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règles fixes. >» Ce sont les paroles de Denisart. Cela pouvait être vrai dans l’ancien droit, où tout était incertain, mais cela n’est certes pas exact sous l’empire d’un code qui trace des règles certaines sur les preuves. Grenier dit ensuite que la justice doit venir au secours de la femme qui n’a pas pu se procurer une preuve littérale. Sans doute, mais cela n’est vrai que dans les cas prévus par la loi. Et si Grenier avait consulté la loi, il n’aurait pas dit que la femme est toujours admise à la preuve testimoniale, parce qu’il s’agit, non de conventions, mais de faits (i). Les faits dont il s’agit, dans l’espèce, sont des faits juridiques, et ces faits doivent être prouvés d’après les règles que le code établit. On ne doit donc pas poser en principe que la preuve testimoniale est toujours reçue, et, par suite, les présomptions et même la commune renommée. Tout dépend du fait juridique qu’il s’agit d’établir. La femme réclame une indemnité de 10,000 francs du chef d’une obligation qu elle a souscrite au profit de son mari : dira-t-on que la femme sera admise à prouver son recours par témoins? La négative est d’évidence, car il s’agit d’un fait juridique, du payemenf que la femme prétend avoir fait en vertu de l’obligation ^qu’elle a contractée; or, elle a pu et dû se procurer une quittance; donc elle ne peut pas invoquer l’article 1348. C’est seulement quand il s’agit de faits auxquels la femme n’a pas concouru qu’elle peut se prévaloir de cette disposition. Ainsi elle peut prouver par témoins le fait que son mari a reçu la dot. Quant à la preuve par commune renommée, elle est tout à fait exceptionnelle; à notre avis, la femme ne peut s’en prévaloir que dans les cas expressément prévus par la loi. Nous renvoyons à ce qui a été dit, sur ce point, au titre du Contrat de mariage (2).

415. La loi sur les faillites (art. 559 et 560) a apporté une exception au droit commun. En cas de faillite du mari, la femme ne peut exercer son hypothèque qu’en prouvant, par inventaire ou par tout autre acte authentique, la déli-

(!) Grenier, Traité des hypothèques, n® 234 (t. I, p. 314 de l’édition belge).

(2) Comparez Martou, t. III, p, 14, n® 886 ; Aubry et Rau, t. III, p. 219, note 17, § 264 ter.

DES HYPOTHÈQÜES LÉGALES. j,5

vrance ou le payement de ses apports dotaux. Le danger de la fraude justifie cette exception. ^

AVT1C1^E4. ll71K>tIlèq<ie légale de rÊtat, de» prevtacr». de. eemmoae» et d..

éCabll.semeot pnblica.

4f6. LVrticle 47 (code civil, art. 2121), qui énumère les hypothèques légales, porte que les droits et créances auxquels la loi accorde une hypothèque sont ceux de l’Etat, i des provinces, des communes et des établissements publics,’

I sur les biens des receveurs et administrateurs comptables!

I On a toujours considéré l’Etat, avec ses subdivisions, ainsi : que les établissements publics, comme des mineurs, c’est-

r. à-dire comme des incapables qui ne peuvent pas veiller ; eux-mêmes à leurs intérêts ; par suite, la loi leur donne les garanties qu’ils ne peuvent pas stipuler. Cette assimilation hest pas tout à fait exacte. Il est vrai que l’Etat et les f établissements publics sont des êtres fictifs; à ce titre, on ^ peut dire qu’ils n’ont pas la capacité d’agir et de sauvegarder les droits dont ils sont investis. Toutefois cette incapacité même est une espèce de fiction. Il y a une grande diff férence entre l’Etat et les mineurs : ceux-ci sont naturelle- ^ ment incapables, et ils ont pour représentant un tuteur qui

J gère gratuitement, et qui est soumis au contrôle d’un

I subrogé tuteur et d’un conseil de famille, dont la surveillance est réellement fictive. La loi a donc dû intervenir ï en leur faveur, sinon leurs droits pourraient périr. Il n’en est ' pas de même de l’Etat ; il a pour organe des fonctionnaires, c’est-à-dire des hommes instruits , expérimentés , dont l’exis- ! tence et l’avenir dépendent du zèle qu’ils mettent à remplir I leurs devoirs. Le code Napoléon a tenu compte de cette différence ; tout en accordant à l’Etat et aux établissements publics une hypothèque légale, il l’a soumise à la publicité; tandis que l’hypothèque des mineurs était effica.ce, alors même quelle n’avait pas été rendue publique. D après la loi belge, toutes les hypothèques légales doivent être inscrites; sous ce rapport, lEtat et les mineurs sont sur la même ligne. Sous un autre rapport, 1 Etat et les établissements publics jouissent d’un droit exceptionnel : leur hypothèque est publique, mais elle nest pas spéciale, dans le

DES HYPOTHÈQUES

sens de Thypothèque des mineurs; nous avons dit plus haut (n° 258) quel est le motif de cette espèce de privilège. L’hypothèque de l’Etat et des établissements publics ne doit pas être spécialisée par un acte qui précède l’inscription,mais l’inscription doit être spéciale (art. 89). De plus, l’Etat peut prendre inscription sur tous les immeubles des comptables, sans que ceux-ci aient le droit d’agir en réduction pour cause d’excès. La faveur due aux deniers publics justifie cette dérogation à la loi commune. Il y en a encore une autre concernant les biens des femmes des comptables; nous y reviendrons (n° 420).

417. L’hypothèque légale est accordée à l’Etat, aux provinces, aux communes et aux établissements publics. Qu’entend-on, en cette matière, par établissements publics? Le code donne d’ordinaire ce nom aux personnes dites civiles, que la loi charge d’un service public (art. 910), de sorte que toute personne civile publique est un établissement public, ou, comme la loi dit aussi, un établissement d’utilité publique. Suffit-il qu’un établissement soit d’utilité publique pour qu’il ait une hypothèque légale sur les biens de ceux qui manient ses deniers? La négative est généralement admise ; mais la difficulté est de déterminer quels sont les établissements qui jouissent d’une hypothèque, et à quel caractère on peut distinguer ceux qui n’en jouissent pas. On lit dans un arrêt de la cour de cassation de Belgique que, dans l’article 2121 (loi hyp., art. 47), on n’entend par établissements publics que ceux qui, institués par la loi dans un intérêt commun, relèvent directement de l’autorité publique, à la haute surveillance de laquelle ils sont soumis (i). Cela est très-vague, et la définition n’est pas puisée dans les principes de la matière; il faut remonter à la cause pour laquelle la loi accorde une hypothèque à l’Etat, aux provinces, aux communes et à certains établissements publics. Or, le fondement de l’hypothèque et des droits spéciaux qui y sont attachés, c’est la destination des deniers que les comptables sont chargés de percevoir. C est parce que ce sont des deniers publics à la per-

(1) Rejet, 7 juin 1849 {Pasicrisie, 1849, 1, 381).

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ception desquels la nation est intéressée, que la loi assujettit les comptables à une garantie spéciale, garantie que la loi ne considère jamais comme excessive, alors même qu elle dépasserait le montant des créances que l’Etat peut avoir contre les débiteurs. D’après cela, on peut définir les établissements publics mentionnés par l’article 47 ; ceux dont les deniers sont rangés dans la catégorie des deniers publics ; ce qui dépend de la gestion des comptables et du mode de comptabilité qui leur est imposé (i).

418. Nous trouvons une application de ce principe, et en même temps. une justification, dans l’arrêté des consuls du 19 vendémiaire an xn. L’article 1®’’ porte : « Les receveurs des communes et les receveurs des hôpitauœ, hu~ reaucG de charité, maisons de secours et autres établissements de bienfaisancé, sous quelque dénomination qu’ils soient connus, seront tenus de faire, sous leur responsabilité, toutes les diligences nécessaires pour le recouvrement des legs, etc., affectés au service de ces établissements. » L’article 5 ajoute : « Seront, au surplus, lesdits receveurs soumis aux dispositions des lois relatives aux comptables des deniers publics et à leur responsabilité. ?? Voilà le caractère distinctif des comptables et des établissements publics qui tombent sous l’application de l’article 47 (code civil, art. 2121); il ne suffit pas que Rétablissement soit public, il ne suffit pas qu’il y ait des comptables, il faut que les deniers soient des deniers publics et que les comptables soient soumis aux lois qui régissent les fonctionnaires chargés de recevoir et de manier les deniers publics. Ce n’est que sous cette condition que l’on peut assimiler les établissements publics à l’Etat et à ses subdivisions, les provinces et les communes. Tels sont les hospices et les bureaux de bienfaisance. Ce sont des établissements communaux chargés d’un service public, de la charité^ légale ; leurs deniers sont des deniers publics au meme titre que les deniers de la commune ou de 1 Etat ; leur destination est la même, car la charité légale est un service public aussi bien que l’enseignement ou la justice. C’eStpour

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 248, § 264g«a?er.

DES HYPOTHÈQUES

cette raison que ceux qui manient les deniers de ces établissements sont soumis aux lois qui régissent la comptabilité de l’Etat.

419. L’application de ces principes a soulevé deux questions très-controversées. Les caisses d’épargne et les fabriques d’église sont-elles des établissements publics dans le sens de l’article 47 ? La première question ne se présente pas en Belgique; la caisse d’épargne est, d’après notre législation, un établissement de l’Etat; c’est la même banque, la Banque Nationale, qui est chargée du service de la caisse d’épargne et du service de caissier de l’Etat. En France, il n’en est pas ainsi, les caisses d’épargne y ont un double caractère : créées par l’initiative des particuliers, elles sont en même temps des établissements publics, jouissant, à ce titre, de la personnalité civile, et remplissant une rharge qui est certainement d’intérêt général, puisque l’épargne tend à améliorer la condition matérielle et morale des classes ouvrières. La cour d’Amiens, se fondant sur ce que les caisses d’épargne sont des établissements publics, a jugé que les caissiers étaient soumis à l’hypothèque légale, en vertu de l’article 2121 (i) (loi . hyp., art. 47). Cette décision a été cassée. La cour de cassation a rendu plusieurs arrêts sur la matière ; nous les rapportons parce qu’ils servent à décider la question de principe, celle de savoir ce qu’il faut entendre par établissements publics dans l’article 47, qui reproduit l’article 2121 du code civil.

Dans unè première espèce, il s’agissait d’une caisse d’épargne fondée sous le titre et dans la forme d’une société anonyme, ce qui marquait déjà le caractère privé de l’institution; il n’appartient pas à des particuliers de former une commune, ni un hospice, ni un bureau de bienfaisance. Il est vrai que ladite société avait été approuvée par ordonnance royale dans la forme des règlements d’administration publique; par suite, elle jouissait de tous les avantages que les lois accordent à ces institutions, tels que de verser leurs fonds en compte courant au trésor pu-

(1) Amiens, 29 mars 1855 (Dalloz, 1855, 2, 306).

DES HYPOTHÈQUES LÉOALES.

blic, et, sous la garantie du trésor, dans la caisse des dépôts et consignations. L*es caisses d épargne peuvent aussi recevoir des dons et legs ; néanmoins elles ne forment pas des établissements publics dans le sens de larticle 2121 (loi hyp. , art. 47) ; en effet, l’autorité publique n intervient pas directement dans leur gestion; elles ne sont pas soumises aux lois de comptabilité ; à la différence des règles établies pour les communes et les hospices, le service des caisses d’épargne se fait d’après leurs statuts particuliers, elles n’ont pas de budget soumis à l’autorité supérieure, aucun mode particulier n’est tracé à leurs créanciers pour le recouvrement de leurs créances. Enfin, ce qui est décisif, et ce que la cour de cassation oublie d’ajouter, les deniers déposés aux caisses ne sont pas des deniers publics et ne sont pas destinés à un service public. Donc elles ne forment pas un établissement public, dans le sens de la loi hypothécaire (i). L’arrêt qui a cassé la décision de la cour d’Amiens ajoute que, malgré la surveillance que l’Etat exerce sur les caisses d’épargne et l’appui qu’il leur prête, elles ne sont pas devenues des établissements de l’Etat, parce quelles ne font pas un service public, mais un service spécial aux intérêts privés dont elles ont pris la protection dans la limite de leurs attributions (2).

4!^0. Les établissements ecclésiastiques, tels que fabriques, séminaires, chapitres cathédraux, ont-ils une hypothèque sur les biens de leurs administrateurs comptables? Dans l’ancien droit, ces établissements avaient la personnification civile à tous égards; ils jouissaient aussi dune hypothèque légale (3). Cela tenait à l’alliance intime, pour mieux dire à la confusion de l’Eglise et de 1 Etat ; il en résultait que tous les établissements de 1 Eglise étaient des établissements publics ; l’Etat exerçait sur ces établissements la même autorité que sur les établissements laïques. La révolution de 1789 commença la sécularisation de l’Eglise, et notre constitution l’a complétée, mais d’une

(1) Rejet, chambre civile, 5 mars 1856, après délibéré ea la chambr© du

conseil (Dalloz, 1856,1,121).

(2) Cassation, 8 juillet 1856 (Dalloz, 1856, 1, 27g.

(3) De Ghewiet, Institutes du droit belgique» 11® partie, tit. i, g S,

DES HYPOTHÈQUES

singulière façon. L’Eglise n’est. plus un établissement public, en ce sens qu’elle n’est pas subordonnée à l’Etat; elle jouit, sous ce rapport, d’une indépendance absolue. Mais l’Eglise est toujours un établissement public en ce sens qu’elle jouit de la personnification civile et des avantages qui y sont attachés. De là le caractère indécis de ces établissements. Notre cour de cassation a jugé que les fabriques d’église ne sont pas des établissements publics dans le sens de l’article 47 (code civil, art. 2121). Il est certain néanmoins, et cela n’était pas contesté, que, sous de nombreux rapports, les fabriques sont assimilées aux établissements publics et qu’elles sont soumises aux règles qui les gouvernent. Pourquoi donc la cour de cassation leur refuse-t-elle le caractère d’établissements publics au point de vue de l’hypothèque légale? D’abord, on ne peut pas dire des fabriques ce que nous avons dit des hospices et autres établissements de bienfaisance, qu’ elles ont pour objet un service public ; la charité légale intéresse tous les citoyens ; les fabriques ne concernent qu’une secte religieuse, celle des catholiques ; en ce sens elles sont affectées à un service privé, quoique ce service, en tant qu’il touche à la religion, soit d’intérêt général ; c’est ce double caractère des fabriques qui rend la décision de notre question si difficile. Elles sont établies par la loi, mais elles se renouvellent et se perpétuent sans l’intervention de l’autorité, dont elles ne subissent pas le contrôle régulier. Voilà pourquoi l’arrêté du 19 vendémiaire an xir, relatif aux comptables des communes et des établissements de charité, ne mentionne pas les fabriques. Les lois postérieures au code civil ne les mentionnent pas davantage; ainsi la loi du 5 septembre 1807, qui complète la disposition de l’article 2121, et la loi du 15 septembre de la même année, qui institue la cour des comptes et soumet à sa juridiction les comptables de l’Etat, des départements et des communes, gardent le silence sur les fabriques. Ce qui est plus remarquable et, à notre avis, décisif, c’est que le décret du 30 décembre 1809 sur les fabriques d’église, ne dit rien de l’hypothèque légale, bien qu’il règle d’une manière détaillée et complète les devoirs des trésoriers et les sûretés qui sont prises à

DES HYPOTHÈQUES LÉGALES

leur égard, 1 hypothèque légale, si elle frappait les trésoriers,^ rendait mutile ce surcroît de garanties; il n’était nécessaire que parce que les fabriques n avaient pas d’hypothèque sur les biens de leurs comptables. C’est la seule explication que l’on puisse donner du silence que garde le décret de 1809, alors que le décret du 15 novembre 1811, relatif à l’université, a soin de rappeler l’article 2121. La différence que la loi établit entre les comptables des fabriques et ceux des établissements de charité, s’explique par les dispositions qui concernent la nomination des trésoriers ; ils sont choisis parmi les notables des paroisses, leurs fonctions sont de courte durée, et d’ordinaire ils ne reçoivent pas d’émoluments (i).

4SI. L’hypothèque légale de l’Etat, des provinces, des communes et des établissements publics frappe les biens des receveurs et administrateurs comptables. Qu’entend-on par comptables? Tous les administrateurs des finances ne sont pas des comptables. Tarrible a très-bien établi le principe qui sert à distinguer ceux dont les biens sont grevés d’hypothèque {2). Il y a, dit-il, dans l’administration des finances, des fonctionnaires qui manient réellement les deniers publics ; il y en a d’autres qui dirigent seulement la recette et l’emploi de ces mêmes deniers, sans les manier eux-mêmes. Les premiers sont seuls comptables et soumis à l’hypothèque légale, les autres n’y sont pas assujettis. La distinction résulte de la définition que Ferrières donne des comptables : ce sont ceux qui manient les deniers publics ou du roi. La loi du 16 septembre 1807 sur la comptabilité a consacré la tradition ; il en résulte que le vrai comptable est celui qui, soit en recevant les deniers publics, soit en en faisant l’emploi, manie réellement ces deniers et qui, à ce titre, est soumis à la juridiction de la cour des comptes. Quant à celui qui dirige la recette ou l’emploi, c’est-à-dire l’ordonnateur, il n est pas comptable.

(1) Rejet, 7jüin 1849 et le réquisitoire de 1 avocat general Dewan dre

{Pasicrisie, 1849, 1, 362). Comparez, en sens divers, ^^bry et (t. III, p. 249, note 5) et les auteurs qu’ils citent, et Cloes, t. H, P* ,,

(2) Tarrible, dans le Répertoire de Merlin, au mot Hypotheques, sect. II,

§ ni, art. 4.

DES HYPOTHÈQUES

et la cour des comptes n a sur lui aucune juridiction, alors même qu’il se rendrait coupable de prévarications. Ce que nous disons des comptables de l’Etat s’applique naturellement à ceux qui manient les deniers des provinces, des communes et des établissements publics.

4^^. Aux termes de l’article 48 (code civil, art. 2122), l’hypothèque légale de l’Etat, des provinces, des communes et des établissements publics s’étend aux biens actuels et futurs du comptable. Elle est donc générale, en ce sens que le créancier peut prendre inscription sur tous les biens du débiteur; seulement la loi exige que les bordereaux qu’il présente au conservateur contiennent l’indication spéciale de la nature et de la situation de chacun des immeubles du comptable (art. 89; code civil, art. 2153). Ces inscriptions, alors même qu’elles seraient évidemment excessives, ne peuvent pas être réduites sur la demande du débiteur, comme la loi le permet pour l’hypothèque des mineurs et des femmes mariées. Nous en avons dit la raison (n'’ 258).

L’article 48 ajoute que cette hypothèque s’étend aux biens futurs de la femme du comptable. Pourquoi l’hypothèque frappe-t-elle des biens qui n’appartiennent pas au débiteur? C’est que la loi a craint la fraude. Pour soustraire ses biens à l’hypothèque dont la loi les frappe, le comptable aurait pu, de complicité avec sa femme, les acheter au nom de celle-ci ; la fraude est si aisée què la loi la présume, ce qui dispense le créancier du fardeau de la preuve, preuve toujours difficile, car il est plus facile de frauder que de prouver la fraude. Toutefois ce n’est qu’une présomption qui admet la preuve contraire. La femme est admise à prouver qu’elle a acquis les biens soit à titre de succession ou de donation, ce qui exclut toute possibilité de fraude, soit à titi'e onéreux, de ses deniers propres; cette preuve, si la femme peut la faire, détruit la présomption de l’article 48, car la loi présume que la femme a acheté les biens avec les deniers du mari et pour le compte de celui-ci. De là suit que la présomption légale n’est pas applicable dans le cas où l’acquisition aurait été faite par la femme avant que son mari fût appelé aux fonctions de comptable.

DES HYPOTHEQUES CONVENTIONNELLES

SECTION III. Des hypothèques conTentloimelles.

§ P*‘. Définition.

423. Aux termes de l’article 44 (code civil, art. 21 17), « l’hypothèque conventionnelle est celle qui dépend des conventions et de la forme extérieure des actes et des contrats ». Il faut donc, pour qu’il y ait hypothèque conventionnelle, qu’elle soit établie par une convention. Le contrat qui constitue l’hypothèque est indépendant de l’obligation à l’acquittement de laquelle elle est affectée. Sans doute, l’hypothèque conventionnelle, comme toute hypothèque, est l’accessoire d’une obligation principale ; mais de là il faut se garder de conclure, comme on l’a fait, qu’elle se confond avec cette obligation, au point d’en prendre la nature. Tout ce qui résulte du caractère accessoire de l’hypothèque, c’est quelle ne peut exister sans qu’il y ait une obligation qu’elle est destinée à garantir ; du reste, l’obligation principale peut ne pas être conventionnelle, elle peut résulter d’un quasi-contrat, d’un délit ou d’un quasi-délit; tandis que l’hypothèque conventionnelle ne se conçoit pas sans contrat. Alors même que l’obligation principale est conventionnelle, elle diffère encore de l’hypothèque établie par convention. Celle-ci, d’après la définition que la loi en donne, dépend de la forme extérieure des actes et des contrats ; tandis que les obligations conventionnelles, pour la garantie desquelles 1 hypothèque est stipulée, ne sont soumises à aucune forme; cest d ordinaire un prêt, contrat non solennel, comme tous ceux dont le code traite à partir de la vente. Ainsi l’obligation principale peut être constatée par un écrit sous seing privé, l’écrit ne servant que de preuve ; il n en est pas de même du contrat accessoire : Thypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique. Si donc les parties veulent dresser un seul et même acte pour constater la convention principale et pour constituer une hypothèque, elles devront dresser un acte authentique; de sorte que l’accessoire domine, dans ce cas, le principal. Mais elles

DES HYPOTHÈQUES

peuvent aussi faire leurs conventions par actes séparés; pour mieux dire, la convention principale ne doit pas être faite par acte, mais l’hypothèque doit toujours être consentie par acte notarié; l’authenticité est de son essence.

424. Il règne dans cette matière tant d’incertitude et, à notre avis, tant d’erreurs, que nous sommes obligé d’insister sur ces notions purement élémentaires, parce qu’on conteste jusqu’au principe que nous venons d’établir; il nous faut donc prouver, d’abord que l’hypothèque est un contrat, et, en second lieu, que c’est un contrat solennel. Le code distingue deux espèces de contrats, les contrats synallagmatiques et les contrats unilatéraux; mais il est de l’essence de tout contrat qu’il y ait concours de consentement. Tant que l’une des parties seule consent, il y a simple offre, ce que l’on appelle en droit une pollicitation ; il faut que cette offre soit acceptée pour qu’il se forme un contrat, et le contrat n’existe qu’à partir de l’acceptation. Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre des Obligations conventionnelles, sur ce point (t. XV, n°^ 468-481). Ces principes reçoivent leur application à l’hypothèque conventionnelle. Elle forme un contrat unilatéral, puisque le débiteur seul s’oblige, le créancier ne contracte aucune obligation ; il stipule la sûreté réelle, c’est la condition sous laquelle il contracte, le débiteur la consent; c’est par ce concours de consentement que l’hypothèque s’établit.

Les textes, les principes, la tradition, l’esprit du code civil et de la loi hypothécaire concourent pour établir ce principe, qui est aussi fondamental qu’élémentaire. D’après l’article 43, l’hypothèque est légale, conventionnelle ou testamentaire. Qu’est-ce qui caractérise ces trois espèces d’hypothèques? L’hypothèque légale résulte de la loi seule, elle n’exige aucun consentement des parties intéressées; le créancier est incapable de la stipuler et incapable d’y renoncer, et le débiteur ne peut pas s’opposer à ce que ses biens en soient affectés : tout se fait sans la volonté des parties intéressées et, au besoin, malgré elles. Il n’en est pas ainsi de l’hypothèque conventionnelle; elle dépend des conventions y 44 (code civil, art. 2117). C’est

dire d’une manière énergique que, sans convention, il ne

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES

saurait y avoir d’hypothèque conventionnelle ; le mot même le dit. Or, il n’y a pas de convention sans concours de consentement , il ne suffit pas que le debiteur consente à grever son immeuble d’une hypothèque, il faut que le créancier, de son côté, consente pour que le contrat se forme; si le créancier n’est pas présent à l’acte par lequel le débiteur constitue l’hypothèque, il doit accepter, et ce n’est que par cette acceptation que ]e contrat se parfait et que l’hypothèque existe.

Voilà le texte. Que disent les principes? L’hypothèque est un démembrement de la propriété, une aliénation partielle. Pour que la propriété soit démembrée, il faut qu’il y ait un créancier au profit duquel le débiteur consent à aliéner une partie de son droit de propriété, et il faut que le créancier accepte cette transmission partielle de propriété. Conçoit-on que la propriété entière soit transférée sans le concours de consentement de celui qui transmet la chose et de celui qui l’acquiert? On ne conçoit pas davantage qu’une fraction de la propriété soit transférée sans que le créancier l’acquière ; et peut-il l’acquérir sans consentir? Tant qu’il n’a pas consenti ou accepté, il n’y a qu’une offre, une pollicitation ; le débiteur qui l’a faite pourrait toujours la retirer, puisque sans l’acceptation il n’y a aucun lien entre lui et le créancier. N’est-ce pas là la situation des parties lorsque le débiteur constitue une hypothèque? Le créancier ne traite que sous cette condition; le débiteur s’oblige à procurer cette sûreté au créancier; celui-ci doit l’accepter, et, en l’acceptant, il lie le débiteur; celui-ci ne peut plus rien faire qui lèse le droit que le créancier a acquis; si, par son fait, il diminue les sûretés que, le contrat, il a données à son créancier, il perd le bénéfice du terme. C’est ce que dit l’article 1188 ; cette disposition prouve tout ensemble que l’hypothèque est une sûreté contractuelle et que le contrat engendre une obligation à charge du débiteur et un droit au profit du créancier : comment cela pourrait-il se faire sans concours de volontés?

Tels sont les principes. Ecoutons maintenant la tradition. Dans l’ancien droit, l’hypothèque était attachée à tout contrat passé dans la forme authentique devant notaire ;

DES HYPOTHÈQUES

l’hypothèque se confondant avec la convention principale, il en r ésultait qu elle était essentiellement conventionnelle ; sans concours de consentement, il ny avait pas de convention principale, partant, pas d’hypothèque. Dans la théorie traditionnelle, la question que nous discutons n’aurait pas même pu se présenter. Il y avait seulement quelques coutumes qui considéraient l’hypothèque comme un contrat distinct, c’étaient les coutumes de nantissement. Or, notre loi hypothécaire procède de ces coutumes ; il importe donc de rappeler comment l’hypothèque se constituait dans notre ancien droit. Nous l’avons déjà dit : on suivait, pour l’hypothèque conventionnelle, les conditions et les formes que la tradition avait consacrées pour la transmission de la propriété immobilière, c’est-à-dire que le débiteur se dessaisissait du droit dont il saisissait le créancier; de là les formalités de la dessaisine et de la saisine (i). C’est l’expression exacte des principes que nous venons d’exposer. Le débiteur qui constitue une hypothèque aliène une partie de son droit de propriété ; il s’en dessaisit donc. Cela suffit-il pour que l’hypothèque existe au profit du créancier'? Non, pas plus que la dessaisine du vendeur ne suffit pour que la propriété soit transmise à l’acheteur. 11 faut de plus que le créancier soit saisi du droit dont le débiteur se dépouille en sa faveur, comme il faut la saisine pour que l’acheteur acquière la propriété dont le vendeur se dessaisit à son profit. Ainsi consentement du débiteur et consentement du créancier, telles sont les conditions exigées par les coutumes de nantissement pour qu’il y ait hypothèque conventionnelle. Cependant, dans l’ancien droit déjà, les praticiens avaient imaginé une constitution d’hypothèque qui se faisait par la seule volonté du débiteur, pour mieux dire, sans concours de volontés. Le président Favre, ce rude adversaire des praticiens, disait que c’était une chose monstrueuse, c’est-à-dire souverainement absurde, de dire qu’une hypothèque conventionnelle pût exister sans convention (2).

(1) Merlin, Répertoire, au mot Hypothèque, sect, I, § I (t. XIII, p. 411).

i2) Faber, De erroribus pragmaticorum, decad. I, error I.

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES

Est-ce que les auteurs du code civil auraient consacré une pareille énormité? Le texte de l’article 21 17 (loi hyp., art. semble conçu .a dessein pour répudier l’erreur oue le président Favre avait flétrie : si, comme la loi le dit l’hypothèque conventionnelle des conventions, comment existerait-elle sans convention ? Ecoutons l’orateur du gouvernement ; voici comment il explique la définition de l’article 2M7, dans l’Exposé des motifs : ^ Deux personnes qui traitent se donnent respectivement, dans un acte authentique, des sûretés pour la garantie de leurs conventions : voilà l’hypothèque conventionnelle « (i). Se donnent respectivement : cela veut bien dire que le créancier stipule la garantie et que le débiteur la promet. Donc l’hypothèque n’existe que par le concours des deux parties qui traitent.

Sous l’empire du code, il y avait controverse, comme nous allons le dire, sur le point de savoir si l’hypothèque était valable lorsque l’emprunteur comparaissait seul devant le notaire pour déclarer qu’il avait reçu telle somme à titre de prêt, et qu’il donnait tel bien en hypothèque comme garantie de son obligation. La commission spéciale qui a pré-, paré le projet de loi examine la question dans son rapport, et elle décide que l’hypothèque ainsi établie serait nulle. En effet, dit-elle, l’hypothèque doit être constituée par acte authentique, et, comme acte constitutif d’hypothèque, l acté ne peut recevoir son existence que par suite de l’acceptation, constatée authentiquement, du créancier. La commission ajoute que la loi ne reconnaît que les hypothèques légales, testamentaires et conventionnelles ; elle ne reconnaît point une quatrième classe d’hypothèques, volontaires de la part du débiteur seul (2). Cela est très-juste; une hypothèque consentie par le débiteur seul ne peut être qualifiée de conventionnelle sans monstruosité, comme dit le président Favre; ce serait donc une hypothèque autre que 1 hypothèque conventionnelle ; et où est le texte qui consacre cette quatrième hypothèque ? 11 y aurait donc une hypothèque que la loi ne

(1) Treilhard, Exposé des motifs, n° 10 (Locré, t. VIII, p. 241).

(2) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. sy;.

DES HYPOTHÈQUES

connaît point! Cela peut, à juste titre, s’appeler une nouvelle monstruosité.

4tS5. Cependant l’erreur que le président Favre traitait de monstrueuse s’est perpétuée; on l’enseigne et on juge en ce sens. L’un des commentateurs de notre loi hypothécaire déclare qu’il n’est guère touché de l’argument de la i commission spéciale que nous venons de rapporter. De ce que la loi ne reconnaît que trois espèces d’hypothèques, on ne peut pas conclure, dit-il, que celle qui résulte de la volonté unilatérale du débiteur ne soit pas une hypothèque conventionnelle, puisque l’acte de constitution d’une hypothèque peut n’être qu’un acte unilatéral et ne requiert pas le duorum in xinum placüum consensus. Cela veut-il dire que l’hypothèque constituée par le débiteur seul est une convention unilatérale, et n’exige, par conséquent, pas le concours de volontés du débiteur et du créancier? Si telle est la pensée de l’auteur, il se trompe certainement, car le concours de volontés est nécessaire pour tout contrat. Il en est ainsi de la donation, qui est un contrat unilatéral ; ce qui n’ empêche pas qu’elle n’existe que par l’acceptation du donataire, laquelle doit, de plus, être notifiée au donateur. L’auteur que nous combattons ajoute que la loi belge reconnaît l’hypothèque testamentaire, laquelle résulte de la seule volonté du testateur; elle a donc, dit-il, pu admettre aussi une hypothèque établie par la seule volonté du débiteur ; l’hypothèque est conventionnelle en ce sens que la volonté du débiteur est nécessaire pour la constituer, par opposition à l’hypothèque légale, qui existe sans la volonté du débiteur (i). Cette comparaison nous paraît peu concluante. D’abord il n’est pas exact de dire que l’hypothèque testamentaire n’exige que la seule volonté du testateur, car le légataire doit accepter le legs. Ensuite, on ne peut pas comparer une hypothèque qui n’exige pas l’intervention des parties intéressées avec une hypothèque qui n’existe que parce que l’une des parties la stipule et que l’autre la consent. Après cela, le même auteur rapporte l’opinion de Dalloz et de Martou, qui se contentent d’une acceptation ta-

(1) Cloes, Commentaire, t. III, p. 45, 70 et 71.

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES

cite, et il dit qu’il est de leur avis. Nous ne savons comment concilier ces diverses opinions ; s’il faut une acceptation tacite, il n’est pas exact de dire que l’hypothèque résulte de la seule volonté du débiteur, car une acceptation tacite est aussi une manifestation de consentement ; et si le créancier consent, il y a concours de volontés; donc contrat, et non acte unilatéral.

Martoa commence par dire que « la concession d’une hypothèque est, de la part du débiteur, une obligation unilatérale, dont la validité n’est subordonnée ni à la présence du créancier à l’acte, ni à une acceptation ultérieure de sa part ». Nous avouons ne pas comprendre ce que c’est qu’une obligation unilatérale ; toute obligation est essentiellement un lien de droit entre le débiteur obligé et le créancier au profit duquel l’obligation existe : comment donc y aurait-il une obligation de la part du débiteur seul? Martou ajoute que le créancier manifeste suffisamment son acceptation par l’inscription de l’hypothèque (i). Qu’est-ce à dire? L’acceptation du créancier est-elle, oui ou non, nécessaire pour que l’hypothèque existe? Si oui, l’hypothèque est un contrat qui exige le concours de volontés ; cependant Martou combat l’idée que, pour la constitution de l’hypothèque, le concours de deux volontés soit indispensable. Si non, l’hypothèque se parfait sans concours de volontés, sans convention ; et une hypothèque conventionnelle sans convention, c’est le monstre que le président Favre a signalé comme une erreur des praticiens.

426. Il y a des arrêts qui consacrent cette monstruosité. La cour de Lyon a rendu une décision que nous voudrions effacer de la jurisprudence, car elle la déconsidère. Elle commence par dire que, d’après la loi, une acceptation formelle n’est indispensablement exigée que pour les donations entre-vifs. On croirait que, partant de ce principe, la cour va en induire que \ acceptation formelle n’est pas requise pour la validité de l’hypothèque. Du tout; la cour pose un nouveau principe, à savoir que, dans un contrat unilatéral, une acceptation de celui envers lequel on s’en-

(1) Martou, Commentaire, t. III, p. 87, n° 982 ter.

gage est inutile, puisque lui-même ne s oblige à rien. Qu’estce que le président Favre aurait dit s’il avait trouvé une pareille énormité dans l’arrêt d’un parlement? Quoi! il y a des contrats sans concours de consentement, alors que le contrat, quel qu’il soit, n’est autre chose qu’un concours de volontés? L’arrêt contient ensuite une proposition inintelligible : « En matière d’hypothèques, la position des contractants ne change pas. » Puis la cour ajoqte : « Au contraire, ü ne pourrait en être ainsi dans le cas où le contrat serait synallagmatique, parce que, dans cette seconde nature de contrats, le concours des deux volontés est nécessaire pour le former et le rendre parfait. » Cette dernière proposition est la seule que nous comprenions; elle complète l’erreur dans laquelle verse la cour sur une chose purement élémentaire, la définition du contrat; la cour a sans doute pris au pied de la lettre ce que ditrarticle 1 108, d’après lequel on pourrait croire que le consentement n’est requis que de la part de la partie qui s’oblige; mais qui ne sait que cette disposition est mal rédigée ? Enfin la cour dit que « les conditions requises pour la validité d’une affectation hypothécaire conventionnelle sont déterminées par l’article 2129 (loi hyp,, art. 78), et qu’au nombre de ces conditions ne se trouve pas celle de l’acceptation (i). » Il suffit de lire l’article 2 129 pour se convaincre que la cour se trompe ; cet article ne détermine pas les conditions requises pour la validité de l’hypothèque conventionnelle, il ne concerne que l’une de ces conditions, la spécialité des biens; il y a un autre article relatif à la spécialité de la créance (art, 2132; loi hyp. , art. 80) ;il y en a un troisième qui règle la forme de l’hypothèque conventionnelle (article 2127; loi hyp., art. 76); et il y en a un quatrième que la cour oublie complètement, c’est celui qui définit l’hypothèque conventionnelle (art. 2117; loi hyp., art. 44).

La cour de cassation a rendu, en cette matière, un arrêt que l’on a mal interprété : n’est-ce pas parce que l’arrêt est mal rédigé? Le pourvoi soutenait, comme nous venons

(1) Lyon, 9 mai 1837 (Dalloz, au mot Privilèges et Hypothèques,

de le faire, que dans tout contrat, même unilatéral, deux volontés sont nécessaires pour constituer l’obligation, celle du débiteur et celle du créancier. Que répond la cour? « La reconnaissance pure et simple d’une dette, tation hypothécaire, peut constituer un engagement unilatéral et être régulièrement faite par le débiteur seul. » Cette proposition isolée est le résumé de toutes les erreurs que nous venons de reprocher à la cour de Lyon. Il n’est pas vrai qu’un engagement unilaté^al,(^Q^i-k-^\YQ une convention unilatérale, puisse résulter de la seule volonté du débiteur. Il n’est pas vrai que Y affectation hypothécaire, c’est-à-dire l’hypothèque conventionnelle, puisse jamais être valable par la seule volonté de celui qui la consent. En réalité, comme le remarque l’arrêtiste, ce n’est pas là ce que la cour de cassation a voulu dire. Le débat ne portait pas sur l’acceptation, il portait sur le point de savoir s’il fallait une acceptation authentique ; nous reviendrons sur cette question, c’est la seule que la cour ait décidée (i). Il en est de même d’un arrêt récent de la cour de Chambéry, tout aussi mal rédigé. La cour commence également par dire que « la stipulation d’une hypothèque est un acte unilatéral, pour lequel l’intervention de celui qui l’accorde est seule nécessaire « . Voilà l’erreur ; vient ensuite l’explication, que l’acceptation peut résulter, même tacitement, d’actes postérieurs (2). Dès qu’il faut une acceptation du créancier, il est inexact de dire que l’intervention du débiteur suffit; nous examinerons plus loin s’il est vrai que l’acceptation tacite suffise.

427. Nous ne connaissons, dans la jurisprudence française, qu’un seul arrêt qui ait établi clairement le vrai principe, lequel est d’une telle évidence que l’on s’étonne de le voir méconnu. « Il ne peut pas exister de contrat sans convention, dit la cour de Toulouse, et il ne peut pas exister de convention sans le concours des volontés dès parties intéressées. « Or, dans l’acte litigieux, le débiteur déclarait qu’il conférait hypothèque au créancier, sans quecelui-

(D Reiet, 5 août 1839 (Dalloz, au mot Privilèges et Hypothèques, n° 1260). (2) Chambéry, 20 janvier 1872 (Dalloz, 1873, 2, 146).

DES HYPOTHÈQUES

ci eût accepté ledit acte ; personne ne s’était même porté fort de son acceptation ; le notaire avait accepté pour le créancier, et cette acceptation, comme nous le dirons plus loin, est inopérante ()).

La jurisprudence des cours de Belgique a aussi ses incertitudes et ses contradictions , nous les signalerons ; il importe de le faire, parce que l’autorité des arrêts est bien plus grande que celle des auteurs. On discute la doctrine, et on se soumet à la jurisprudence ; c’est une autorité usurpée que l’ignorance a établie et que l’ignorance perpétue, car il est bien plus commode de citer des arrêts que de donner des raisons ; cependant les arrêts n’ont qu’une autorité de raison : tant valent les motifs, tant vaut l’arrêt. Puisque, l’on invoque les arrêts comme si c’étaient des lois, il convient de contrôler cette autorité, qui menace de prendre la place de la loi. C’est ce travail long et pénible qui augmente si démesurément le nombre des volumes que nous comptions consacrer aux Principes de droit civil. Néanmoins nous ne le regrettons pas, car l’étude de la jurisprudence est devenue aussi nécessaire que celle des lois.

Notre cour de cassation a consacré les vrais principes en termes excellents. « Dans tout contrat d’hypothèque, dit l’arrêt, le lien de droit ne peut se former que par le concours de deux volontés, par la volonté de celui qui affecte un immeuble à l’acquittement d’une obligation et par la volonté de celui qui, en acceptant cette affectation, acquiert le droit hypothécaire ; d’où il suit que le contrat reste imparfait jusqu’à ce que la volonté du créancier se soit manifestée (2). »

La jurisprudence de nos cours d’appel est loin d’avoir cete précision : nous y reviendrons en examinant les difficultés qui se sont présentées dans l’application de la loi. Avant tout, il faut établir le second élément de notre principe. Que l’hypothèque conventionnelle n’existe qu’en vertu d’une convention, il paraît difficile de le nier. Nous avons ajouté que cette convention est un contrat solennel. Ce se-

(1) Toulouse, 31 juillet 1830 (Dalloz, au moi Privilèges et Hypothèqties, n® 1261).

(2) Cassation, 29 mai 1863 {Pasicrisie, 1863, 1, 212).

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES, 393

cond point n a, pas la momo évidonco ; nous allons essavèr de l’établir.

4ÎJ8. La distinction des contrats solennels et non solennels, quoiqu’elle ne soit pas formulée par la loi, est admise par la doctrine et par la jurisprudence. Toutefois les difficultés et les controverses ne manquent pas quand il s’agit de déduire les conséquences du principe. La donation est un contrat solennel, ce qui veut dire que la forme authentique est requise pour l’existence même du contrat; la donation nulle en la formé n’a pas d’existence légale, c’est le néant. En est-il de même du contrat de mariage? Ici l’incertitude commence déjà; dans notre opinion, les conventions matrimoniales forment aussi un contrat solennel; nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre qui est le siège de la matière (t. XXI, n° 44). Quant à l’hypothèque conventionnelle, l’accord cesse; les auteurs ne discutent pas la question, mais, comme ils n’admettent pas les conséquences qui découlent de la solennité, on peut dire qu’ils rejettent le principe; la jurisprudence est divisée, à ce point quelle laisse incertaine la question de savoir si l’hypothèque conventionnelle procède d’un contrat.

Nous croyons que l’hypothèque conventionnelle est un contrat solennel, par la raison pour laquelle on attribue ce caractère à la donation et au contrat de mariage. Les textes sont conçus à peu près dans les mêmes termes ; en tout cas, dans le même esprit. D’après l’article 931, « tous actes portant donation entre-vifs seront passés devant notaires » . L’article 1394 porte que « les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire » . Quant aux hypothèques, la loi contient deux dispositions : d’abord l’article 44 (code civil, art. 2117), qui définit l’hypothèque conventionnelle celle qui dépend des conventions et de la foTYne extérieure des actes et des contrats. Ce texte nous paraît décisif. La loi ne se contente pas de dire que l’hypothèque dépend des conventions, ce qui veut dire que sans convention il n’y a point d’hypothèque; elle ajoute que l’hypothèque conventionnelle dépend encore de la forme extérieure des actes et des contrats ; ce qui doit avoir la même signification, c’est-à-dire que, sans ces formes exté-

DES HYPOTHÈQUES

rieures, il n’y a pas d’hypothèque ; d’où la conséquence que les formes sont de la substance du contrat. Après cela, l’article 76 (code civil, art. 2127) dispose que l’h3rpothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique. Ainsi le consentement doit se manifester dans la forme authentique; or, tel est précisément le caractère des contrats solennels, c’est que le consentement n’existe que lorsqu’il a été donné dans certaines formes; si ces formes n’ont pas été observées, il n’y a pas de consentement, et sans consentement il n’y a pas de contrat.

L’esprit de la loi conduit à la même conséquence. En quel sens la loi exige-t-elle un acte authentique pour la donation, le contrat de mariage et l’hypothèque? Est-ce pour la preuve de ces contrats? Non; sur ce point tout le monde est d’accord; quand même il serait certain qu’il y a eu donation, contrat de mariage et hypothèque, ces contrats seraient néanmoins inexistants s’ils n’étaient pas constatés par acte authentique. L’acte notarié n’est pas requis pour la preuve; il est donc prescrit pour l’existence du contrat : c’est dire que le contrat est solennel.

429. Ce qui pourrait faire hésiter, c’est que l’on ne s’accorde pas sur les motifs pour lesquels la loi exige l’authenticité du contrat d’hypothèque. ^ Par notre usage, dit Domat, les conventions ne donnent point d’hypothèque, quand même elle serait exprimée, si elles ne se passent pas devant notaires. Car, sans cette forme, il serait facile aux débiteurs qui voudraient frauder leurs créanciers de donner aux derniers d’anciennes hypothèques par des antidates (i). » Ce motif était déjà insuffisant dans l’ancien droit ; car pour empêcher l’antidate, il aurait suffi d’exiger l’enregistrement. Dans notre droit moderne, l’explication de Domat est encore moins admissible, car elle suppose des hypothèques occultes dont le rang dépend de la date du contrat, et nos hypothèques sont publiques ; leur rang dépendant de l’inscription, il ne peut plus être question d’antidate.

On donne une autre explication qui pénètre plus dans le

(1) Domat, Lois cimles, livre III, titre I, sect. II, art. 33.

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES. 395

fond des choses. Pourquoi n’admet-on pas, en matière d’hypothèques conventionnelles, les actes ayant date certaine, comme on les admet en matière de gage? La création du contrôle ou de l’enregistrement est postérieure à l’établissement des hypothèques conventionnelles. Celles-ci se constituaient d’abord dans les formes judiciaires, de môme que la propriété se transmettait par les œuvres de loi. La constitution d’une hypothèque était donc une espèce de jugement; dans cet ordre d’idées, il est évident qu’aucune preuve ne pouvait remplacer l’intervention du juge; les œuvres de loi n’étaient pas une question de preuve, c’étaient des formes solennelles prescrites dans l’intérêt des tiers, donc dans un intérêt public ; or ces formes sont toujours de la substance de l’acte. Les oeuvres de loi tombèrent en désuétude dans la plus grande partie de la France ; elles hirent remplacées par l’intervention des notaires ; les notaires étaient considérés comme des officiers de justice : leurs actes tenaient lieu de la sentence du juge, pour mieux dire, des œuvres de loi qui se passaient devant le juge. De là la conséquence que l’acte authentique était de la substance de l’acte (i).

Cette explication historique peut encore être admise aujourd’hui comme une justification du principe consacré par le code civil et par notre loi hypothécaire. Les hypothèques tiennent à l’ordre public, puisque l’objet du régime hypothécaiie est de garantir l’intérêt des tiers, lequel se confond a\ec l’intérêt général, et de procurer au propriétaire le crédh que sa fortune immobilière doit lui assurer. L’article 42^code civil, art. 2115) consacre une conséquence de ce principe et décide en même temps notre question : « L’hypcthèque n’a lieu que dans les cas et suivant les formes autorisés par la loi. » Ainsi les formes sont de la substance le l’hypothèque conventionnelle; il n’y a pas d’hypothèqie conventionnelle sans les solennités prescrites par la loi, d^ même qu’il n’y a point de contrat de mariage ni de donaticn sans les formes légales.

(1) Comparez M'irlin, Répertoire, au mot Hypothèques, section I# § V, n*II (t. XiII,p. 4P).

DES HYPOTHÈQUES

Ilya encore d’autres raisons qui justifient l’intervention du notaire dans la rédaction des contrats d’hypothèque. L’hypothèque conventionnelle et les conventions matrimoniales sont les plus importants tout ensemble et les plus difficiles des actes. Combien y a-t-il de parties contractantes qui savent ce que c’est que la spécialité de l’hypothèque? Cependant si l’hypothèque n’a pas été spécialisée par le contrat, elle est nulle. Que d’hypothèques seraient annulées si la loi avait admis des actes sous seing privé pour les établir ! La fortune des citoyens dépend des conventions hypothécaires; il était donc nécessaire de faire intervenir des hommes de loi dans la rédaction des actes qui établissent l’hypothèque, afin d’éclairer les parties contractantes et d’assurer la validité de leurs conventions.

430. Nous croyons inutile de rapporter les motifs divers que donnent les auteurs pour expliquer le principe de l’authenticité (i) ; il faudrait les discuter et les rectifier, ce qui aboutirait à répéter ce que nous venons de dire, Il suffit de faire connaître les raisons qui ont engagé les auteurs de la loi belge à consacrer le principe de la solennité de l’hypothèque. On lit dans le rapport de la commission spéciale : « Les placements sur hypothèque doivent présenter une entière sécurité, et, en aucun cas, leur sort ne doit dépendre de la simple dénégation d’une signiture. Ce but ne serait atteint qu’à demi si l’hypothèque touvait être consentie par des actes sous seing privé. » Lintérêt public et les nécessités du crédit exigent l’authenticité pour la constitution d’une hypothèque conventionnelle/ comme pour la transmission de la propriété immobilièrf . Seulement la différence est grande quant aux conséquences. L’hypothèque n’a d’effet qu’à l’égard des tiers/ déclarer qu’elle doit être constatée par acte authentique (tans l’intérêt des tiers qui contractent avec le propriétair/i, c’est dire que son existence dépend de l’authenticité, t^dis que la vente existe entre les parties, indépendamment /e tout écrit ; voilà pourquoi la vente n’est pas un contrat ^lennel, mal-

V :{l) Martou. t. III, p. 85, n» 981. Pont, t. II, p, 90, il^655. Mourlou, Répétitions, t. 111, p. 606, n® 148.

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES

gré lâ. nécossité d. un nctô nutli6iiti(jU6 pour ou opéror In trnnscription, tandis quô 1 liypothè(][ue est un contrat solennel, parce que la solennité intéresse tous ceux qui la stipulent, la promettent ou sont intéressés à la connaître (i).

Le rapport de M. Lelièvre résume ce que nous venons de dire et vient à l’appui de notre doctrine : « La loi nouvelle ne pouvait hésiter à exiger un acte public ei solennel. L’existence de l’hypothèque doit être certaine. Elle ne peut être abandonnée aux chances d’une vérification d’écritures. D’un autre côté, le crédit foncier ne permet pas d’établir un ordre de choses dont le résultat inévitable serait de leter de l’incertitude sur la situation hypothécaire (2), «

Les rapports des deux commissions concernent spécialement la disposition qui exige l’authenticité pour les procurations données à l’effet de constituer hypothèque. C’est une nouvelle confirmation de l’opinion que nous venons de défendre. En réglé générale, les procurations peuvent se donner par acte sous seing privé et même par lettres (art. 1985). Ce n’est que par exception, et dans les actes solennels, que la loi exige que les procurations soient authentiques : telle est la donation (art. 932). L’article 76, en mettant, sous ce rapport, l’hypothèque conventionnelle sur la même ligne que la donation, décide implicitement que l’hypothèque est un contrat solennel.

§ IL Solennité.

43 t. L’article 76 porte que l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte authentique. C’est la reproduction de l’article 2127 du code civil. Il y a cependant une différence entre les deux dispositions ; 1 article 2127 ajoute que l’acte doit être passé en forme authentique devant deux notaires ou devant un notaire et deux témoins, c’est-à-dire que l’acte authentique doit être un acte notarié. Pourquoi cette dernière partie de l’article 2127 qui se trouvait dans le projet a-t-elle été retran-

(1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 39).

(2) Lelièvre, Rapport (Parent, p. 142).

DES HYPOTHÈQUES

chée? Ce n’est pas pour changer le principe du code Napoléon, en admettant d’autres actes authentiques que des actes notariés, c’est pour mettre l’article 76 en harmonie avec l’article 2 de la loi hypothécaire. On admet à la transcription non-seulement les actes authentiques, c’est-à-dire notariés, mais aussi les actes reconnus en justice ou devant notaire ; il en devait être de même des actes contenant stipulation d’hypothèque. C’est donc un simple changement de rédaction (i). Le principe est maintenu : un acte notarié est nécessaire pour la validité de l’hypothèque conventionnelle; dans notre opinion, il faut dire plus, l’acte notarié est requis pour l’existence de l’hypothèque (n“^ 428- 430). Mais il faut ajouter que la loi assimile aux actes notariés les actes sous seing privé qui sont reconnus en justice ou devant notaire. Nous renvoyons, quant à l’explication de l’article 76, à ce qui a été dit sur l’article 2.

L’acte notarié doit-il être reçu en minute, ou peut-il être reçu en brevet? D’après le code civil, la question est controversée et la solution douteuse ; nous croyons que le motif de douter a disparu sous la loi nouvelle et qu’il faut décider que l’acte d’hypothèque doit être reçu en minute. La loi de ventôse sur le notariat pose comme règle que tous les actes notariés doivent être passés en minute sous peine de nullité; l’article 20 ajoute cette exception : « Ne sont néanmoins compris dans cette disposition, les certificats de vie, procurations... et autres actes simples qui, d’après les lois, peuvent être délivrés en brevet. » Certes, en principe, l’hypothèque n’est pas un de ces actes simples qui font exception à la règle, c’est un acte solennel, et un des plus importants de la vie civile. Reste à savoir s’il y a une loi qui permette de le recevoir en brevet. Le code civil contenait une disposition d’où l’on a conclu que l’acte d’hypothèque pouvait être délivré en cette forme ; aux termes de l’article 2148, le créancier qui requiert l’inscription doit présenter au conservateur X original en brevet ou une expédition authentique du jugement ou de l’acte qui donne naissance au privilège et à l’hypothèque. Les mots origi-

(1) Martou, Commentaire, t. III, p. 86, n®981.

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES. 399

nal en brevet ne peuvent se référer qu’aux actes notariés, car les jugements sont toujours reçus en minute. De là la conséquence forcée que les actes d hypothèque pouvaient être reçus en brevet (i). Il en résultait une étrange anomalie, c’est que l’un des actes les plus importants était assimilé à un acte simple, tandis que les autres actes solennels doivent être reçus avec minute ; la loi l’exige formellement pour la donation (art. 931), et la doctrine l’exigeait pour le contrat de mariage. Cette anomalie disparaît d’après notre loi hypothécaire ; elle ne reproduit plus les mots original en brevet; il n’y a donc plus de loi qui permette de recevoir l’acte d’hypothèque en brevet, ce qui est décisif.

433. Merlin et Grenier ont soulevé une autre difficulté : ils enseignent que l’acte notarié ne produit d’hypothèque qu’à dater du jour de l’enregistrement. Cette opinion n’a pas trouvé faveur {2), et l’on s’étonne même que Merlin l’ait soutenue. Il la fonde sur la loi du 5 décembre 1790 relative à l’organisation de l’enregistrement, dont l’article 9 est ainsi conçu : « A défaut d’enregistrement dans les délais fixés, un acte passé devant notaires ne pourra valoir que comme acte sous seing privé. L’acte ayant reçu la formalité omise acquerra la fixité de la date et l’hypothèque, à compter du jour de l’enregistrement. » Mais cette disposition a été abrogée par la loi du 22 frimaire an VII, qui porte (art. 73) : « Toutes les lois rendues sur les droits d’enregistrement et toutes les dispositions d au^tres lois y relatives, sont abrogées. « Merlin fait une objection peu digne de lui : l’article 73, dit-il, n’a abrogé que les lois relatives aux droits d'enregistrement, c’est-à-dire les dispositions fiscales ; il n’a pas abrogé les dispositions concernant la formalité et ses effets juridiques. La cour de Grenoble n’a pas tort de dire que cette objection est une subtilité dénuée de tout fondement raisonnable. Si une formule d’abrogation est absolue,, c’est bien celle de la loi de frimaire, et il serait à désirer que toutes les lois fussent

(1) Aubry et Rau, t. III, p. 273, note 46, § 246, et, en sens divers, les autorités qu’ils citent. 11 faut ajouter Alger, 7 mai 1870. (Dalloz, 1871, 2, 2).

’ (2) Voyez Tropiong, t. H, n» 507, qui discute très-bien la question.

DES HYPOTHÈQUES

rédigées avec le même soin, ce qui permettrait d’abroger toute la législation antérieure, comme l’a fait le législateur de l’an vu. Nous croyons inutile d’insister,

434. On a porté bien des fois devant les cours de Belgique une question qui ne méritait pas non plus les honneurs d’une controverse. Il y a encore beaucoup de vieilles rentes dans nos provinces, ce qui nécessite des titres nouvels : si ces titres sont des actes notariés, et s’ils contiennent les désignations requises par la loi, ils peuvent certainement servir de base à l’inscription hypothécaire; bien entendu que si le créancier n’a pas pris inscription en vertu du titre primitif, il n’aura rang qu’à partir de l’inscription du titre nouvel. La jurisprudence est unanime en ce sens (i).

435. Les vieilles rentes ont encore donné lieu à une autre difficulté. Une loi du 28 floréal an iii permet à l’Etat de suppléer, par la déclaration des débiteurs, aux titres originaux des créances provenant d’établissements ecclésiastiques. Ces établissements conservent, en général, leurs titres avec grand soin ; mais lors de leur suppression, ils les ont soustraits à l’Etat par une de ces fraudes pieuses qui font gagner le ciel en violant la loi. Quand les débiteurs sont plus consciencieux que leurs créanciers et qu’ils avouent leurs dettes, tout est bien; mais on demande si l’Etat ou les cessionnaires de ces créances peuvent prendre inscription des hypothèques qui y sont attachées. La question a été portée devant la cour de cassation de Belgique ; elle l’a décidée affirmativement. En permettant à l’Etat de suppléer au titre original par la déclaration du débiteur, la loi de floréal autorise par cela même le créancier à se servir de la reconnaissance à toutes fins, comme il aurait fait du titre primordial, par conséquent aussi pour la conservation des sûretés hypothécaires (2),