II. Il faut avoir la capacité d’aliéner pour délaisser

!^04. L’article 110 exige une seconde condition pour que le tiers détenteur puisse délaisser : il doit être capable d’aliéner. Cette condition n’est guère en harmonie avec l’objet et l’effet du délaissement. Celui qui délaisse n’abdique ni la propriété ni la possession de l’immeuble hypothéqué; il en abandonne seulement la détention, et dans le but unique de s’épargner la honte ou les ennuis qui accompagnent l’expropriation forcée. S’il n’aliène pas, pourquoi exige-t-on qu’il ait la faculté d’aliéner? Les auteurs sont très-embarrassés pour répondre à la question (2). Ils disent que le délaissement constitue un acheminement à l’aliéiiation ; cela n’est pas exact ; c’est la poursuite hypothécaire qui est la cause de l’aliénation, le délaissement n’active pas même la procédure, il l’entrave, au contraire, puisqu’il oblige les créanciers poursuivants de faire nommer un curateur ; si le tiers détenteur n’avait pas délaissé, l’expropriation se serait poursuivie sur lui ; le délaissement ne change donc rien à la situation. On dit encore que le tiers détenteur qui délaisse n’est plus à même de surveiller les opérations de la saisie. Mais que lui importe ? Il sera exproprié, qu’il délaisse ou qu’il ne délaisse point, et il aura son recours en garantie, de même qu’il sera subrogé aux

(1) Rejet, chambre civile, 4 février 1857 (Dalloz, 1857, 1, 83).

(2) Martûu, t. 111, p. 334, 1287. Pont, t. U, p. 510, n“ 1170.

DES HYPOTHÈQUES

droits des créanciers; le délaissement ne lui cause donc aucun préjudice; dès lors on ne voit pas pourquoi il faut avoir la capacité d’aliéner pour délaisser.

295. Il résulte du principe établi par la loi que les incapables ne peuvent pas délaisser. Même ceux qui ont la capacité d’administrer leurs biens, et, par suite, de s’obliger, dans une certaine mesure, et d’aliéner leur mobilier, ne pourraient pas délaisser. Telle est la femme séparée de biens; elle ne peut aliéner ses immeubles, donc elle ne peut délaisser, sinon avec autorisation maritale (art. 1449, 1536, 1576). A plus forte raison en est-il ainsi du mineur émancipé dont la capacité est, en général, plus restreinte; il ne peut vendre ni aliéner ses immeubles, ni faire aucun acte autre que ceux de pure administration, sans observer les formes prescrites au mineur non émancipé (art. 484) , cela décide la question du délaissement.

Les administrateurs légaux ou conventionnels ne peuvent aliéner, donc ils ne peuvent délaisser. Une singulière controverse s’est élevée au sujet des tuteurs. Grenier a considéré la disposition de rarticle2172 (loi byp., art. 100) comme une prohibition absolue; de sorte que le tuteur pourrait, en observant les formalités légales, vendre les immeubles de son pupille, et il lui serait interdit d’en abdiquer la détention! D’autres auteurs enseignent que le tuteur peut délaisser avec l’autorisation du conseil de famille; ils assimilent le fait de délaisser à un acquiescement. La solution de la difficulté, si difficulté il y a, se trouve dans le texte de la loi. Elle exige la capacité d’aliéner; or, le tuteur ne peut aliéner qu’avec l’autorisation du conseil de famille et l’homologation du tribunal. Quant aux formes, la vente étant une expropriation forcée, on doit observer naturellement les formes prescrites par la loi du 15 avril 1854 (i).

(1) Aubrj et Rau. t. III, p. 447, note 43, § 287 et en sens divers, les auteur!? qu’ils citent. ’

DU DROIT DE SUITE