IX. Des modalités de Vhypothèque

538. Le contrat d’hypothèque est soumis aux règles générales qui régissent toutes les conventions ; il n’en diffère que par la solennité. Ainsi il peut’être fait à terme ou sous condition. Ces modalités sont rares, parce qu’elles enlèvent à la garantie hypothécaire la certitude, qui en est le grand avantage ; le terme la limite à un certain temps, tandis que le but du créancier est de stipuler une sûreté qui lui garantisse le payement de sa dette tant qu’elle existe; quant à la condition, elle suspend l’existence même de l’hypothèque, en ce sens que l’hypothèque n’existera point, si la condition défaillit (3).

On ne rencontre pas dans la jurisprudence d’exemple d’une hypothèque constituée à terme ou sous condition. Le seul arrêt que l’on cite a été, à notre avis, mal interprété par Merlin. Constitution, par un mari au profit de sa femme et des enfants à naître du mariage, d’une rente de 1,200 francs, « à prendre spécialement et limitativement sur une maison sise à Paris, rue Lepelletier, ei subsidiairement sur une autre maison sise à Paris, rue Rochechouart » . L’acte stipule que cette dernière hypothèque ne sera acquise que dans le cas de vente de la première maison; « auquel cas le constituant aura le droit de l’afiran-

!P Rapport (Parent, p. 145),

B Çassation, 27 décembre 1849 (Pasierisie, 1850, 1, 53) (3) Aubry et Rau, t. 111, p. 284, n° 5, § 266.

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chir de l’hypothèque qui la grève présentement, en assurant 1 hypothèque soit sur* la maison indiquée, soit sur une autre maison d’un produit certain et assuré ». La femme prend insciiption sur la maison hypothéquée, en ajoutant; « avec faculté de reporter 1 hypothèque sur la maison sise rue Rochechouart , dans le cas où le débiteur viendrait à aliéner la première ». La maison est vendue, et l’inscription prise sur 1 immeuble est rayée en vertu d’un jugement passé en force de chose jugée. Postérieurement, deux créanciers prennent inscription sur la maison de la rue Rochechouart. Cette maison est également vendue; l’acquéreur purge; le crédirentier se présente à l’ordre et prétend primer les autres créanciers inscrits. C,eux-ci soutiennent que la femme n’a jamais eu d’hypothèque. La cour de Paris donna gain de cause à la femme. Sur le pourvoi, l’arrêt a été cassé. Que décidait-il?

La cour constate d’abord que le donateur n’entendait donner à la crédirentière qu’une hypothèque spéciale et limitative, en se réservant la faculté, en cas de vente de la maison hypothéquée, d’assurer l’hypothèque de la donation sur la maison de la rue Rochechouart, ou sur d’autres immeubles à son choix. De là la cour conclut que la femme n’avait réellement hypothèque que sur la maison de la rue Lepelletier, sauf, en cas de vente de la maison, le report de cette hypothèque sur la maison de la rue Rochechouart, ou sur un autre immeuble du donateur. L arrêt attaqué violait donc la loi qui n’accorde d hypothèque conventionnelle que sur l’immeuble spécialement désigné par l’acte. La crédirentière n’ayant pas d hypothèque sur la maison de la rue Rochechouart, 1 inscription cumulative quelle aurait prise sur l’une et 1 autre maison aurait été inefficace, aucune inscription ne pouvant être prise quen vertu d’une hypothèque consentie spécialement sur un immeuble déterminé. Mais, ajoute la cour, la donataire n’avait pas même pris une inscription cumulative ; elle s était bornée à mentionner dans son inscription la faculté de reporter l'hypothèque sur la maison de la rue Rochechouart. Or, la loi n’accorde pas l’effet de l’inscription a un acte qui ne renferme que la réserve d’une simple faculté des inscrire.

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Merlin dit que cet arrêt est fondé sur deux motifs : le premier, que l’hypothèque subsidiaire sur la maison de la rue Rochechouart n’était pas susceptible d’inscription avant la vente de la maison de la rue Lepelletier ; le second, que la créancière n’avait pas fait inscrire cette hypothèque. Le second motif était sans doute péremptoire; mais Merlin oppose au premier qu’une hypothèque conditionnelle est, tout aussi bien qu’une hypothèque pure et simple, susceptible d’être inscrite (i). La critique serait fondée si réellement il y avait eu hypothèque conditionnelle. Mais l’acte ne disait pas cela : le donateur promettait seulement de reporter l’h3^pothèque sur un autre immeuble à son choix, au cas de vente de la maison hypothéquée. Aussi la cour de cassation ne dit-elle pas que la donataire avait une hypothèque conditionnelle; elle dit, au contraire, que la femme n’avait pas d’hypothèque et que, partant, elle aurait pris inutilement inscription.

539. La loi permet aux parties d’ajouter à leurs contrats toute espèce de conditions. Il y a une exception dans la loi du 15 août 1854 pour la clause dite de voie parée. L’article 90 porte : « Il est permis de stipuler dans les conventions qu’à défaut d’exécution des engagements pris envers lui, le créancier privilégié ou hypothécaire aura le droit de faire vendre son gage dans la forme des ventes volontaires. » Mais la loi n’autorise cette clause que sous les conditions quelle détermine : il faut que le créancier soit premier inscrit et que la stipulation de voie parée ait été rendue publique par l’inscription. La vente a lieu, dans ce cas, aux enchères devant un notaire nommé par le président du tribunal.

La législation française prohibe la clause de voie parée. Aux termes de l’article 942 du code de procédure révisé, est nulle toute convention portant qu’à défaut d’exécution des engagements pris envers lui, le créancier aura le droit de faire vendre les immeubles de son débiteur, sans remplir les formalités prescrites pour la saisie immobilière.

(1) Merlin, Questions de droit, au mot Hypothèque, § XIV, sect. II (t. VIII, p. 173). L'arrêt de cassation du 5 décembre 1809 est rapporté par Merlin.

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Cette matière appartenant à la procédure, nous renvoyons

t commentaire de notre regretté collègue,

M . W aelbroeck , sur la loi de 1 854 (i) .

540.^ L’article 2078 défend au créancier gagiste de stipuler qu a défaut de payement il peut s’approprier le gage, ou en disposer sans les formalités prescrites par la loi. Il y a une disposition analogue pour l’anticlirése (art. 2088). Cette prohibition s applique-t-elle au contrat d’hypothèque? Les parties conviennent que le créancier, à défaut de payement, deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué. Cette clause est-olle valable? La question est controversée. A notre avis, elle doit être décidée négativement. L’hypothèque et les droits qui en résultent sont d’ordre public ; le créancier a un droit de préférence et un droit de suite qu’il exerce par la voie de l’expropriation. Peut-il réaliser son droit par d’autres voies? Non, car ce serait déroger aux lois de saisie immobilière, qui sont également d’ordre public. Le texte de la loi hypothécaire le prouve. Il a fallu une disposition formelle pour autoriser la clause de voie parée, et la loi ne la permet que sous les conditions quelle détermine (n'" 539). Il faudrait aussi un texte pour valider, en matière d’hypothèque, la clause que les articles 2078 et 2088 prohibent en matière de nantissement.

Les arrêts rendus pour ou contre ont peu d’autorité, parce qu’ils sont mal motivés. Il y a un arrêt de la cour d’Agen, conforme à notre opinion, mais fondé uniquement sur la crainte de favoriser l’usure (2). La cour de Toulouse, qui a validé la clause, invoque l’adage que la loi permet tout ce qu’elle ne défend pas (3) ; cela est très-vrai dans les contrats ordinaires, où la loi ne fait que prévoir ce que les parties veulent; cela n’est pas vrai dans les conventions qui sont d’ordre public. La plupart des arrêts déclarent la clause valable, en l’interprétant comme vente conditionnelle (4). Si les parties ont entendu faire une vente, et si

(1) Waelbroeck, Commentaire de la loi du 15 août 1834, t. 566 et

cnîv/ Pnmnnrf.7 sur le droit français, Ail bry et Raii, t. III, p. 284, § 266. "S Awn 28 dceerabre 1842 (Ualloz, au mot NanUssetrumt, n« 274, 1“).

I Ton?oSe 16 a 1812 (Dalloz, au mot JVonltoamauf, n» 275, I«).

S SaaüM l.rfuillet 1844; Montpellier, 26 juillet 1833 et 6 mara 1840' T^ulouae, IGmirs l8I2(Dalloz, au mot A'antt«a»««t(u- 313et275).

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leur convention présente tous les caractères de ce contrat, elle doit sans doute être validée; mais ce serait méconnaître rintention des contractants et les dispositions de la loi que de confondre la clause des articles 2078 et 2088 avec la vente. La vente est essentiellement translative de propriété, alors même qu’elle est conditionnelle, si la vente se réalise par l’accomplissement delà condition ; tandis que le contrat d’hypothèque laisse la propriété au débiteur. Il y a d’autres dilférences entre les deux conventions qu’il est inutile de signaler.

SECTION IV. — Dô rhypotbôque testamentaire.

54t. Aux termes de l’article 43, l’hypothèque est légale, conventionnelle ou testamentaire. L’article 44 définit l’hypothèque testamentaire en ces termes : « C’est celle qui est établie par le testateur sur un ou plusieurs immeubles spécialement désignés par le testament, pour la garantie des legs par lui faits. « C’est la seule disposition que la loi contient sur l’hypothèque testamentaire. Nous croyons que les lacunes quelle présente doivent être comblées par les principes généraux qui régissent notre système hypothécaire. Ainsi l’article 44, qui soumet l’hypothèque testamentaire au principe de la spécialité en ce qui concerne les biens, ne dit rien de la spécialité en ce qui concerne la créance. Est-ce à dire que l’hypothèque testamentaire ne doive pas être spéciale quant au legs dont elle assure l’exécution? Cela serait inadmissible. La loi nouvelle assujettit à la spécialité les hypothèques les plus favorisées, celles des incapables ; elle fait donc de la spécialité un principe général sans exception, et il n’y avait certes pas de raison pour faire une exception en faveur de l’hypothèque testamentaire. Le législateur aura pensé que la créance est déterminée par la nature même du legs ; mais cela ne serait pas exact, car la chose léguée peut consister en une prestation; il faut donc appliquer, par analogie, ce que la loi dit des prestations imposées au donataire : pour que le donateur ait un privilège de ce chef, la charge doit être liquidée. De même les prestations léguées devraient être liqui-