II. De l'article

91. « L’hypothèque légale de l’Etat, des provinces, des communes et des établissements publics est inscrite sur la représentation de deux bordereaux contenant les indications dont le conservateur doit faire mention « (art. 89). Il n’est pas dit que le requérant doive représenter au conservateur une expédition authentique de l’acte qui donne naissance à l’hypothèque légale; c’est qu’il n y a pas d’acte. Voilà une différence entre l’hypothèque légale des personnes civiles et celle des incapables. Celle-ci a aussi son principe dans la loi, mais il faut de plus un acte qui la spécialise, et c’est l’expédition de cet acte que le requérant doit présenter au conservateur ; tandis que l’hypothèque légale des personnes civiles ne doit pas être spécialisée avant d’être inscrite, il suffit quelle le soit dans l’inscription.

92. L’inscription doit contenir, en général, les mêmes mentions que celles qui sont prescrites pour l’hypothèque conventionnelle. Ainsi L « les noms, prénoms, qualités ou désignations précises du créancier et du débiteur». Cette indication concerne le débiteur plutôt que le créancier; les personnes civiles, si elles sont indiquées par un nom, nont cependant pas de nom proprement dit, et moins encore des prénoms. 11 est vrai que c est un fonctionnaire qui requiert 1 inscription, mais il le fait au nom de la personne civile, qui est la véritable créancière. Aussi la loi se contente-t-elle

DE l’inscription DES HYPOTHÈQUES. 75

d’une désignation précise pour le créancier aussi bien que pour le débiteur.

2® “ Le domicile réel » . Peut-on dire des personnes civiles quelles ont un domicile réel? Un être fictif n’a pas de véritable domicile. La loi veut une élection de domicile dans l’arrondissement, dans l’intérêt des tiers qui ont des notifications à faire. Ce domicile, dit la loi, sera élu par le créancier ou pour lui. Il eût été plus exact de dire que le domicile est toujours élu pour le créancier; comment un être fictif pourrait-il élire un domicile ?

3"^ « La nature des droits à conserver et le montant de leur valeur déterminée ou éventuelle ». L’article 85 ne parle pas de l’acte qui confère l’hypothèque, puisqu’il n’y a point d’acte ; la loi se contente de l’indication de la nature des droits, c’est-à-dire des créances que la personne a contre le débiteur à raison des fonctions qu’il remplit. Quant au montant de la créance, il est presque toujours indéterminé si l’inscription se prend dès l’entrée en fonctions du comptable; et le créancier doit requérir l’inscription de suite, afin de s’assurer un rang utile. La créance est donc éventuelle ; c’est à l’inscrivant d’en faire l’évaluation, car l’inscription doit toujours être spéciale.

d"* “ L’indication spéciale de la nature et de la situation de chacun des immeubles » . Sous ce rapport, il n’y a aucune différence entre l’hypothèque légale des personnes civiles et les autres hypothèques. Quoique l’hypothèque de l’Etat, des provinces, des communes et des établissements publics soit générale, l’inscription doit néanmoins être spéciale, et la spécialité quant aux immeubles est toujours la même. L’Etat peut prendre inscription sur tous les immeubles du comptable, ainsi que sur les immeubles que la femme a acquis à titre onéreux pendant le mariage (art. 48), mais il doit indiquer spécialement dans l’inscription chacun des immeubles sur lesquels il veut conserver son hypothèque.

N« 3. DE LA NULLITÉ DE l’INSCRIPTION.

03. L’inscription qui ne contient pas toutes les indications prescrites par la loi est-elle nulle? Il n’y a pas de

des hypothèques.

question qui ait donné lieu à plus de.procès que celle de la nullité des inscriptions irrégulières, et il n y a pas de procès qui aient ruiné plus de familles. Le code civil ne contenait pas de disposition sur la difficulté, mais les textes et, en un certain sens, l’esprit de la loi semblaient impliquer, la nullité des inscriptions irrégulières. Aux termes de 1 article 2134 (loi hyp., art. 81), Tliypotbèque n’a de rang que du jour de l'inscription prise sur les registres du conservateur dans la forme et de la manière prescrites par la loi. Ne fallait-il pas conclure de là que, si l’inscription n’était point faite de la manière et dans la /orme prescrites, le créancier hypothécaire ne pouvait pas s’en prévaloir pour réclamer son droit de préférence? Vainement disaiton qu’il ne s’agissait que de formes ; ces formes constituent la publicité, et la publicité est certes le principe le plus essentiel de notre régime hypothécaire. Or, dès qu’une inscription n’était pas prise conformément à la loi, il n’y avait pas de publicité légale ; partant, l’hypothèque ne pouvait pas avoir de rang. On objectait vainement que les formalités n’avaient pas toutes la meme importance, qu’il fallait distinguer celles qui sont substantielles et celles qui ne le-sont point; la réponse était facile si l’on voulait rester fidèle à la rigueur de l’article 2134 (loi hyp., art. 81). Le législateur, et lui seul, peut décider quelles formalités sont nécessaires pour assurer à l’hypothèque une entière publicité; or, il avait pris ce soin, et il avait déclaré que l’hypothèque n’aurait de rang que si elle était inscrite dans la forme et de la manière prescrites par la loi.

La rigueur était donc dans l’esprit de la loi, et le texte semblait la commander. Aussi, dans les premières années qui suivirent la publication du code civil, la cour de cassation annulait-elle régulièrement, comme elle l’avait fait sous 1 empire de la loi de brumaire an vu, les inscriptions incomplètes ou irrégulières, c’est-à-dire non-seulement les inscriptions dans lesquelles une formalité légale était entièrement omise, mais encore celles où la formalité ne comprenait pas toutes les mentions exigées par la loi. La cour annula des inscriptions parce que tous les prénoms du créancier ne s y trouvaient pas indiqués. On a reproché à

DE LlNSCPvIPTION DES HYPOTHÈQUES.

la cour suprême cette rigueur impitoyable et les désastres qui en furent la conséquence. C’est oublier que le devoir de la cour de cassation est précisément de veiller à la stricte observation de la loi; si la loi est rigoureuse, l’application doit l être également. Il en doit être ainsi surtout dans une matière qui est d’ordre public, comme les hypothèques. Le législateur donna sa sanction à la jurisprudence sévère de la cour de cassation. Nous l’avons dit en parlant de l’époque de l’exigibilité (n° 82) ; c’est certes une des formes les moins importantes, et néanmoins la loi du 4 septembre 1807 décida que l’indication du terme était substantielle. Ne fallait-il pas en dire autant de toutes les autres formalités (i)?

94. La rigueur des principes a ses inconvénients, surtout quand il s’agit de formalités : c’est que l’application de la loi dégénère en un formalisme inintelligent. Sans doute la publicité est l’âme de notre régime hypothécaire, mais de là on ne peut pas conclure que toutes les indications que la loi prescrit pour les inscriptions soient également nécessaires pour assurer la publicité des hypothèques. Qu’est-ce, en effet, que la publicité? Elle a pour but de faire connaître aux tiers la situation hypothécaire de celui avec lequel ils traitent. Que sont-ils donc intéressés à savoir? Ils doivent connaître la personne grevée d’hypothèques, la créance dont l’hypothèque assure le payement et les biens affectés à la garantie du créancier. Quand l’inscription fait connaître aux tiers ce qu’ils ont intérêt à savoir, le but est atteint; il est manqué si l’inscription ne contient pas une formalité que les tiers sont intéressés à connaître.

Tel fut le système que Merlin et Daniels proposèrent en 1809, et qui fut admis par la cour de cassation (2). En droit, on pouvait le justifier par le principe des nullités virtuelles. Le code civil ne prononçait pas la nullité en termes formels ; on ne pouvait donc l’admettre qu’à raison de la nature et de l’importance des formalités prescrites par la

(1) Martou, t. III, p. 176 et suiv„ n® 1103. Pont, t. II, p. 358, n" 957.

(2) Merlin, Répertoire, au mot Inscription Aj xtothécaire, § V, n“ > III, (t. XV, p. 71 et suiv.).

DES HYPOTHÈQUES

loi c’est-à-dire en se fondant sur le but que le législateur avait eu en vue en prescrivant la publicité des hypothèques. Or que veut la loi? Donner aux tiers la connaissance des faits, qui leur est nécessaire. Reste à savoir s’il leur importe de connaître toutes les mentions que 1 article 2148 (loi hyp., art. 83) prescrit. La négative est certaine. Nous en avons fait la remarque en expliquant les formalités que la loi exige. La première concerne le créancier : est-ce que les tiers acquéreurs et les tiers créanciers ont intérêt a savoir si la dette hypothécaire qui grève un immeuble est contractée dans l’intérêt de telle personne ou de telle autre? Non, certes. Donc le but de la publicité est atteint, alors même que l’inscription ne contiendrait pas les indications que l’article 2148, 1° (loi hyp., art. 83) exige. Annulerat-on néanmoins l’inscription? Ce serait dépasser le but de la loi, et, le dépasser, c’est le manquer.

En ce sens, l’esprit de la loi est contraire à l’interprétation rigoureuse que la cour de cassation avait d’abord consacrée de son autorité. La distinction des formalités substantielles et des formalités purement réglementaires donnait satisfaction au principe de publicité, et elle ménageait en même temps les intérêts des créanciers hypothécaires. Ils ne se voyaient plus enlever leur gage à raison d’une formalité qui était indifférente aux tiers, et dont l’inobservation, par conséquent, ne les lésait point. Mais ce système avait un inconvénient très-grave, l’incertitude et l’arbitraire. Comment savoir quelles formalités sont substantielles ou non? La loi ne distinguait point les diverses formalités, et dans les travaux préparatoires il n’y avait aucune trace de cette distinction. Ainsi les juges étaient sans guide; de là une incertitude absolue et une diversité de jurisprudence qui variait d’une cour à l’autre et d’une époque à 1 autre; car les cours, même la cour de cassation, n avaient aucun principe arrêté et changeaient de doc trine sans que l’on pûtdire que leur nouvelle iurisprudence lut plus juridique que l’ancienne (i)

îïb?y et Ràu'.'i nf S, ^^'e?no^eT3l’ §2^.^'

DE l/iNSCRIPTION DES HYPOTHÈQUES.

95. Un troisième système se fit jour dans la jurisprudence. En examinant la question de savoir si telle formalité était substantielle, les cours remarquèrent que la question était de fait plutôt que de droit. Pourquoi le législateur a-t-il remplacé la clandestinité des hypothèques par le système de publicité'? Parce que les hypothèques occultes lésaient les tiers qui contractaient dans l’ignorance des charges hypothécaires. La publicité leur fait connaître les droits qui affectent les immeubles; elle atteint donc son but par cela seul que les tiers sont éclairés et qu’ils traitent en connaissance de cause. Il suit de là que les formalités substantielles sont celles qui empêchent les tiers d’être lésés, en leur apprenant ce qu’ils ont intérêt à savoir. Une formalité n’est-elle pas observée, on ne peut pas décider a priori si elle est essentielle ou non ; il faut voir si l’inobservation de la loi a induit les tiers en erreur et leur a causé un préjudice ; dans ce cas, l’inscription n’a pas atteint son but, et, par conséquent, une formalité substantielle a été omise (i).

Troplong formula cette opinion dans son Traité sur les hypothèques, comme principe de législation plutôt que comme principe d’interprétation. Il fallait une loi pour consacrer un système qui n’était évidemment pas celui du code civil. En France, les divers projets de loi élaborés en 1849 et déjà en partie votés par le Corps législatif, adoptèrent comme règle que l’inscription ne serait nulle que dans le cas où l’inobservation de la loi aurait causé un préjudice aux tiers. C’est aussi ce système qui, après quelques hésitations, fut sanctionné par la loi belge. Il est en harmonie avec le véritable esprit du régime hypothécaire. Si la publicité est la base de ce régime, la raison en est quelle sauvegarde seule l’intérêt des tiers ; dès que l’inscription donne cette garantie aux tiers, ceux-ci n’ont pas le droit de se plaindre de l’inobservation de la loi. Il y a contradiction de la part des tiers à demander la nullité d’une inscription à raison de l’omission ou de l’irrégularité d’une inscription, alors qu’ils n’en ont éprouvé aucun préjudice.

(1) Pont, t. II, p. 361 et suiv., n“ 960.

DES HYPOTHÈQUES

En effet, ceux qui agissent en nullité se londent sur ce que les formalités constitutives de la publicité n ont pas été remplies- ils soutiennent donc qu’il n’y a pas eu de publicité- que, par suite, l’hypotbèque est restée occulte et quelle’ ne peut leur être opposée. C’est dire qua raison de la clandestinité de l’hypothèque ils n’ont point traité en connaissance de cause, qu ils ont été induits en erreur, qu’ils ont été lésés. Or, en réalité, ils n ont souffert aucun préjudice* ils ont traité ayant une connaissance exacte de la situation hypotiiécaire de leur débiteur, ils nom donc pas été trompés. La contradiction entre le fait et le prétendu droit est patente. Cela prouve que le prétendu droit n’existait point. En ce sens, on disait dans 1 ancienne jurisprudence : pas de nullité sans grief. Il n’y a point de grief quand l’inscription, malgré son irrégula-, rité, a fait connaître aux tiers ce qu’ils avaient intérêt à savoir ; donc il n’y a pas lieu d’annuler l’inscription irrégulière (i).

Chose remarquable 1 V oilà vingt-cinq ans que la loi belge fonctionne, et notre jurisprudence est muette sur ces questions de nullité qui jadis étaient si souvent portées

devant les tribunaux. Cela ne vient certes pas de ce qu’il n’y a plus d’inscriptions irrégulières, mais cela prouve qu’il est très-rare que l’irrégularité cause un préjudice aux tiers; la publicité, quoique incomplète, est suffisante, en ce sens qu’elle apprend aux tiers ce qu’ils ont intérêt à savoir. C est tout ensemble la justification de la loi nouvelle et la condamnation du code civil et de l’ancienne jurisprudence. Pendant de longues années, on a annulé des inscriptions en Belgique et on annule encore des inscriptions en France, sans qu il fût constant que le vice de la publicité eût rendu 1 hypothèque occulte; alors, au contraire, que 1 hypothèque n était occulte qu’en théorie, et qu’en réalité 1 inscription avait fait connaître suffisamment les charges dont les immeubles étaient grevés. On annulait bhcité^^^^°^ Poui* de publicité, bien qu’il y eût pu-

(Parent, p. 844 et 422).

DE l’inscription DES HYPOTHÈQUES.

Voici la seule espèce que nous avons rencontrée dans nos recueils de jurisprudence. La débitrice s’appelait Thérèse Troquet ; elle était désignée dans l’inscription sous le nom de Trouket. Un créancier postérieur demanda au bureau des hypothèques un certificat des inscriptions prises sur Thérèse Troquette. Le conservateur délivra un certificat I négatif; en effet, il n’y avait point d’inscription sur une I Thérèse Troquette. Action en nullité de l’inscription, fondée ’ sur le motif que le demandeur avait été induit en erreur par la fausse désignation de la débitrice ; par suite de cette irrégularité, le conservateur avait délivré un certificat sur la foi duquel le demandeur avait été induit en erreur, et avait stipulé une hypothèque sur un immeuble qu’il croyait libre, tandis qu’il était grevé d’une inscription qui primait le second créancier. C’était bien le cas de la nullité prévue par l’article 85 : une inscription irrégulière et un tiers lésé par cette irrégularité. L’inscription aurait donc dû être annulée ; néanmoins la cour de Liège l’a maintenue, par la raison que c’était le demandeur en nullité qui avait induit le conservateur en erreur en orthographiant mal le nom de la débitrice; le conservateur devait certifier qu’il n’y avait pas d’inscription prise sur la personne ainsi désignée. Ce n’est donc pas l’irrégularité de l’inscription, c’était l’irrégularité de la demande du certificat qui avait occasionné l’erreur du conservateur et, par suite, celle du créancier ; celui-ci devait supporter les conséquences de son fait (i). Il nous reste un doute. Si le tiers, créancier avait demandé un certificat, des inscriptions prises sur Thérèse Troquet, le conservateur aurait encore ceidifié qu’il n’y avait pas d’hypothèque inscrite sur cette personne, puisque l'inscription portait le nom de Trouket. Il y avait donc aussi faute de la part du premier créancier inscrit ; n’étaitce pas le cas de partager la responsabilité résultant de la faute des deux créanciers? Ce serait notre avis. Nous renvoyons, quant au principe, à ce qui a été dit, au titre des Quasi-délits, sur la responsabilité des fonctionnaires.