Il a été jugé, par application de cette disposition, que l’hypothèque ne peut pas être consentie en vertu d’une délibération d’une société qui autorise le gérant à contracter un prêt hypothécaire, à moins que la délibération ne soit constatée par un acte notarié. Dans l’espèce, il n’y avait aucun doute, car l’acte social portait que l’assemblée générale des actionnaires avait seule le droit de décréter des emprunts, et l’interdiction d’emprunter emportait l’interdiction de consentir une hypothèque pour sûreté de l’emprunt; la délibération qui autorisait l’emprunt était donc une procuration, dans le sens de l’article 76, et, partant, soumise à la forme de l’authenticité (2). Il peut résulter de là des embarras pour les sociétés, mais le principe n est pas douteux.

‘ 44y. Si l’hypothèque est consentie en vertu d’une pro-

curation sous seing privé, 1 acte est nul, et, par conséquent, il n’y a pas d’hypothèque. On demande si le mandant pourrait confirmer l’hypotheque par un acte authentique? Dans

(1) Arntz, Cours de droit civil français, t. II, p. 728, n® 1789, et p. 734,

(2^*^,Tugeraent du tribunal de Liège, du 9 août 1865, confirmé en appel (Cloes.t III, p. 48, n° 7ô).

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notre opinion, la négative est certaine. Le contrat d’hypothèque étant solennel, l’authenticité est de l’essence de l’acte; si l’acte est nul en la forme, l’hypothèque est plus que nulle, elle est inexistante, c’est le néant, et le néant ne se confirme pas. La doctrine et la jurisprudence sont contraires (i) ; elles n’admettent pas le principe de la solennité du contrat d’hypothèque, et, d’autre part, les principes qui régissent les actes inexistants ne sont pas encore entrés dans la pratique judiciaire. Mais, tout en admettant la confirmation, on décide qu’elle ne porte aucun préjudice aux hypothèques acquises avant la confirmation ; en effet, la confirmation ne rétroagit pas au préjudice des tiers (article 1338).

448. Il arrive assez souvent que le notaire accepte pour le créancier absent. C’est une vieille pratique notariale, déjà constatée par un acte de notoriété du Châtelet de Paris en date du 8 mai 1716. On demande si l’acceptation est valable. Il y a une question préalable : l’acte authentique n’est-il pas vicié quand le notaire y intervient au nom du créancier? L’affirmative nous paraît certaine (2). En effet, la loi de ventôse prononce la nullité des actes dans lesquels le notaire est tout ensemble officier public et partie (art. 8 et 68); or, le notaire qui accepte pour le créancier agit ou comme mandataire ou comme gérant d’affaires; dans l’un et l’autre cas, il est partie, car il stipule. On objecte que l’intervention du notaire doit être considérée comme un acte surabondant, puisqu’il s’agit d’un engagement unilatéral qui peut être régulièrement fait par le débiteur seul (3). L’objection repose sur un principe que. nous n’admettons pas, et qu’en réalité personne n’admet, puisque, de l’avis de tout le monde, il doit y avoir une acceptation au moins tacite. On fait encore d’autres distinctions pour concilier les divers arrêts rendus sur la question (4) ;

(1) Martou, t. III, p. 89, n° 985. Rejet, chambre civile, 7 février 1854 (Dalloz, 1854, 1, 49)

(2) Aubry et Rau, t. III, p. 275, et note 52, § 266.

14^/ P' 93, 659. Chambéry, 20 janvier 1872 (Dalloz, 1873, 2,

(4) Cloes, t. III, p. 48, n®* 273 et 274. Comparez Rejet, chambre civile, S^aoùt 1847 (Dalloz, 1847, 1, 305) ; Cassation, 4 juillet 1859 (Dalloz, 1859, 1,

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nous croyons inutile d’entrer dans ce débat; quand même le notaire n’interviendrait que pour accepter, cette intervention vicierait l’acte et, par suite, annulerait l’hypothèque

449. Sir on admet que l’acte puisse valoir comme authentique, alors même que le notaire accepte pour le créancier absent, une nouvelle difficulté s’élève : l’acceptation et, par suite, l’hypothèque seront-elles valables? La question se présente dans d’autres hypothèses ; pour éviter la nullité de l’acte, le notaire, fait intervenir son clerc, ou un tiers. Il s’agit donc de savoir si l’acceptation faite dans l’acte, au nom du créancier, valide l’acte. À notre avis, non, et la décision n’est pas même douteuse dans l’opinion que nous avons enseignée sur le caractère de l’hypothèque conventionnelle. Si le contrat est solennel, le consentement des deux parties doit être exprimé dans la forme authentique ; donc par le créancier et le débiteur en présence du notaire, sauf aux parties à se faire représenter par des mandataires; mais, dans ce cas, la procuration doit être authentique, sans distinguer si elle émane du créancier ou du débiteur.

On enseigne cependant le contraire : l’hypothèque, dit-on, peut être valablement acceptée, au nom du créancier, par un tiers agissant sans mandat exprès (i). C’est une conséquence de la distinction que font les auteurs entre la constitution de l’hypothèque par le débiteur et son acceptation par le créancier ; la première est un acte solennel, la seconde reste dans les termes du droit commun. A notre avis, cette distinction est fausse; elle divise ce qui est essentiellement indivisible, la nature de lacté; et elle est contraire à la définition que la loi donne de l’hypothèque conventionnelle; l’article 2117 (loi hyp., art. 44) ne dit pas que l’hypothèque dépend de la forme extérieure de l’acte en ce qui concerne le débiteur; il dispose, en termes absolus, que l’existence de l’hypothèque est attachée à l’observation des formes légales. Ce qui est vrai du débiteur est par cela même vrai du créancier. Il y a un arrêt en sens contraire de la cour de Liège; le seul motif quelle allègue, c’est

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 275, § 266.

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l’opinion émise par la commission spéciale qui a préparé le projet de loi sur le régime hypothécaire ; fondement peu solide, comme nous le dirons plus loin (i).

450. L’acceptation par un tiers, au nom dû créancier, mais sans mandat, doit être ratifiée par le créancier pour qu’il y ait consentement. Cette ratification donne lieu à de nouvelles difficultés. On demande d’abord si elle doit se faire dans la forme authentique. Quand il s’agit du débiteur au nom duquel un tiers a concédé l’hypothèque, il est certain qu’il doit ratifier par acte notarié, car son consentement est un acte solennel; et c’est seulement en ratifiant qu’il consent. En est-il de même de la ratification du créancier? Dans notre opinion, oui, puisque l’acte est solennel à son égard, aussi bien qu’à l’égard du débiteur. Dans l’opinion contraire, non, puisque le consentement du créancier reste soumis au droit commun.

Il y a une seconde difficulté : quel sera l’effet de la ratification? Supposons d’abord qu’il s’agisse d’une hypothèque constituée, au nom du débiteur, par un tiers sans mandat. Le débiteur ratifie par acte authentique. Cette ratification rétroagira-t-elle? Dans notre opinion, non, car l’hypothèque n’existe que par le concours de volontés authentiquement constaté; or, le consentement dans les actes solennels est censé ne pas exister tant qu’il n’a pas été donné dans la forme légale ; donc c’est seulement lors de la ratification que le consentement du débiteur existe; partant, il n’y a d’hypothèque qu’à partir de la ratification. Vainement oppose-t-on le principe que la ratification équivaut au mandat et que, par suite, elle rétroagit. Cela est très-douteux, à notre avis, même dans les contrats non solennels (t. XXVIII, n“® 74 et 75) ; en tout cas, cela n’est pas vrai dans les contrats qui n’existent que lorsque le consentement a été exprimé dans une forme authentique (2). Cette doctrine est admise, même dans l’opinion contraire, par MM. Aubry et Rau : conséquents à leur doctrine, iis considèrent la constitution de l’hypothèque par le débiteur

(1) Liège, 25 janvier 1877 {Pasicrisie, 1877, 2, 264).

(2) Comparez ce qui a été dit sur les donations, t. XII, n“ 241.

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comme un acte solennel ; il en résulte logiquement que le consentement du débiteur et, partant, l’efficacité du contrat sont subordonnés à l’authenticité de l’acte par lequel le débiteur consent; donc, dans l’espèce, le consentement du débiteur n’existe qu’en vertu de l’acte authentique de ratification; ce qui exclut toute rétroactivité, la solennité ne pouvant pas rétroagir. L’opinion des éditeurs de Zachariæ est isolée ; on admet plus généralement que la ratification rétroagit, ce qui tient à l’idée inexacte que l’on se fait du contrat d’hypothèque (i).

i Quant à la ratification du créancier, il va de soi que, dans notre opinion, elle est régie absolument par le même principe que celle du débiteur. Le contrat d’hypothèque n’est pas solennel à demi : il est solennel ou il ne l’est pas. S’il est solennel, il l’est pour les deux parties contractantes ; donc, à l’égard du débiteur, comme à l’égard du créancier, l’acceptation ratifiée n’existe qu’à partir de la ratification ; d’où suit que jusque-là il n’y a ni consentement ni contrat. Et la rétroactivité de la ratification n’est pas plus possible pour le créancier que pour le débiteur; la rétroactivité d’une solennité n’a pas de sens.

45 f. Sur ce dernier point, la commission spéciale a énoncé une opinion contraire; elle admet la validité de l’hypothèque acceptée par un tiers sans mandat, pourvu qu’il y ait ratification ; et elle le décide ainsi par application des principes généraux qui permettent de se porter fort pour un tiers, et de stipuler au nom d’un tiers comme gérant d’affaires ; mais la ratification n’aura pas d’effet au

(1) Aubry et Rau, t. HI, p. 2G2, note 6, § 266. En sens contraire. Pont, t. V,p. 60, no 626, et la jurisprudence citée en note. II faut ajouter un arrêt de cassation du 13 décembre 1875 (Dalloz, 1876, 1, 97). La cour pose en principe que l’hypothèque est valablement constituée et que, par application du principe de rétroactivité delà ratification à lacté ratifié, 1 inscription prise en vertu de l’acte d’hypothéqne produit son effet du jour de sa date, â l’égard des créanciers qui n’avaient pas pris d'inscription valable avant la ratification. Nous croyons que la cour de Besançon avait mieux jimé, en décidant que l’hypothèque consentie sans mandat n’existe qu’au moment de la ratification, que c’est donc la ratification qui donne à l’hypothèque son existence légale. La cour en conclut qu'elle doit se faire par Lte authentique et qu’elle doit être inscrite pour prendre rang à partir de cette inscription. Seulement la cour aurait dû fonder sa décision sur le caractère solennel de 1 hypothèque, et contester le principe traditionnel de la rétroactivité de la ratification.

TTXT.

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préjudice des tiers (i). C’est en tout le droit commun, tel qu’on l’enseigne généralement; tandis que, dans notre opinion, la question doit se décider par les principes qui régissent la solennité du contrat. La commission nous paraît inconséquente; elle semble admettre la solennité de l’acte dans l’hypothèse où le débiteur reconnaît une dette préexistante, en y affectant une hypothèque (n° 441). Et quand il s’agit de la ratification par le créancier d’une acceptation donnée sans mandat, la commission considère le contrat d’hypothèque comme un contrat ordinaire, soumis en tout à la loi commune. Voilà le danger des opinions émises dans un rapport, sans quelles soient formulées en un texte de loi; on ne les discute pas, elles restent dans le vague, et on ne sait, en définitive, quel est le principe que le législateur a entendu consacrer.

45!S. Nous faisons nos réserves sur une autre opinion émise par la commission spéciale. Elle suppose que l’hypothèque est stipulée accessoirement à un contrat de prêt; et elle décide que, dans ce cas, l’hypothèque existe du moment où l’action a pris naissance, avant la ratification que le créancier ferait du contrat; tandis que, si l’hypothèque est stipulée postérieurement au prêt, l’hypothèque n’existera qu’à partir de la ratification. La commission applique ce principe aux contrats de prêt passés avec constitution d’hypothèque, dans lesquels les notaires font intervenir un clerc déclarant que les fonds prêtés appartiennent à un tiers, au nom duquel il les donne en prêt et stipule hypothèque. Cette hypothèque, dit la commission, peut être immédiatement inscrite, et datera du jour de l’inscription.

Nous n’admettons pas ce prétendu principe, et nous avons répudié d’avance l’application que la commission en fait (n® 449) (2). Est-ce que le contrat d’hypothèque change de nature, selon que l’hypothèque est stipulée dans le même acte que l’obligation principale, ou dans un acte postérieur? Nous cherchons vainement la raison de cette distinction. L’hypothèque est toujours un droit accessoire, à

(1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 39}.

(2) Comparez jugement du tribunal de Bruxelles du 16 février 1875 (Pasicrisie, 1875, 3, 133).

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quelque moment quelle soit établie, mais le caractère accessoire de l’hypothèque n’a rien de commun avec la question de savoir si l’hypothèque conventionnelle est un contrat solennel. La définition que la loi donne de l’hypothèque conventionnelle implique qu’elle n’existe que lorsqu’elle a été. constituée dans les formes légales; c’est dire que l’acte est solennel d’une manière absolue. S’il en est ainsi, le contrat doit être régi par les mêmes principes, quel que soit l’acte dans lequel il est reçu, de même qu’il est solennel à l’égard des deux parties. La nature d’un acte est indivisible, elle est toujours et dans tous les cas la même; toute distinction aboutirait à un non-sens, à savoir qu’un seul et même acte est tantôt solennel et tantôt non solennel.

§ V. De la promesse d'hypothèque.

458. La promesse d’hypothèque est-elle valable et en quoi diffère-t-elle de la constitution d’hypothèque? Aux termes de l’article 1589, la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et le prix. Il peut aussi y avoir une promesse d’hypothèque qui équivaut au contrat par lequel le débiteur consent une hypothèque et le créancier l’accepte. Si le débiteur dit, dans un acte authentique, qu’il promet une hypothèque à son créancier sur tel immeuble, pour la garantie de telle créance, et que le créancier accepte cette promesse, il y aura, en réalité, contrat d’hypothèque; car il n’y a d’autre différence entre cette convention et la convention ordinaire par laquelle l’hypothèque est établie, sinon que les parties ou le rédacteur de l’acte ont employé le mot promettre ; mais peu importent les termes pourvu qu’ils impliquent un consentement du débiteur. Dès qu’il y a contrat, dans les formes et sous les conditions déterminées par la loi, il y a translation du droit réel, quand même les parties se serviraient du mot promesse. Ce cas est rare, il n’y en a pas d’exemple dans la jurisprudence, et ce n’est pas là ce que les auteurs entendent par promesse d’hypothèque.

DBS HYPOTHÈQUES.

Ils supposent que le débiteur promet, soitverbalement, soit par lettre ou autre écrit sous seing privé, à son créancier de lui donner une hypothèque. Le créancier accepte la promesse. Il est certain que cette promesse est valable, comme toute convention qui ha rien de contraire aux bonnes mœurs ni à Tordre public ; mais l’hypothèque ne sera pas constituée dans ce cas, elle le sera seulement parle contrat que le débiteur a promis de consentir.

Voici un cas qui s’est présenté devant la cour de Pau. Le créancier exprime par lettre, à son débiteur, le désir d’obtenir une hypothèque; le débiteur répond qu’il consent à l’accorder; il a été jugé que cette promesse est valable, et qu’elle donne action au créancier contre le débiteur pour le contraindre à l’exécuter (i). Nous dirons plus loin quel est Teffet de cette action. On voit que la différence est grande entre la promesse d’hypothèque ainsi formulée et le contrat d’hypothèque. Le contrat d’hypothèque est un acte solennel; il n’existe que s’il est reçu dans la forme authentique, et l’hypothèque ne sera valable que si elle est spécialisée quant aux biens et quant à la créance. Il en est tout autrement de la promesse d’hypothèque ; c’est une convention non solennelle qui reste dans les termes du droit commun ; elle ne doit pas être dressée par acte authentique, il n’est pas même nécessaire qu’il y ait un acte, car l’écrit ne sert que de preuve, La condition de spécialité ne doit pas être observée, car il ne s’agit pas encore de constituer l’hypothèque, les parties conviennent seulement de former un contrat d’hypothèqüe ; c’est dans cet acte quelles observeront la condition de spécialité prescrite par la loi.

454. Quels sont les effets delà promesse d’hypothèque? C’est une obligation de faire, régie par le droit commun. Le débiteur la remplit en se présentant devant le notaire et en déclarant qu’il constitue une hypothèque sur tel immeuble pour la garantie de telle créance. Sous ce rapport il y a une différence entre la promesse d’hypothèque et la promesse unilatérale de vente : celle-ci devient une vente par le con-

(1) Pau, 16 juillet 1852 (Dalloz, 1854, 2, 205). Comparez Rejet, 5 novembre 1860 (Dalloz, 1861, 1, 301). ’ ’ ’ ^ ^ J ’

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seiî.toni6nt (][U6 doniio colui au profit duquol la promesso est faite de vouloir acheter ou vendre. Ce consentement ne suffit point pour que la promesse d’hypothèque soit réalisée; pour mieux dire, le créancier a accepté la promesse, il a consenti à la constitution d’hypothèque ; ce qui manque pour que l’hypothèque existe, c’est un acte authentique, dans lequel les deux parties expriment leur consentement dans la forme solennelle et sous la condition de spécialité exigée par la loi.

Si le débiteur refuse de passer acte, le créancier aura une action contre lui pour le faire condamner à constituer l’hypothèque. Mais c’est une condamnation à faire; or, personne ne peut être contraint à faire; si le débiteur ne veut pas exécuter sa promesse, il ne reste au créancier qu’à réclamer des dommages-intérêts. Tel est le droit commun. Si la promesse d’hypothèque avait accompagné l’obligation principale, le créancier pourrait demander le. remboursement de la créance, c’est-à-dire la résolution du contrat, la constitution de l’hypothèque étant la condition sous laquelle il a consenti à traiter. La loi donne cette action au créancier quand le débiteur diminue les sûretés qu’il avait données pour l’acquittement de sa dette ; à plus forte raison doit-il l’avoir si le débiteur ne fournit pas les sûretés qu’il avait promises (art. 79; code civil, art. 2131) (i).

455. La jurisprudence française donne un effet plus considérable à la promesse d’hypothèque. D’après le code Napoléon, tout jugement donnait au créancier une hypothèque sur les biens présents et à venir du débiteur (article 2123). Par suite, le jugement que le créancier obtenait contre son débiteur, sur le refus de celui-ci de consentir une hypothèque conventionnelle, emportait l’hypothèque judiciaire (2). Il n’en peut plus être de même sous l’empire de notre loi, qui n’admet plus l’hypothèque judiciaire ; mais ne peut-on pas dire que le jugement qui condamnera le débiteur à remplir la promesse d’hypothèque tiendra lieu de contrat? On l’a soutenu, en invoquant le principe que nous contractons en justice et que le jugement tient lieu d’acte

(1) Comparez Martou, t. II, p. 322, n® 704.

(2) Aubry et Rau, t. III, p. 275, note 54, § 266. Rejet, 20 avril 1825 Dalloz, au mot Privilèges, n® 1151).

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notarié (i). Le principe est très-vrai, mais il ne reçoit pas d’application aux actes solennels, tels que l’hypothèque. Il faut, pour l’existence même de l’hypothèque, que les parties donnent leur consentement dans un acte notarié; donc le contrat qui intervient en justice ne peut pas engendrer d’hypothèque. La question a été décidée en ce sens lors de ia discussion du projet de loi au sein de la chambre des représentants. M. Jullien formulait la difficulté en ces termes. Le débiteur s’engage à donner hypothèque sur des biens déterminés : le créancier pourra-t-il poursuivre l’exécution de cette promesse, et le jugement qui interviendra confère-t-il l’hypothèque comme tenant lieu d’hypothèque conventionnelle? Il nous semble que la question n’est pas bien posée. Elle semble s’identifier avec la première hypothèse que nous avons prévue ci-dessus (n°453). Il faut donc supposer une simple promesse qui doit être réalisée plus tard.

La question fut soumise à la commission de la chambre ; elle fut résolue négativement. « L’hypothèque ne pouvant résulter d’un jugement, il est évident que le juge ne peut ordonner l’exécution de la promesse à l’effet de conférer un droit hypothécaire. Mais le créancier est autorisé à réclamer immédiatement le remboursement de la somme prêtée (art. 1188 et 1912, 2*^). En conséquence, le juge déclarera qu’à défaut de consentir hypothèque par acte régulier dans le .délai qu’il fixera, le débiteur sera tenu de rembourser le capital emprunté (2). » La solution est très-exacte; seulement le rapporteur s’exprime mal en disant que le juge ne peut ordonner l’exécution de la promesse; il doit, au contraire, l’ordonner, puisque tel est l’engagement contracté par le débiteur; mais, comme il s’agit d’une obligation de faire, le juge doit ajouter une condamnation éventuelle à des dommages-intérêts si la promesse d’hypothèque n’est pas remplie, et le créancier peut exiger le remboursement de la créance si la promesse d’hypothèque est la condition du contrat principal {n*' 454).

(.1) Cloes, Commentaire, t. lï, p. 47, n“« 1012 et 1013.

(2) Lelièvre, Rapport (Parent, p. 289). Voyez, en ce sens, un jugement du tribunal de Marche, du 24 février iS55 (Cloes et Bonjoan, Jurisprudence des tribunaux, t. IV, p. 910).

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§ VI. Des contrats d hypothèque passés à Vétrang&r.

456. L’article 2128 du code civil porte que les contrats passés en pays étranger ne peuvent donner d’hypothèque sur les biens de France, s’il n’y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques ou dans les traités. Cet article a été vivement critiqué; la loi belge y déroge; mais, pour comprendre la portée de la dérogation, il importe de préciser en quel sens les contrats d’hypothèque reçus en pays étranger ne donnent pas hypothèque sur les biens de France. Il a toujours été de principe que les contrats passés à l’étranger n’étaient pas exécutoires en France ; l’ordonnance de 1629 le disait ; « Ces contrats, dit l’article 121, n’auront aucune hypothèque ni exécution en notre royaume. » Quant à la force exécutoire, le principe est fondé sur le droit public. Les actes s’exécutent au nom du chef du pouvoir exécutif, donc au nom de la souveraineté nationale; or, le souverain d’un Etat n’a aucun pouvoir dans les autres Etats ; il est donc impossible que les actes déclarés exécutoires au nom d’une souveraineté étrangère reçoivent leur exécution en France. C’est en ce sens que le code de procédure porte (art. 546) : « Les jugements rendus par les tribunaux étrangers et les actes reçus par les officiers étrangers ne seront susceptibles d’c^ccw^eo?2 en France que de la manière et dans les cas prévus par les articles 2123 et 2128 du code cm! », c’est-à-dire qu’ils doivent être déclarés exécutoires par un tribunal français, sauf disposition contraire résultant des traités. L article 2128 appliquait donc le droit commun en tant qu il refusait force exécutoire aux contrats d’hypothèque reçus à l’étranger; mais il allait plus loin, il déclarait que les actes d’hypothèque passés à l’étranger ne conféraient pas hypothèque sur les biens situés en France. C est ce principe qui a été critiqué et qui, en réalité, ne se justifie point. Un acte de vente reçu à l’étranger transfère la propriété des biens situés en France ; pourquoi un acte d’hypothèque, qui est une aliénation partielle, ne serait-il pas valable? On ne peut pas dire que l’hypothèque conventionnelle est un

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contrat de droit civil, puisqu elle dépend entièrement de la volonté des parties contractantes. On ne peut pas se prévaloir du caractère solennel de cet acte, car la solennité consiste en formes ; or, il y a un principe universellement admis en matière de formes, c’est qu elles sont déterminées par la loi du pays où l’acte est reçu (i).

Ce sont ces considérations qui ont engagé les auteurs de la loi belge à admettre la validité des actes d’hypothèque reçus à l’étranger (2) ; tel est l’objet de l’article 77, qui est ainsi conçu : « A défaut de dispositions contraires dans les traités ou dans les lois politiques, les hypothèques consenties en pays étranger n’auront dicffet, à l’égard des biens situés en Belgique, que lorsque les actes qui en contiennent la stipulation auront été revêtus du visa du président du tribunal civil de la situation des biens. » Ainsi la loi belge déroge au code Napoléon en ce qui concerne Y effet quelle reconnaît aux actes reçus à l’étranger ; ils ont effet en ce sens qu’ils produisent le droit d’hypothèque; c’est dire qu’ils sont valables, pourvu qu’ils aient été passés dans la forme authentique, l’authenticité étant requise pour l’existence de l’hypothèque. C’est pour constater que les formes prescrites par les lois étrangères ont été observées que la loi fait intervenir le président du tribunal. « Ce magistrat, dit le § 2 de l’article 77, est chargé de vérifier si les actes et les procurations qui en sont le complément réunissent toutes les conditions nécessaires pour leur authenticité dans les pays où ils ont été reçus. »

Il suit de là que la loi belge ne déroge pas à l’article 546 du code de procédure ; elle ne dit pas que les actes reçus à l’étranger sont exécutoires en Belgique par cela seul qu’ils sont authentiques et que le président a constaté leur authenticité; elle dit seulement que ces actes ont effet à l’égard des biens situés en Belgique, c’est-à-dire qu’ils engendrent le droit d’hypothèque, tandis qu’ils n’avaient pas cet effet en vertu de l’article 2128 du code civil (3). On ne peut pas

(1) Comparez Duranton, t. XIX, p. 551, n® 362.

(2) Rapports de la commission spéciale de la chambre des représentants et du sénat (Parent, p, 40, 113 et 419).

Jugement du tribunal de Liège, 22 janvier 1872 (Posimsie, 1872, 3,

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dire que le visa du président leur donne force exécutoire ; car ce visa n est pas un jugement émané du tribunal, et l’article 546 (code de proc.) exige un jugement rendu par un tribunal français, qui rende exécutoire l’acte reçu par un officier étranger (i). Quand donc le créancier voudra exécuter l’acte d’bypothèque, il devra se conformer à l’article 546 du code de procédure.

457. Comment le président s’assurera-t-il que les actes reçus à l’étranger remplissent les conditions prescrites par la loi étrangère pour leur authenticité ?Martou répond que le président puisera la preuve de l’authenticité dans les légalisations qui ont été apposées à l’acte par les autorités politiques (2). Le visa ne serait, d’après cela, qu’une pure formalité, le président ne faisant que constater que l’acte a été légalisé. Ce n’est pas là ce que la loi veut; elle veut qu’il soit judiciairement constaté que l’acte est solennel; or, la légalisation des autorités politiques ne constate que la vérité des signatures ; ceux qui légalisent ne constatent point l’observation des formes exigées pour l’authenticité de l’acte. On demandera comment le président peut connaître toutes les lois étrangères. La réponse est très-simple : c’est au créancier hypothécaire qui demande le visa de prouver que l’acte qu’il produit est authentique et de faire connaître, par conséquent, les lois conformément auxquelles le contrat a été dressé.

458. L’article 78 exige le visa du président pour les actes qui contiennent constitution d’hypothèque. Parmi ces actes se trouvent les procurations, qui, comme le dit le §2, sont le complément du contrat. Que faut-il décider si une procuration est donnée à l’étranger pour passer en Belgique un contrat d’hypothèque ? La cour de Liège a jugé que la procuration, dans l’espèce, n était point soumise au visa. Cette décision a été cassée, et elle devait l’être. Le consentement du débiteur doit être donné dans la forme solennelle; sur ce point, il ne saurait y avoir un doute; or, quand le débiteur donne une procuration pour constituer

(1) M Lelièvre semble dire le contraire dans son rapport.

(2) Martou, t. III, p. 92, n<> 989. Comparez Cloes, t. III, p. 53, n» 84.

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hypothèque, son consentement résulte de la procuration; et le consentement donné à l’étranger n’a d’etfet en Belgique qu’en vertu du visa du président. Tel est le principe consacré par la loi nouvelle, et il décide la question. Nous croyons inutile d’insister. L’arrêt a été cassé, dans 1 intérêt de la loi, sur le réquisitoire du procureur général ; M. Leclercq répond à tout ce que l’on pourrait objecter en faveur de l’opinion contraire (i).

459. La décision du président est soumise à l’appel (art. 78, § 3). Cette disposition a été introduite par le sénat; le rapporteur la justifie en ces termes : « Votre commission a considéré qu’il ne s’agissait pas d’une simple formalité ; le président est appelé à interpréter une législation étrangère; il est donc nécessaire d’accorder au créancier un recours contre la décision qui refuserait le visa (2). »» La loi dit que l’appel sera interjeté par requête adressée à la cour, qui statuera comme en matière d’appel de référé.

4CIO. L’article 78 ajoute qu’il peut y avoir des dispositions contraires dans les traités ou dans les lois politiques, c’est-à-dire que les traités peuvent stipuler que les actes reçus à l’étranger dans la forme authentique auront effet en Belgique sans visa. Nous ne connaissons pas de traité pareil; etlaraisonenestsimple,c’estque, dans ce système, le créancier serait sans garantie. Il pourrait, à la vérité, prendre inscription en vertu de l’acte d’hypothèque ; mais les tiers intéressés conserveraient le droit de demander la nullité de l’hypothèque et, par suite, de l’inscription, en se fondant sur ce que les formes exigées par la loi étrangère n’auraient pas été observées ; le créancier a donc intérêt à demander le visa du président, qui décidera la question d’authenticité ; il préviendra par là un procès et assurera l’exercice de son droit. Les traités n’auraient d’utilité que s’ils dispensaient le créancier de recourir au tribunal pour rendre l’acte exécutoire ; ce serait une dérogation au code de procédure (art. 546).

(1) Cassation, 15 janvier 1853 {Pasicrisie, 1853, 1, 104). Conaparez, en

sens contraire, Cloes, t. III, p. 57, 90-92.

(2) D’Auethan, Rapport (Parent, p. 419).

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L article 78 suppose que cette dérogation pourrait aussi résulter de lois politiques. Cette expression est empruntée à l’article 2128; elle se trouve aussi dans l’article 2123. Nous ne savons ce que le législateur entend par là. Il n’y a pas de lois internationales, puisque les rapports entre les peuples souverains se règlent par des conventions. Une loi ordinaire pourrait sans doute déroger au principe des articles 2123 et 2128, mais cette loi n’aurait rien de politique.

§ VII. Qui peut consentir une hypothèque?

461. L’hypothèque est l’accessoire de l’obligation principale; elle est donc consentie régulièrement par le débiteur qui donne à son créancier une garantie réelle pour racquittement de sa dette. Toutefois un tiers peut constituer une hypothèque pour une dette dont il n’est pas tenu personnellement. Le fait que les biens d’une personne sont grevés d’hypothèque, sans que le propriétaire soit débiteur principal, est très-usuel; il se présente aussi souvent que le débiteur aliène l’immeuble qu’il a hypothéqué ; dans ce cas, l’hypothèque est séparée de l’obligation personnelle, le débiteur continue à être obligé personnellement, tandis que le tiers détenteur n’est tenu que comme possesseur d’un immeuble grevé d’une hypothèque. Cela peut aussi arriver, dès le principe, au moment où l’hypothèque est constituée. Un tiers peut constituer une hypothèque pour le débiteur; la loi le dit du gage (art. 2077), et on doit le dire aussi de l’hypothèque, quoique la loi ne s’en explique pas, mais aussi aucune disposition de la loi ne s’y oppose; tout ce que l’article /3 (code civil, art. 2214) exige, c’est que celui qui consent une hypothèque conventionnelle ait la capacité d’aliéner les imineubles qu’il y soumet. Reste à savoir comment se fera l’inscription de l’hypothèque consentie par un tiers; nous y reviendrons.

On a comparé à une caution le tiers qui donne une h;)q>othèque pour une dette dont il n’est pas personnellement tenu. Nous mettons nos jeunes lecteurs en garde contre ces comparaisons. La loi ne quahfie pas de caution le tiers

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qui hypothèque son immeuble pour sûreté d’une dette qu’il n’a point contractée, et la définition quelle donne du cautionnement n’autorise pas non plus cette qualification ; la caution s’oblige à payer la dette quand le débiteur ne satisfait pas à son obligation (art. 2011), tandis que le tiers qui constitue seulement une hypothèque pour la sûreté de la dette n’est point débiteur. La différence est radicale. Nous en concluons que l’on ne peut pas appliquer au tiers détenteur de l’immeuble hypothéqué des principes qui régissent la caution ; notamment l’article 2037 n’est pas applicable, comme nous l’avons dit au titre qui est le siège de la matière (i) (t. XXVIII, n° 303).

46S. Qui peut consentir une hypothèque? L’article 73 répond : « Les hypothèques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d’aliéner les immeubles qu’ils y soumettent. » Cette disposition implique deux conditions : il faut être Ppropriétaire, et 2® capable d’aliéner.