CONSÉQUENCES DU PRINCIPE

I, De V hypothèque de la chose d'autrui.

467. Du principe qu’il faut être propriétaire pour pouvoir hypothéquer suit que l’hypothèque de la chose d’autrui est nulle. I.a loi le dit implicitement en posant le principe de la spécialité des hypothèques conventionnelles : ^ Il n’y a hypothèque conventionnelle valable que celle qui déclare spécialement la nature et la situation de chacun des immeubles actuellement appartenant au débiteur, sur lesquels il consent l’hypothèque Si donc il hypothèque un bien qui ne lui appartient pas actuellement, l’hypothèque est nulle. Cela résulte encore, par voie d’analogie, de l’article 1599, aux termes duquel la vente de la chose d’autrui est nulle ; si le non-propriétaire ne peut pas aliéner un immeuble pour le total, il ne peut, par identité de motif, l’aliéner partiellement (i).

408. Sous ce rapport, l’analogie entre la vente et l’hypothèque est complète. Toutefois il faut se garder d’en conclure que les principes qui régissent la vente de la chose

(1) Pont,t. Il, p. 60, n“ 625. Martou, t. II, p. 59, n" 953.

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d’autrui reçoivent leur application à l’hypothèque de la chose d’autrui. Il y a des différences, et elles sont essentielles. La vente est un contrat non solennel; tandis que, dans l’opinion que nous avons enseignée, l’hypothèque est un contrat solennel. Ce n’est pas seulement une différence de forme. Si l’hypothèque est un acte solennel, c’est quelle touche aux intérêts économiques les plus graves, le crédit privé, le développement de la richesse nationale; la vente, au contraire, ne concerne que des intérêts privés. Sans doute la publicité des transactions immobilières est aussi d’intérêt public ; la loi hypothécaire y a pourvu en ordonnant la transcription des actes translatifs de droits réels immobiliers. Mais la transcription ne change pas la nature du contrat ; la vente reste un contrat non solennel, dont les conditions sont réglées en vue de l’intérêt privé.

409. Les caractères différents de la vente et de l’hypothèque produisent des conséquences différentes. La difficulté capitale que présente la vente de la chose d’autrui est de savoir si la vente est nulle, c’est-à-dire annulable, ou si elle est inexistante. Nous avons enseigné, et c’est l’opinion généralement suivie, que la vente est nulle, en ce sens que la nullité en peut être demandée et que l’action en nullité qui en résulte est d’intérêt privé ; partant, que la nullité est relative. En faut-il dire autant de l’hypothèque de la chose d’autrui? Les auteurs n’examinent pas la question, et elle ne s’est pas présentée en jurisprudence; il est si rare que l’on dispose de la chose d’autrui. Toutefois il faut une solution. Nous avons exposé, au titre des Obligations, la théorie des actes inexistants ; si on l’admet, il en faut conclure que l’hypothèque de la chose d’autrui est inexistante. En effet, l’une des conditions requises pour l’existence des contrats est qu’ils aient une cause licite; et la cause est illicite, aux termes de l’article 1133, quand elle est prohibée par la loi et quand elle est contraire à l’ordre public; or, à ce double titre, l’hypothèque de la chose d’autrui est illicite ; la loi la prohibe dans les articles 73 et 78 (code civil, art. 2124 et 2129), et elle la prohibe dans un intérêt général, puisque la prohibition tient à la spécialité, c’està-dire à 1 intérêt des tiers, qui est un intérêt public, et au

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crédh des propriétaires, qui constitue également un intérêt public ; et, en matière de conventions, l’intérêt public est d’ordre public.

Il y a donc un texte qui décide la question. Malheureusement ce texte est très-vague, et la théorie des actes inexistants est toujours incertaine. Alors même que l’on admettrait que l’hypothèque de la chose d’autrui a une existence légale, on aboutit à peu près aux mêmes conséquences en ce qui concerne le caractère de la nullité. Les auteurs enseignent quelle est absolue et qu’elle ne peut être confirmée: toute confirmation, dit Martou, suppose l’existence au moins d’un germe, d’un commencement de droit ; on ne confirme pas le néant. Or, au moment où le débiteur a donné en hypothèque la chose d’autrui , il n’avait sur cette chose aucun droit, aucune éventualité d’un droit, pas même une espérance. C’est dire que l’hypothèque est inexistante, quoique l’auteur ne prononce pas le mot. MM. Aubry et Rau s’expriment dans le même sens (i). En admettant la conséquence du principe que l’hypothèque de la chose d’autrui n’existe pas aux yeux de la loi, les éditeurs de Zachariæ admettent implicitement le principe. Pont semble dire que le contrat est seulement nul, mais ce qu’il dit des caractères de cette nullité se rapproche plutôt de la théorie de l’inexistence de l’acte : c’est un contrat auquel la matière a manqué, parce que le constituant n’avait aucun droit à la chose dont il a disposé; le contrat est donc comme non avenu, et, quoi qu’il arrive, il reste affecté d’une nullité radicale, irréparable (2). Ce n’est pas là une nullité, c’est plus, c’est^ l’inexistence. Nous ne connaissons pas d’arrêt sur la matière; il y a un jugement de première instance qui dit aussi que la nullité est radicale, absolue; mais il n entend pas par là que le contrat soit inexistant, car il n admet pas les conséquences de l’inexistence (3) ; cela prouve combien la précision du langage est nécessaire en cette matière.

(1) Martou, t. III, p. 103, n» 1002. Aubry et Rau, t. III, p. 263, note 8, §266.

^2^ Pont t. II, p. 66, n® 630. . . .

(3) Jugeinent du tribunal de Neufchâtoau, 29 mars 1874 {Pasicriste,

470. Nous avons insisté sur le principe, parce qu’il sert à décider toutes les difficultés sur lesquelles il y a controverse. On demande d’abord : Qui peut se prévaloir ^de la nullité de l’hypothèque? La question ainsi posée implique que l’hypothèque de la chose d’autrui existe, mais qu’elle est entachée d’un vice qui permet d’en demander la nullité. Dans notre opinion, la question devrait être formulée en ces termes : Qui peut se prévaloir de l’inexistence de l’acte ? et cette difficulté n’en est pas une, puisqu’il est de principe que toute personne peut toujours repousser un acte qui n’existe pas. Quand même on admettrait qu’il y a seulement nullité, toujours est-il que cette nullité est d’ordre public ; ce qui conduit encore à la conséquence que toute personne intéressée peut l’opposer.

Le principe n’est pas admis par tous les auteurs; de là des controverses sur les conséquences qui en découlent. Dans notre opinion, le débiteur peut se prévaloir de l’inexistence de l’acte : c’est le droit commun, dans la théorie des actes inexistants. Dans l’opinion qui considère l’acte seulement comme nul ou annulable, on objecte que le débiteur ne peut pas invoquer son dol, personne ne pouvant se prévaloir de sa turpitude pour réclamer un droit. C’est un adage romain que nos lois ignorent ; il faut dire plus, elles le repoussent quand la nullité est d’ordre public : le bigame peut demander la nullité de son mariage, bien qu’il y ait plus que dol et turpitude; il y a crime. C’est qu’il y a un intérêt social en cause ; la loi veut qu’un acte qui blesse l’intérêt général soit annulé et ne produise aucun effet; c’est pour atteindre ce but qu’elle donne action à toute partie intéressée. Des auteurs considérables. Merlin, Troplong, soutiennent l’opinion contraire en se fondant sur la tradition romaine. On voit ici le danger de cette argumentation si usuelle dans notre science. Le droit procède, il est vrai, du passé , mais il y a aussi des matières où le droit moderne a rompu avec la tradition, et tel est précisément le régime hypothécaire. Pourquoi disons-nous que l’hypothèque de la chose d’autrui est nulle et que la nullité est d’ordre public? C est parce que les hypothèques intéressent le crédit public : voilà une idée complètement étrangère aux juriscon-

suites romains; il faut donc laisser de côté la tradition, elle égare les interprètes au lieu de les éclairer (i).

La question, en ce qui concerne le débiteur, nest guère que de théorie. En effet, si le débiteur demandait la nullité de l’hypothèque, le créancier, qui n’a traité que sous la condition de l’hypothèque, pourrait agir en rem- . boursement de la créance, par analogie de ce que la loi dit dans le cas où le débiteur a diminué par son fait les sûretés que, par le contrat, il avait données à son créancier (art. 1188 et 2131; loi hyp., art. 79).

La question devient plus pratique quand la nullité est proposée par des tiers auxquels le débiteur a vendu ou hypothéqué l’immeuble après qu’il en a acquis la propriété. Les tiers créanciers hypothécaires ou acquéreurs peuventils opposer la nullité de l’h3q)othèque constituée par le débiteur, alors qu’il n’était pas propriétaire? Il y a controverse ; toutefois la plupart des auteurs et des arrêts se sont prononcés en faveur des tiers (2). Si la question est controversée, la raison en est que la doctrine et la jurisprudence manquent d’un principe certain. Dans notre opinion, il n’y a aucun doute : que l’on considère l’hypothèque de la chose d’autrui comme inexistante ou comme entachée d’une nullité d’ordre public, peu importe; dans toute h3q)Othèse, les tiers intéressés peuvent s’en prévaloir. Vainement leur opposerait-on la confirmation ; d’abord ce n’est pas confirmer que d’acquérir la propriété de la chose qui a été hypothéquée par le non-propriétaire, et quand même ce fait emporterait par lui-même confirmation, dans l’espèce toute confirmation est impossible, puisqu’on ne confirme pas le néant. Nous croyons inutile de répondre aux autres objections que Merlin et, à sa suite, Troplong ont faites contre le droit des tiers; il y a été répondu d’une manière péremptoire par les édi-^ teurs de Zacharise . Dans l’opinion que nous avons professée, les objections tombent d elles-mêmes, tout tiers intéressé ayant le droit de se prévaloir de l’inexistence du contrat d’hypothèque. Si les créanciers hypothécaires ou les acqué-

Aubrv et Rau, t. III, p. 264, et note 9. Pont, t. II, p. 64, n° 630.

(2) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. III, p. 263, note 8, § 266.

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reurs de l’immeuble n’avaient pas le droit que nous leur reconnaissons, l’hypothèque de la chose d’autrui produirait un effet; or, l’article 1 131 dit que le contrat inexistant n’en peut produire aucun.

471. Le débiteur, après avoir hypothéqué l’immeuble d’autrui, en acquiert la propriété, soit comme héritier du propriétaire, soit à tout autre titre. On demande si l’hypothèque devient valable. Si l’on admet le principe de l’inexistence de l’hypothèque, la question ne peut pas même être posée : un acte inexistant, c’est le néant, et comment le néant acquerrait-il jamais un effet quelconque? Cela est contradictoire dans les termes. Il y a encore un autre principe de notre loi hypothécaire qui s’oppose à ce que l’hypothèque de la chose d’autrui soit validée, c’est la disposition^qui défend, en termes absolus, d’hypothéquer les biens à venir; or, l’hypothèque d’un bien dont, lors de l’acte, on n’est pas propriétaire, et dont ensuite on acquiert la propriété, serait l’hypothèque d’un bien à venir, si elle était validée de manière à avoir effet à partir du contrat primitif. Cet argument répond à l’objection que l’on puise dans la tradition romaine. Les partisans du droit romain oublient que les jurisconsultes de Rome ignoraient le principe de la spécialité, ils n’avaient aucune idée des motifs d’intérêt public qui s’opposent à ce que le débiteur hypothèque des biens à venir; logiciens avant tout, ils devaient admettre que l’hypothèque de la chose d’autrui se valide quand le débiteur devient propriétaire de l’immeuble. Soyons logiciens comme nos maîtres en tenant compte des nouveaux principes de notre régime hypothécaire, et nous arriverons à cette conséquence que l’hypothèque de la chose d’autrui, si elle pouvait se valider, serait, en réalité, l’hypothèque d’un bien à venir ; or, notre loi prohibe cette hypothèque d’une manière absolue. C’est l’argument que la commission de la chambre des représentants a fait valoir, *et il est décisif. Seulement le rapporteur a tort de dire que l’article, tel que la commission le présentait, tranchait la difficulté, car 1 article 78 reproduit textuellement l’article 2129 du code civil; si la commission voulait décider la controverse par une disposition expresse, elle aurait dû formuler son opinion

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en article de loi. Dans le silence du texte, la question reste sujette à contestation, malgré la solution que la commission lui a donnée (i).

On peut faire contre l’opinion généralement suivie une objection qui, à vue d’œil, paraît très-spécieuse. La vente de la chose d’autrui devient valable quand le vendeur en acquiert la propriété. Si l’aliénation totale se valide, pourquoi l’aliénation partielle ne se validerait-elle pas? Nous avons répondu d’avance, en établissant que les principes qui régissent la vente ne reçoivent pas d’application à rhypothêque (n*’ 468). La raison en est que la vente de la chose d’autrui est nulle uniquement dans l’intérét de l'acheteur; tandis que l’hypothèque d’un immeuble qui n’appartient pas au débiteur heurte tous les principes du régime hypothécaire, et ces principes sont d’ordre public.

Du principe que l’hypothèque de la chose d’autrui reste nulle, quoique le débiteur devienne propriétaire de l’immeuble, suit que l’on ne peut pas hypothéquer la chose d’autrui sous la condition que l’on en deviendra propriétaire. La conséquence est controversée, aussi bien que le principe; mais les mauvaises raisons que Troplong fait valoir contre l’opinion générale ne servent qu’à la fortifier. L’hypothèque, dit-il, porte, dans ce cas, sur un immeuble déterminé; donc le principe de la spécialité est respecté. Nous répondons que la loi est violée, car elle défend, en termes absolus, l’hypothèque des biens à venir (art. 78; code civil, art. 2131), sans distinguer si l’hypothèque est constituée sur la généralité des biens ou sur des biens déterminés (2). Notre loi a donné une force nouvelle à 1 argument en rejetant l’exception que l’article 2130 admettait : toute hypothèque d’un bien à venir est interdite, et 1 hypothèque de la chose d’autrui, sous la condition que l’on en deviendra propriétaire, n’est autre chose que 1 hypothèque d’un bien à venir.

(1) Martou t III p. 100, n® 1002; Pont, t. II, p. n°^ 627-630, et les

En sens contraire, Merlin et Troplong. Comparez

Aubry .t Rau, t. HI, p. 202. note 5.

§ 266. En sens contraire, Troplong, 528.

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473. Peut-on hypothéquer i’immeuble appartenant à un tiers en se portant fort pour lui? L’affirmative n’est pas douteuse; c’est l’application de l’article 11^0, aux termes duquel on peut se porter fort pour un tiers en promettant le fait de celui-ci. Il va de soi que l’hypothèque n’existera que lorsque le tiers propriétaire aura ratifié l’engagement pris en son nom, car c’est seulement alors qu’il y a consentement du propriétaire, et il ne peut pas se former de contrat d’hypothèque sans la volonté du débiteur à qui appartient l’immeuble. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut, sur l’effet de la ratification, en matière d’hypothèque (n®® 449 et 450). La question est controversée (i).

474. On voit que l’hypothèque de la chose d’autrui ne peut jamais se valider, de manière quelle existe dès l’origine contre les tiers. Les principes de notre régime hypothécaire s’y opposent. L’hypothèque n’est efficace à l’égard des tiers que par l’inscription ; or l’inscription suppose l’existence de l’hypothèque, qui est rendue publique par cette voie; l’inscription ne peut pas conserver des droits qui n’existent point. Tout tiers, même un créancier chirographaire, peut se prévaloir de l’inexistence de l’hypothèque et, par suite, de la nuUité de l’inscription; si un créancier hypothécaire s’inscrit, il aura le premier rang, quoiqu’il soit postérieur à l’acte inscrit, car l’inscription, pas plus que l’hypothèque, n’a d’existence légale, dans l’espèce. Il est arrivé que le propriétaire a ratifié l’hypothèque qui avait été consentie sur son immeuble; cette ratification vaudra comme un nouveau contrat d’hypothèque, et partant elle n’aura d’effet qu’en vertu d’une nouvelle inscription ; la première est dénuée de toute efficacité (g).

II. De Vhypothèque consentie par un propriétaire dont le droit est conditionnel ou rescindable.

45'5. L’article 78 (code cml, art. 2129) dit que le débiteur ne peut hypothéquer que les immeubles qui lui appar-

(X) Aubry et Rau, t. III, p, 262, note 6, § 266. En sens contraire, MourlûD. t. III, p. 66, n“ 956, et un arrêt de la cour d’Orléans qu’il cite.

(2) Bruxelles, 26 décembre 1816 {Pasicrisie, 1816, p. 269).

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tiennent actuellement. Quand peut-on dire que les biens appartiennent à une personne? Il y a un vieil adage d’après lequel une chose est censée nous appartenir quand nous avons une action en vertu de laquelle notre droit de propriété sera reconnu, de manière que nous soyons censés n’avoir jamais cessé d’en être propriétaires. Cet adage est fondé en droit et en raison. La chose est d’évidence quand il s agit d une action en revendication. Un tiers possède un immeuble qui m’appartient; il n’a aucun titre : puis-je hypothéquer cet immeuble comme m’appartenant? Cela n’est pas douteux; en effet, l’usurpation de mon droit ne me dépouille pas de mon droit; je suis et je n’ai jamais cessé d’être propriétaire. Qu’importe que je doive agir en justice si l’usurpateur veut se maintenir en possession? Le juge, en me donnant gain de cause, décidera que je n’ai jamais cessé d’être propriétaire, car les jugements ne font que déclarer les droits des parties, ils ne leur en attribuent aucun ; la conséquence en sera que l’hypothèque par moi constituée sera parfaitement valable, puisqu’elle a été consentie par celui à qui l’immeuble appartenait actuellement, comme le veut la loi. Ce que nous disons de l’action en revendication s’applique à toute action en résolution, en révocation, en rescision ou en nullité, ayant pour objet un immeuble. Il y a, à la vérité, cette différence que le tiers dont le droit est résolu, révoqué, rescindé ou annulé, avait un droit, ce n’est pas un usurpateur ; mais son droit n’est qu’apparent; le jugement l’a anéanti, à ce point qu’il est censé n’avoir jamais existé. C’est donc moi, dont le juge reconnaît le droit, qui ai toujours été propriétaire de l’immeuble; par conséquent, j’ai eu le droit de l’hypothéquer, comme vsi appartenant actuellement ^\àqix que, lors du contrat, je ne fusse pas en possession de 1 immeuble ; mais la possession est de fait, et ne décide pas du droit. Le juge, en anéantissant l’acte en vertu duquel un tiers possédait, a déclaré par cela même que cet immeuble m’appartenait lors de la constitution de l’hypothèque; donc l’hypothèque est valable (i).

(1) Valette, p. 200 et suiv. Pont, t. II, p. 74, 636.

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476. L'article 74 (code civil, art. 2125) applique ce principe à celui qui a sur Timmeuble un droit suspendu par une condition; il peut consentir une hypothèque, bien entendu, comme la loi l’ajoute, que l’hypothèque qu’il consentira sera suspendue par la même condition. J’achète un immeuble sous condition suspensive : puis-je l’hypothéquer? Oui, d’après notre article; cependant je ne suis pas propriétaire, le vendeur conserve la propriété ; en hypothéquant l’immeuble, j’hypothèque, en apparence, la chose d’autrui. Mais raisonner ainsi, ce ne serait pas tenir compte de mon droit conditionnel : si la condition se réalise, elle rétroagit, je suis censé avoir été propriétaire dès le jour du contrat de vente; en effet, ce jour-là j’ai acheté; je suis donc devenu propriétaire , sous condition , il est vrai ; mais, la condition s’accomplissant, mon droit devient pur et simple, et, en vertu de ce droit, je puis hypothéquer l’immeuble ; l’hypothèque sera valable dès le jour où elle a été établie, et elle aura rang à partir de son inscription, puisque en la constituant j’étais propriétaire. Mais si la condition défaillit, il en résultera que je n ai jamais été propriétaire de l’immeuble ; j’ai donc hypothéqué un immeuble qui ne m’appartenait point ; cette hypothèque est inexistante, et l’inscription n’a pu la rendre efficace. En ce sens, la loi dit que le droit du créancier hypothécaire est subordonné à la même condition que le droit du débiteur qui a constitué l’hypothèque ; si la condition ne se réalise point, le débiteur n’a jamais été propriétaire et l’hypothèque n’a jamais existé.

477. Ces principes s’appliquent-ils à la vente faite avec clause de rachat? On est étonné de voir que la question est controversée, et plus étonné encore de ce que la cour de cassation l’a décidée négativement ; la cour va jusqu’à dire que les principes qu’elle invoque sont incontestables. Valette a raison de dire qu’il est incontestable, au contraire, que celui qui a sur un immeuble un droit subordonné à une condition peut valablement consentir une hypothèque soumise à la même condition. Cela est incontestable, parce que l’article 2125 le dit. Or, celui qui vend avec pacte de réméré a sur l’immeuble un droit conditionnel; l’acheteur

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est propriétaire sous condition résolutoire et le vendeur est propriétaire sous condition suspensive. Tels sont les vrais principes ; il est impossible de les contester, puisqu’ils sont écrits dans la loi. Nous les avons exposés au titre de la Vente ^ et nous en avons déduit les conséquences au titre des Obligations; les principes étant certains, il est inutile d’insister (i).

478. L’article 74 ajoute que « ceux qui n’ont sur un immeuble qu’un droit résolutoire dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir qu’une hypothèque soumise à la même condition ou à la même rescision ». Nous venons de dire (n*^ 477) que celui qui vend un immeuble avec clause de rachat en est propriétaire sous condition suspensive, et qu’à ce titre il peut l’hypothéquer. L’acheteur, de son côté, est propriétaire sous condition résolutoire, et, à ce titre, il peut aussi hypothéquer; seulement l’hypothèque sera sujette à résolution, de même que le droit de propriété du constituant. Au premier abord, cela paraît en contradiction avec le principe que nous avons établi (n® 475), et même avec le bon sens. Nous avons dit que celui q[ui a une action en vertu de laquelle il sera reconnu comme propriétaire de l’immeuble, peut l’hypotbéquer comme lui appartenant actuellement ; ô! ce principe, l’immeuble vendu sous pacte de rachat appartient au vendeur, qui a l’action de réméré; et s’il appartient actuellement au vendeur, comment appartiendrait-il, au même moment, à l’acheteur? Il semble résulter de cette double propriété une conséquence aussi absurde en droit qu en raison, c’est qu’un même immeuble appartient tout ensemble au vendeur et à l’acheteur, et peut être hypothéqué par 1 un 9t par l’autre. Nous avons déjà répondu ailleurs que la contradiction n’est qu’apparente; en droit, il ny a toujours qu’un seul propriétaire, le vendeur s il exerce le réméré, ou l’acheteur si le rachat n est pas exercé; et il n y a aussi qu’une seule hypothèque qui restera valable, celle qui aura été concédée par le vendeur si la vente est résolue, et celle

(1> Comparez Valette, p. 202 et 203; Pont, t. II. p. 75, 638 et 639.

Aubry et Rau, t. III, p. 265, ot notes 13 et 14, § 266.

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qui aura été consentie par l’acheteur si la vente n est pas résolue. Ce qui lève la contradiction, c’est que la propriété du vendeur, ainsi que celle de l’acheteur, est conditionnelle; en vertu de ce droit, ils peuvent l’un et l’autre grever l’immeuble d’une hypothèque (art. 74; code civil, art. S125); mais l’accomplissement de l’une ou de l’autre condition met fin à la propriété de l’une des parties, avec cet effet qu’elle est considérée comme n’ayant jamais été propriétaire ; ce qui fait tomber l’hypothèque quelle a établie.

479. Ce principe s’applique aussi à la condition résolutoire tacite, comme nous l’avons dit au titre des Obligations. Que faut-il dire de la résolution volontaire? La question est controversée, nous l’avons examinée ailleurs (t. XVII, n*’ 143).

480. La révocation est synonyme de résolution ; l’article 1183 se sert du mot révocation pour déterminer les effets de la condition résolutoire expresse. Il y a cependant une différence ; la résolution opère toujours rétroactivement, elle anéantit le contrat comme s’il n’avait jamais existé, ce qui entraîne la résolution des droits concédés par le propriétaire dont la propriété est résolue. La révocation se fait aussi, en général, avec rétroactivité ; mais il y a des cas dans lesquels elle ne produit d’elFet qu’à partir du moment où la demande en révocation est inscrite, ce qui laisse subsister les droits d’hypothèque consentis par le propriétaire dont le droit est révoqué. Nous renvoyons à ce qui a été dit, au titre de la Propriété sur les dispositions préliminaires de la loi hypothécaire.

481. L’article 74 (code civil, art. 2125) met la propriété sujette à rescision sur la même ligne que la propriété résoluble, En effet, la rescision ou l’annulation prononcée par le juge a aussi pour conséquence d’anéantir le droit de celui qui est dépossédé, comme s’il n’avait jamais existé; la rescision équivaut donc à la résolution en ce qui concerne les hypothèques constituées par celui dont la propriété est rescindée ou annulée, les hypothèques tombent, parce quelles ont été consenties par celui qui n’était pas propriétaire. Cela est d’une telle évidence, qu’il ne vaudrait pas la

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peiiio do citer des autorités (i), si l’oii ne trouvait dans un arrêt de la cour de cassation une restriction qui est contraire aux principes. Il s’agissait, dans l’espèce, d’une hypothèque établie sur un immeuble dont le possesseur était propriétaire en vertu d’un acte fait en fraude des créanciers. Ceux-ci avaient l’action paulienne, et pouvaient faire annuler, en conséquence, l’acte d’acquisition du propriétaire apparent et, par suite, l’hypothèque qu’il avait constituée. L’annulation de l’hypothèque n’était pas douteuse, mais l’arrêt ajoute que « si le principe pouvait fléchir, ce ne serait que dans le cas où la partie qui traite avec le propriétaire apparent pourrait invoquer une bonne foi fondée sur une erreur commune invincible (2). « Nous faisons nos réserves sur cette prétendue exception, qui permettrait à un non propriétaire de concéder une hypothèque à raison de la bonne foi du créancier ; la bonne foi des tiers ne donne pas de droit à celui qui n’en a point. C’est ce que nous croyons avoir démontré en discutant la fameuse question des actes de disposition faits par l’héritier apparent.

48^. On voit que le droit du créancier hypothécaire risque souvent de périr quand le débiteur qui lui a concédé l’hypothèque n’avait lui-même qu’une propriété périssable. Un des bons jurisconsultes de l’ancien droit, Voet, dit que le créancier n’a pas à se plaindre de la fragilité de sa garantie, parce qu’il a pu et dû s’enquérir de la nature et de l’étendue des droits de son débiteur (3). Nous sommes étonné de voir cette observation reproduite par Martou, dans le commentaire d’une loi qui a pour objet de garantir les tiers créanciers comme les tiers acquéreurs contre les dangers de la clandestinité romaine. Voet vivait dans un pays de nantissement, mais l’empire tyrannique de la tradition est plus fort que la vie réelle. Le plus souvent il est impossible aux tiers de connaître les causes de résolution, de révocation ou de rescision qui menacent leurs droits. Voilà pourquoi la loi nouvelle prescrit, dune part, la pu-

(1) Pont, t. Il, p. 82, G44 et 645, et les autorités qu'il cite. Ajoutez

Paris, 6 juin 1872 (Dalloz, 1873. 2, 124).

(2) Rejet, 25 janvier 1847 (DaHo^z, 184/, 4, 342).

(3) Voet, Co'ynnientttire, liv. XX. tit. VI, n“ 8.

blicité des demandes en révocation et en nullité, ainsi que des jugements rendus sur ces demandes (art. 3), et, d autre part, subordonne la condition résolutoire tacite à la conservation du privilège du vendeur.

La jurisprudence a pendant longtemps aggravé la condition des tiers créanciers, en décidant qu’ils étaient représentés par le débiteur dans les instances où le droit de propriété du débiteur et, par suite, les droits d’hypothèque étaient en cause. Nous avons critiqué ailleurs cette fausse doctrine qui perd tous les, jours de son crédit (t. XX, n°® 105-107) (i). Il faut aller plus loin; non-seulement les tiers créanciers ne sont pas représentés par le débiteur dans les actions en résolution ou en rescision intentées contre celui-ci, ils peuvent aussi exercer les droits de leur débiteur ; si donc une hypothèque leur a été concédée par celui qui avait une action en vertu de laquelle il sera déclaré propriétaire, les créanciers peuvent former cette action au nom de leur débiteur. Si la condition suspensive qui suspend le droit du débiteur et celui du tiers créancier hypothécaire consiste dans le payement d’une somme d’argent, le créancier sera admis à faire cette prestation pour consolider son hypothèque : il pourrait donc exercer le réméré au nom du vendeur qui lui a donné une hypothèque sur l’immeuble vendu avec pacte de rachat (2).