CHAPITRE VII
§ P’’. Notions générales .
3^^. Les privilèges et hypothèques sont des accessoires de la créance au payement de laquelle ils sont affectés. Ils se transmettent avec la créance à tous ceux qui ont le
(I) Duranton, t. XX, p. 480, n°* 283-286. Mourlon, Répétitions, t. lîl, p. 677, U”® 1661-1663. Comparozle t. XVIII do mes Principes, ii°® 109-129,
droit d’exercer la créance, soit comme successeurs universels, soit comme successeurs à titre particulier : c’est l’application du principe élémentaire que l’accessoire suit le principal. L’article 1692 porte que la vente ou cession d’une créance comprend les accessoires de la créance, tels que caution, privilège et hypothèque. Et, aux termes de l’article 1250, la subrogation conventionnelle a pour effet de subroger le tiers qui paye aux droits, actions, privilèges ou hypothèques du créancier contre le débiteur. La subrogation légale a le même effet.
35J3. Il se présente des difficultés sérieuses sur le rang des cessionnaires lorsque le créancier ne cède qu’une partie de sa créance, ou qu’il la cède par actes distincts à plusieurs cessionnaires. Un premier point nous paraît certain, c’est que l’article 1252, relatif à la subrogation, n’est pas applicable à la cession ; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre des Obligations (t. XVIII, n° 132). Si donc le créancier cède une partie de sa créance, et si le prix de l’immeuble hypothéqué ne suffit point pour le payement intégral du cédant et du cessionnaire, ils viendront par contribution. Cela suppose que le cessionnaire, de son côté, n’a point de préférence à l’égard du cédant. La raison en est qu’il n’y a pas de préférence entre créanciers ; il faut une cause légale, et, dans l’espèce, il n’y en a point. Le créancier cède une partie de sa créance ; les deux fractions sont d’une nature identique, leur condition doit donc être lamême. Troplong invoque la bonne foi, c’est-à-dire l’équité, en faveur du cessionnaire. Supposons que l’équité Soit pour lui ; est-ce que l’équité est une cause de préférence entre créanciers? La question est une hérésie juridique. Il n’est pas même exact de dire que l’équité soit pour le cession-^ naire; le cédant lui transporte une fraction de la créance avec la garantie hypothécaire qui y est attachée, il ne renonce pas au rang que lui donne son hypothèque ; il ne doit donc rien au cessionnaire (i).
Le principe reçoit exception quand le cédant a expressé-
(1) C’est l’opinion généralement suivie. Pont, t. I, p. 231, n“ 239. Aubry et Rau, t. IV, p. 445, n® 359 6js, note 79.
menttransporté au cessionnaire la priorité ; cette convention, comme toute autre, fait la loi des parties. On demande si la cession peut être tacite. Voici l’espèce. Le cédant s’engage à payer à défaut du débiteur cédé, ou il garantit la solvabilité actuelle et future du débiteur. On admet que cette clause emporte cession virtuelle de la priorité. Entre les parties, le cédant et le cessionnaire, cela peut se soutenir. La clause revient à dire que le cédant garantit au cessionnaire son payement; or, ils se trouvent en concours sur l’immeuble hypothéqué au moment où le prix va se distribuer entre eux; c’est à ce moment que le cédant doit remplir son engagement, et la manière la plus naturelle de le remplir est que le cessionnaire soit payé avant le cédant. La doctrine et la jurisprudence sont en ce sens (i). Quand y a-t-il garantie de solvabilité actuelle et future? C’est une question d’intention, donc de fait-; nous renvoyons à ce qui a été dit au titre de la Vente.
Lorsqu’il y a concours entre des cessionnaires successifs de portions d’une même créance, il faut distinguer. Si les diverses cessions ont été faites sans aucune clause de transport de priorité, tous les cessionnaires seront sur la même ligne : il n’y a entre eux aucune cause légale de préférence, donc, en cas d’insuffisance du prix, ils viendront par contribution. Cela est si évident, qu’il est inutile de citer des autorités (2). L’opinion contraire de Zachariæ est restée isolée; elle a été répudiée par ses éditeurs.
On admet généralement une exception dans le cas où le cédant a, expressément ou virtuellement, accordé à un ou plusieurs des cessionnaires successifs la priorité sur luimême. Pour justifier cette exception, on dit que les cessionnaires doivent jouir, à l’égard des tiers, du même droit qu’ils exerceraient contre le cédant, par application de l’adage que personne ne peut transférer à d’autres plus de droits qu’il n’en a lui-même. Nous admettons l’adage et l’application que l’on en fait à l’espèce quand U y a transport d’un droit réel : telle serait la clause par laquelle le
(1) Pont, t. I, p. ‘231, 11° 239. Aubry et Rau, t. IV, p. 445, et note 80, § 359 bif;.
{2} Voyez les citations dans Aubry et Rau, f. IV, p 446, §359 ôîs, note 81.
cédant transmet à l’un des cessionnaires le rang de priorité. Ce rang est un effet de l’hypothèque, donc un droit réel; la convention donne au cessionnaire un droit acquis dans la chose, droit dont le cédant'ne peut plus le dépouiller en faisant de nouvelles cessions ; les cessionnaires postérieurs reçoivent un droit réel, limité par le transport du rang de priorité; c’est dire qu’ils seront primés par les cessionnaires auxquels la priorité a été transmise. Mais si le cédant s’est seulement obligé de payer le cessionnaire à défaut du débiteur cédé, cette garantie ne donne pas au cessionnaire un droit réel; c’est un simple engagement personnel qui lie le cédant, mais qui n’oblige pas ses ayants cause à titre particulier. Nous avons déjà rencontré la difficulté, elle tient à l’interprétation de l’article 1743. Nous renvoyons au titre du Bail (i).
3ÜÎ4. Les privilèges et hypothèques peuvent-ils aussi se transmettre séparément sans les créances, dont elles sont un accessoire? La jurisprudence s’est prononcée pour l’affirmative, eh consacrant la validité de la subrogation à l’hypothèque légale de la femme, expression qui comprend des faits juridiques très-divers, et notamment la cession de l’hypothèque de la femme, indépendamment de la créance à laquelle elle est attachée. En tliéorie, la validité d’une pareille transmission nous paraît très-douteuse. Nous ne comprenons pas comment on peut détacher un droit accessoire que la loi ou la volonté des parties a créé pour la garantie d’une créance principale. L’accessoire, dans l’espèce, est inséparable du principal. Concevrait-on que le créancier transportât à une créance étrangère le cautionnement stipulé pour la garantie de sa créance?- Cela est impossible ; la caution s’est obligée pour la dette à laquelle elle a accédé; on ne peut pas détacher son obligation de l’obligation principale. Sur ce point, il n’y a aucun doute; il en doit être de même des hypothèques et privilèges. On dira qu’il y a une différence : la caution est obligée par un lien personnel, et elle ne peut pas, sans sa volonté, être
(1) La question est controversée. Voyez les auteurs et les arrêts cité* par Aubry et Rau, t- IV, p. 446, § 359 6/5, note 82,
des privilèges et hypothèques.
tenue de payer une dette à laquelle elle n’a pas accédé. Cela est très-vrai, mais l’hypothèque aussi naît d’une convention par laquelle les parties ont affecté une garantie pour le payement dune dette déterminée : le créancier peut-il, sans un nouveau concours de volontés, détacher l’hypothèque de la créance pour l’attacher à une autre créance ? Pour le privilège, il y a un motif particulier de douter. C’est une préférence qui dépend de la qualité de la créance : peut-on transporter une qualité, qui tient à l’essence de la créance, à une autre créance qui n’a point cette qualité? Cela reviendrait à dire que les parties peuvent créer des privilèges, tandis que la loi seule a. ce pouvoir. L’impossibilité est moindre pour les hypothèques conventionnelles, mais elle est tout aussi grande pour les hypothèques légales ; et, au point de vue pratique, la question ne se présente que pour les hypothèques légales. Le législateur accorde une hypothèque de plein droit aux incapables ; voilà certes un droit essentiellement personnel : peut-on le détacher de la personne incapable pour l’attacher à des personnes capables? Ce serait défaire ce que la loi a fait.
Abstraction faite de ces considérations, particulières aux privilèges et aux hypothèques légales, la transmission d’un droit accessoire établi pour la garantie d’un droit principal nous paraît juridiquement impossible. L’esprit de notre législation s’y oppose. Pourquoi la loi a-t-elle créé la fiction de la subrogation? Pour faire passer au subrogé les garanties affectées à la créance qu’il a payée. Le moyen le plus simple d’atteindre ce but était certainement de transmettre les privilèges, hypothèques, cautionnements à l’action que le subrogé a en vertu du payement qu’il fait, soit îomme mandataire, soit comme gérant d’affaires. Au lieu le prendre cette voie si simple, la loi recourt à une fiction plus compliquée : elle suppose ou elle feint que l’obligation principale est cédée au subrogé, ce qui lui donne droit aux garanties accessoires. Pourquoi la loi prend-elle cette voie détournée? Ne serait-ce point parce que les accessoires ne se transmettent pas sans le principal? Voulant transporter les privilèges et les hypothèques au subrogé, la loi n’a trouvé d’autre moyen que de le subroger à la créance
principale. Elle l’a fait pour les droits réels aussi bien que pour le cautionnement. Nous en concluons que, dans l’esprit de la loi, l’accessoire ne peut pas être cédé sans le principal (i).
3^5. Que dit-on en faveur de l’opinion contraire, qui est généralement enseignée? M, Valette dit que, par la cession ou la subrogation, l’hypothèque est détachée en quelque sorte de la créance dont elle était l’accessoire, pour être transférée au nouveau créancier appélé désormais à l’exercer en son propre nom (2). L’auteur, esprit net et précis, n’ose pas dire qiie l’hypothèque est détachée de la créance, il dit qu’elle en est en quelque sorte détachée. Jkinsi la séparation n’est pas réelle; elle est donc fictive. Or, les fictions peuvent-elles exister sans loi? Et où est la loi, où est l’article du code qui consacre cette fiction? Tout le monde avoue que la subrogation à l’hypothèque légale de la femme n’est pas consacrée par le texte de la loi, qu’elle a été imaginée par les praticiens : est-ce que les interprètes ont le droit de créer des fictions? Le silence du code est décisif et il répond au seul argument juridique que l’on fait valoir pour justifier la pratique. Aucune loi, dit-on, ne prohibe la cession d’un droit d’hypothèque ; ce droit, purement pécuniaire, ne peut pas être mis hors du commerce; donc il est transmissible. L’argument serait décisif s’il s’agissait d’un principe de droit commun ; mais quand on commence par avouer que la cession de l’hypothèque sans la creance est une fiction, on n’a plus le droit d’invoquer les principes généraux, car les fictions sont dans le domaine exclusif du législateur. On insiste et l’on dit que c’est le cas d’appliquer l’adage Qui peut le plus., peut le moins. Nous rencontrerons cet adage dans tout le cours de ce débat; on en abuse étrangement. Le propriétaire du fonds au profit duquel une servitude est établie a deux droits, il a la propriété du fonds dominant et il a une servitude;
(1) Aubry et Rau, t. III, p. 455, et note 2, § 288, et les auteurs qu’ils citent.
(2) Valette, Des privilèges et hypothèques, p. 210 et suiv,, et en ce sens, les auteurs cités par Aubry et Rau (note 2, p. 455); il faut ajouter Martou, t. I. p. 191, n® 175, et Pont, Privilèges et 'Hypothèques, n« 334 (t. I, p. 348).
il peut certes disposer du fonds dominant, et s’il l’aliène, il transmet en même temps la servitude que les jurisconsultes romains comparent à une qualité du fonds. Est-ce à dire qu’il peut aussi céder la servitude séparément de l’héritage auquel elle est attachée? Non, certes; donc il peut le 'plus et il ne peut pas le 'moins. La raison en est trèssimple : c’est que le moins y dans l’espèce, difPère du plus. Je puis disposer d’un fonds, mais il m’est impossible de disposer d’une qualité de ce fonds en la vendant séparément. Ne faut-il pas en dire autant des privilèges et hypothèques? La loi dit elle-même que le privilège est une qualité de la créance; or, le privilège est une hypothèque privilégiée ; on peut dire aussi de l’hypothèque que c’est une qualité que la convention, la loi ou le testament attribuent à une créance: il n’est pas plus possible de détacher d’un droit une qualité conventionnelle qu’une qualité légale.
3:86. La manière dont s’est introduite la cession de l’hypothèque séparément du fonds confirme nos doutes. Ce n’est pas la doctrine qui a établi cette théorie, c’est la pratique qui l’a imaginée pour échapper aux conséquences funestes de l’hypothèque légale de la femme. Dans le système du code, cette hypothèque frappe tous les biens du mari, présents et futurs, et elle est en môme temps indéterminée quant au montant des droits de la femme. Les tiers qui contractent avec le mari, soit comme acheteurs, soit comme créanciers, n’ont aucun moyen de connaître les créances hypothécaires par lesquelles ils sont primés, ou par l’exercice desquelles ils peuvent être évincés. Ce danger arrêtait les transactions ou les rendait onéreuses pour le mari ; le crédit de celui-ci en souffrait, et, par suite, la propriété de la famille était entravée. Il fallait trouver un moyen de mettre les tiers à l’abri du danger qui les menaçait. On imagina de faire intervenir les femmes dans les contrats où leurs maris figuraient comme vendeurs ou comme débiteurs ; la femme renonçait à son hypothèque légale en faveur des tiers qui traitaient avec le mari, ou elle leur cédait ses droits hypothécaires, ou les y subrogeait, ou leur abandonnait son rang de priorité. Ces conventions, très-usitées en France, devinrent une pratique
presque universelle ; elle était répandue partqiit avant que la doctrine s’en occupât. Il y eut d’abord des résistances au nom du droit, mais la force des choses, comme on dit, l’emporta; aujourd’hui toute résistance a cessé. Mais les difficultés subsistent ; à chaque pas, la doctrine se heurte contre un principe ; il n’y a presque pas un point sur lequel les auteurs soient d’accord. A vrai dire, il n’y a pas de doctrine, les auteurs ont subi la domination des faits. Ceux-là mêmes qui les ont acceptés franchement, et qui cherchent à les expliquer, avouent qu’il s’agit d’un accommodement avec la loi, de même que les théologiens ont imaginé des accommodements avec le ciel.
La subrogation à l’hypothèque légale, dit M. Pont, s’est introduite dans la pratique comme une sorte de palliatif que les prérogatives attachées aux droits et créances des femmes mariées ont rendu nécessaire. Un palliatif! Cela suppose que la pratique a cherché à éluder la loi qui la gênait; et éluder la loi, n’est-ce pas la violer? Les conventions de l’espèce, continue M. Pont, ont pour objet de rétablir le crédit du mari qu’une application rigoureuse des principes sur l’hypothèque auraitcompromis ou anéanti. Ainsi la pratique a trouvé un moyen d’échapper aux in convénients que présentait l’application rigoureuse de la loi ! L’aveu condamne d’avance toute la théorie, que les auteurs ont essayé de construire. Toute hypothèque légale gêne le débiteur et diminue son crédit ; mais si la loi trouve bon d’accorder une hypothèque à la femme, fût-elle générale et occulte, est-ce que cela autorise les interprètes à se mettre au-dessus de la loi (i) ?
Martou, l’excellent interprète de notre loi hypothécaire, avoue que les moyens inventés par les praticiens pour garantir les tiers contre l’hypothèque de la femme aboutissaient à annuler en fait les sûretés que le législateur a accordées à la femme. Ainsi le législateur fait, et la pratique défait! Quand la pratique serait universelle, nous ne lui reconnaissons pas ce droit-là, et personne n’oserait soutenir qu’elle ait le pouvoir de corriger la loi et de faire un
(l) Pont, t. II, p. 478, no 450.
DES PKIVILÉaES ET HYPOTHÈQUES.
nouveau co8e civil. Martou avoue encore qu’il y avait quelque contradiction dans un état de choses où l’on voyait les femmes mariées défaire presque toujours l'œuvre du législateur (i). Pour le coup, l’aveu témoigne contre la doctrine qui a essayé de légitimer une pratique illégale, car c’est Men une illégalité que de défaire V œuvre de la loi.
327. Quand la loi est mauvaise, les interprètes ne doivent pas s’ingénier à la tourner et à l’éluder ; qu’ils signalent les défauts de la loi et qu’ils en demandent la révision!* C’est ce qui a été fait en Belgique. La loi hypothécaire a aboli les hypothèques générales, elle a soumis l’hypothèque de la femme à la spécialité et à la publicité. Dès lors les praticiens doivent être satisfaits, et il n’y a plus de raison pour éluder la loi en annulant l’hypothèque de la femme dans l’intérêt du mari. Sans doute l’hypothèque de la femme diminuera toujours le crédit du mari : c’est l’effet de toute hypothèque. Il n’y avait qu’un moyen de laisser au mari tout le crédit que peut lui assurer sa fortune immobilière, c’était d’abolir l’hypothèque légale de la femme ; le législateur a cru devoir la lui conserver, il faut respecter * sa volonté. La spécialité et la publicité donnent aux tiers toutes les garanties qu’ils peuvent désirer ; ils ne traiteront plus avec la crainte d’une éviction qui les menace, ou d’une préférence dont ils no peuvent déterminer l’étendue, l’inscription leur fera connaître le montant des charges qui grèvent les biens du mari, comme elle leur fait connaître la situation hypothécaire de tout propriétaire (2). S’il y a des droits éventuels, les tiers n’en éprouvent aucun préjudice, le montant dé ces droits peut être moindre que celui que l’inscription a ûxé ; dans ce cas, les tiers en profiteront; s’il est plus élevé, les tiers n’en souffriront pas, puisqu’on ne peut leur opposer que les droits conservés par l’inscription. Faut-il maintenir, dans ce nouvel ordre de choses, la subrogation à l’hypothèque de la femme, telle que la jurisprudence française l’a consacrée? A notre avis, la négative est certaine. Il n’y a même plus de prétexte
(1) Martou, t. III, p. 37. n® 930.
(2) Martou, t. III, p. 39, 930
pour éluder la loi : elle a été' faite contre les femmes mariées, dans l’intérêt du crédit des maris, et dans l’intérêt des tiers; aller plus loin, c’est défaire la loi nouvelle. Cependant les interprètes, dominés par la tradition, ont reproduit les principes de la jurisprudence française. C’est une erreur; car c’est corriger la loi, alors que le législateur a décidé dans quelles limites il convenait de sacrifier l’intérêt des femmes à l’intérêt général ; il n’appartient pas à l’interprète de dépasser ces limites.
Le législateur belge a fait plus. Il a autorisé la femme à renoncer aux inscriptions prises en sa faveur dans l’intérêt des tiers qui traitent avec le mari (art. 71); il a par cela même rejeté tout ce que la jurisprudence française avait toléré, en permettant à la femme de céder son hypothèque, d’y subroger ou d’y renoncer. Nous commencerons par déterminer l’étendue et les effets de la disposition nouvelle, puis nous examinerons si l’on peut aller au delà. En Belgique, les conventions, si usitées en France, sont à peine connues ; la pratique les ignorait sous l’empire du code Napoléon. D’après notre loi nouvelle, elles deviennent à peu près inutiles ; de là la rareté des décisions judiciaires sur une matière qui, en France, a suscité tant de controverses, C’est une raison de plus pour nous en tenir au simple exposé des principes.
§ IL Principe établi par la loi belge,
3128. L’article 71 porte : « La femme ne pourra renoncer, directement au profit de son mari, aux inscriptions prises en vertu des dispositions précédentes. » Ces dispositions concernent les personnes qui ont le droit ou le devoir de prendre des inscriptions au nom de la femme. L’article 71 est donc apphcable dans tous les cas où l’hypothèque de la femme ,est inscrite, peu importe par qui l’inscription a été requise. Cela est d’évidence. L’inscription conserve l’hypothèque de la femme, eh ce sens quelle lui assure les droits attachés à l’hypothèque, c’est-à-dire les droits de préférence et de suite. Peut-elle renoncer à
ces droits au profit de son mari? La loi répond quelle ne le peut pas directement; elle le peut donc indirectement. On pourrait objecter que c’est faire dire à la loi ce qu’elle ne dit pas, en argumentant de son silence; mauvaise argumentation qui risque d’attribuer au législateur une intention qu’il n’a pas eue. Nous répondons que, dans l’espèce, les auteurs de la loi ont fait connaître leur intention; ce qui décide la question. La commission spéciale explique d’abord pourquoi la loi défend à la femme de renoncer directement, en faveur du mari, au bénéfice de son inscription. « Le législateur, dit-elle, aurait peu fait en décrétant les dispositions projetées (l’hypothèque légale), s’il était permis à la femme de renoncer directement aux inscriptions destinées à garantir ses droits. De pareilles renonciations s’obtiennent trop facilement entre époux, et il est indispensable de prémunir la femme contre les écarts d’une condescendance aveugle. « M. Lelièvre ajoute dans son rapport : « L’h3rpothèque serait illusoire si le mari, qui exerce une autorité imposanté sur sa femme, pouvait espérer d’obtenir l’abdication d’un droit toujours onéreux pour lui, » De ce que la femme ne peut pas renoncer au profit du mari, il ne faut pas induire qu’il lui est aussi défendu de renoncer au profit d’un tiers. « La commission spéciale, dit le rapport, a pensé qu’il ne fallait pas interdire à la femme la faculté de s’obliger conjointement avec son mari ou d’intervenir dans les obligations de ce dernier pour renoncer à ses hypothèques, ni celle d’aliéner ses propres, parce que souvent ce sont là des actes que commande l’intérêt bien entendu de la famille . L’honneur du mari , son avenir et celui des enfants peuvent dépendre d’un sacrifice fait, à propos par la femme (i). » La commission reconnaît donc que la femme peut renoncer à V inscription prise en son nom dans les conventions qui interviennent entre le mari et des tiers; à s’en tenir au texte du rapport, la femme pourrait même renoncer à son hypothèque. Nous faisons nos réserves contre cette expression, qui n’est point celle de la loi, et qui, à notre avis.
(1) Rapport de la commission spéciale (Parent, p. 25). Lelièvre, Rap port, p. 157.
fait dire à la loi plus que ce qu’elle dit; plus loin nous verrons qu’il y a une différence considérable entre la renonciation à l’hypothèque et la renonciation à l’inscription hypothécaire. Pour le moment, nous expliquons ce que la femme peut faire d’après le texte de la loi. Il résulte de l’explication donnée par la commission spéciale que la femme peut renoncer à l’inscription de son hypothèque au profit des tiers qui traitent avec le mari, ce qui se fait indirectement au profit du mari lui-même. Tel serait le cas où le mari veut faire un emprunt hypothéqué sur ses biens ; ces biens sont grevés d’une inscription prise au nom de la femme ; le tiers refuse de prêter ses capitaux sur une garantie qui est inefficace ; il demande que la femme renonce à son inscription, ce qui revient à céder au tiers le rang de priorité que son inscription lui donne. La renonciation directe se fait au profit du prêteur, mais indirectement la renonciation se fait dans l’intérêt du mari, pour lui donner le crédit dont il a besoin. Pourquoi la loi permet-elle à la femme de faire indirectement ce qu’elle lui interdit défaire directement? La commission spéciale répond que la renonciation consentie pour procurer au mari un crédit qu’il n’obtiendrait pas si la femme conservait le rang que son inscription lui assure, n’est pas faite dans l’intérêt exclusif du mari, que la prospérité delà famille y est intéressée. La renonciation se fait donc dans l’intérêt de la femme et des enfants et, en définitive, de la famille; or, l’intérêt de la famille domine tout; ce n’est pas pour l’avantage particulier de la femme que la loi lui accorde une hypothèque ; en sauvegardant ses droits, elle garantit en même temps les droits des enfants. Il est donc très-naturel que la femme vienne en aide au mari en renonçant à l’inscription, comme elle vient à son aide en aliénant ses propres.
3^9. A quoi la femme peut-elle renoncer? L’article 71 répond : aux inscriptions prises en vertu de la loi pour la conservation de son hypothèque légale. Quel est le but et quel est l’effet de ces inscriptions ? L’hypothèque légale de la femme est soumise au principe de la publicité; l’efficacité de son hypothèque dépend donc de l’inscription qui en assure les effets, c’est-à-dire la préférence à l’égard des
DES PRIVILÉaES ET HYPOTHÈQUES. ’
créanciers chirographaires, le rang à l’égard des créan-. ciers hypothécaires inscrits après elle. et le droit de suite. Renoncer à l’inscription, c’est renoncer à l’un ou à l’autre de ces effets. Il faut ajouter que cette renonciation ne peut pas se faire en termes généraux; une renonciation que la femme ferait en faveur de tout tiers serait nulle, puisque ce serait, en réalité, une renonciation en faveur du mari; ce que la loi prohibe. La loi ne dit même pas, mais sa rédaction le suppose et les travaux préparatoires le confirment, que la femme peut renoncer à son inscription au profit des tiers qui traitent avec le mari. Ces renonciations sont particulières et individuelles de leur essence. De là suit que la renonciation à l’inscription, dans le cas de l’article 71, n’est pas une mainlevée de l’inscription , mainlevée suivie de radiation, c’est une renonciation partielle qui n’a qu’un seul effet, c’est d’empêcher la femme de faire valoir son inscription au préjudice du tiers dans l’intérêt duquel elle a renoncé. L’effet de la renonciation dépend de la convention qui intervient entre le tiers et le mari et de la volonté de la femme qui y intervient pour renoncer à son inscription, dans l’intérêt de ce tiers. Il faut distinguer, pour déterminer l’effet de la renonciation, entre le cas où le mari consent une hypothèque au profit d’un tiers sur l’im-meuble grevé d’inscription au profit de la femme, et le cas où le mari vend l’immeuble sur lequel la femme a pris inscription.
330. La femme renonce à son inscription au profit d’un créancier hypothécaire qui traite avec le mari postérieurement à l’inscription prise au nom de la femme. Quel est le but de cette renonciation? C’est d’empêcher que le nouveau créancier ne soit primé par la femme ; donc celle-ci lui cède le rang quelle avait en vertu de son inscription; si un ordre s’ouvre, elle ne sera colloquée qu’après le nouveau créancier, bien que de fait elle ait été inscrite avant lui. C’est ce qu’on appelle la. cession d’antériorité. Elle suppose que le nouveau créancier stipule une hypothèque : s’il n’est pas créancier hypothécaire, on ne conçoit pas que la femme lui cède son rang, car le créancier chirographaire n’a pas de rang, et la femme ne peut pas lui en donner, puisqu’il
TRANSMISSION DES PRIVILEGES ET H Yl'OTHÈQUES. 307
ii’y a pas de rang sans hypothèque. Or, la femme ne cède pas son hypothèque, elle ne cède que son antériorité d’inscription. Cette cession ne peut donc pas être faite en faveur d’un créancier chirographaire. La cour de Liège a appliqué ce principe dans une espèce où la renonciation était faite au profit d’un créancier hypothécaire dont l’hypothèque se trouvait frappée dé nullité comme ayant été consentie sur des biens saisis le créancier était, en réalité, chirographaire, et, par suite, la cession de rang ne pouvait avoir d’effet (i).
Quel est l’effet de la cession d’antériorité? L’effet résulte du but que les parties ont eu en vue; le tiers qui traite avec le mari a exigé que la femme renonçât à se prévaloir de son inscription contre lui ; il doit donc être colloqué comme si l’inscription de la femmen’existait point, c’est-à-dire qu’il primera la femme. C’est ce que la cour de cassation de France a décidé. « La convention par laquelle un créancier cède son rang hypothécaire à un autre créancier hypothécaire qui lui est postérieur ne peut avoir d’autre résultat que de substituer le cessionnaire aux lieu et place qu’aurait occupés dans l’ordre la créance du cédant (2). »
Martou donne un effet plus considérable à la convention par laquelle la femme cède son rang de priorité : il la confond avec la cession de l’hypothèque séparée de la créance. Nous dirons plus loin quel effet la jurisprudence française attribue à la cession de l’hypothèque; à notre avis, l'article 71 interdit implicitement cette cession. Et quand même on l’admettrait, toujours est-il qu’il y a une différence essentielle entre la convention par laquelle la femme cède son hypothèque légale et la convention par laquelle elle renonce à son inscription. Dans ce dernier cas, la femme conserve son hypothèque, tandis que dans le premier elle la transmet au cessionnaire (s). La femme, conservant son hypothèque, conserve aussi le bénéfice de son inscription
(1) Liège, 13 août ISGO {Pasicrisie, 1861, 2, 178, Pont, I, p. 485, n» 458.
(2) Rejet, 25 janvier 1853 (Dali iz, 1853, 1, 12).
(3) Rejet, 30 juillet 1845 (Dalloz, 1815. L 332).
à l’égard de tout tiers, à l’exception du créancier au profit duquel elle a renoncé à son inscription. S’il y a des créanciers inscrits avant celui-ci et après la femme, la femme les primera : rien n’est changé à leurs rangs respectifs, puisque la femme n’a pas renoncé à son inscription à leur égard. De leur côté, les créanciers inscrits antérieurement à celui à qui la femme a cédé son rang d’antériorité le primeront : rien n’est changé dans le rang des créanciers, tel que les inscriptions le déterminent, sauf que la femme ne peut opposer son inscription au créancier qui a stipulé la cession d’antériorité (i).
SS2. La femme peut aussi renoncer à son inscription au profit de l’acquéreur de l’immeuble qui en est grevé. Quel sera l’effet de cette renonciation? Pour le déterminer, il faut voir quel est l’objet que les parties ont eu en vue. Pourquoi le tiers acquéreur fait-il intervenir la femme dans le contrat par lequel le mari lui vend un propre ou un conquêt? C’est pour se mettre à l’abri du droit de suite, c’està-dire pour empêcher la femme de l’exproprier et de l’évincer, Donc le seul effet de la renonciation de la femme est qu’elle ne peut exercer son droit de suite contre cet acquéreur.
La jurisprudence de la cour de cassation est en ce sens. Dans une première espèce, on prétendait que la femme qui avait renoncé à son hypothèque légale au profit d’un second acquéreur y avait renoncé implicitement au profit d’un premier acquéreur. La décision qui l’avait jugé ainsi a été cassée, la renonciation ne pouvant avoir d’effet qu’au profit de celui dans l’intérêt duquel elle est faite (2). A plus forte raison faut-il admettre ce principe quand la femme renonce simplement à son inscription au profit d’un acquéreur; elle conserve, dans ce cas, son hypothèque et son inscription, elle peut faire valoir ses droits contre tous, à l’exception de l’acquéreur qui a stipulé la renonciation de la femme; elle ne peut pas le poursuivre hypothécairement. Tel est Tunique objet et l’unique- effet de la renonciation.
(1) Martou, t. II, p. 47, n°935.
(2} Cassation, 20 août 1816 (Dalloz, au mot Privilèges, 1002).
Dans une autre espèce, les créanciers hypothécaires du mari voulaient se prévaloir de la renonciation de la femme à son hypothèque légale. La cour d’Amiens avait admis ces prétentions ; l’arrôt a été cassé pour violation de l’arti- ^ de 1165. Les tiers créanciers hypothécaires ne pouvaient
se prévaloir d’une renonciation qui n’avait pas été faite en leur faveur, donc la femme conservait tous ses droits à leur égard ; elle les primait, par conséquent, sur le prix dont l’acquéreur était encore débiteur. Sur ce point, la cour d’appel s’était trompée :1a femme, disait-elle, n’ayant plus de droit de suite sur l’immeuble, ne pouvait avoir de droit de préférence sur le prix (i). C’est mal raisonner. Le droit de suite s’exerce contre le tiers détenteur, et la femme y avait renoncé ; tandis que le droit de préférence s’exerce contre les créanciers hypothécaires, et la femme n’y avait pas renoncé. Dans le conflit qui s’élevait entre la femme et les créanciers inscrits, le tiers acquéreur était * tout à fait désintéressé ; il voulait se mettre à l’abri d’une poursuite hypothécaire, et ce but était atteint; quant à son prix, peu lui importait entre les mains de qui il devait le payer. A plus forte raison faut-il le décider ainsi dans le cas où la femme a seulement renoncé à l’inscription de son hypothèque, comme le suppose l’article 71 de notre loi hypothécaire. Cette renonciation laisse subsister rh3rpothèque avec tous ses effets, sauf que la femme perd le droit de suite qui y est attaché à l’égard de l’acquéreur au profit duquel elle y a renoncé.
Dans un arrêt plus récent, la cour de cassation a formulé le principe en ce sens que la portée et l’étendue de la renonciation de la femme devaient être interprétées d’après les circonstances de la cause (2). Rien de plus juste que cette décision, que l’on a eu tort de critiquer. Toute renon- ^ ciation se fonde sur l’intention de celui qui abdique un droit, et l’intention est toujours une question de fait. Il en
(1) Cassation, 14 janvier 1817 (Dalloz, au mot Privilèges, n° 1003). Rejet, 29 février 1849 (Dalloz, 1849, 1, 157). Comparez les arrêts des cours d’appel cités } ar Pont, 1. 1, p. 515, nota 2.
(2) Rejet, chambre civile, 6 novembre 1855 (Dalloz, 1855, I, 449). Pont, 1. 1, p. 514, n<> 485.
doit être ainsi surtout de la femme qui renonce à une garantie que la loi lui donne ; elle peut avoir la volonté de renoncer à son hypothèque, à son droit de suite, à son droit de préférence; cette renonciation peut être absolue ou relative au point de vue de la jurisprudence française ; il faut donc nécessairement apprécier l’intention que la femme a en renonçant soit à son hypothèque, soit à son inscription. Dans cette appréciation, le juge ne perdra pas do vue que toute renonciation doit être interprétée restrictivement. Ce principe doit surtout recevoir son application quand il s’agit d’une renonciation à un droit qui est d’ordre public.
333. La femme peut-elle renoncer au bénéfice de son inscription sous tous les régimes? Il n’y a aucun doute pour ce qui concerne le régime de communauté et le régime d’exclusion de communauté. Sous ces régimes, la femme peut disposer de ses droits avec autorisation du mari, et la loi lui permet de disposer du rang que lui donne son inscription. Il n’en est pas de même sous le régime dotal. L’inaliénabilité de la (lot doit avoir pour conséquence que la femme ne peut l’aliéner ni directement ni indirectement. Il suit de là qu’elle ne peut pas renoncer à l’inscription qui donne l’efficacité à son hypothèque, puisque renoncer à l’inscription, c’est compromettre la créance dotale. Sur ce point, il n’y a aucun doute. Il n’en est pas de même de la question de savoir si ce principe reçoit son application à la dot mobilière. Si l’on admet, avec la jurisprudence, que la dot mobilière est inaliénable, il faut' admettre aussi que la femme ne peut renoncer à l’inscription qu’elle a prise pour la garantie de sa dot. Dans notre opinion, la dot mobilière est aliénable. On soutient néanmoins que la femme dotale ne peut jamais renoncer à son inscription. Cela serait très-vrai si, comme on l’enseigne, la renonciation à l’inscription impliquait la renonciation à l’hypothèque (i) ; en effet, l’hypothèque est un droit immobilier, et, sous le régime dotal, les droits immobiliers de la femme ne peuvent
(1) C’est l’opinion de Martou, t. III, p. 40, n° 931, et de Pont, 1. 1, p. 479, n» 451.
pas être aliénés. Mais la renonciation à Imscription n’emporte pas abandon de l’hypothèque (n“ 331) : la femme conserve son hypothèque, elle cède seulement son rang d’antériorité, ou elle abdique le droit de suite. Donc il n’y a pas lieu d’appliquer le principe de l’inaliénabilité. La femme compromet, à la vérité, les droits pour la garantie desquels elle a pris inscription, mais la loi l’y autorise en lui permettant de renoncer à son inscription (i).
Les époux, tout en adoptant le régime de communauté, peuvent stipuler l’inaliénabilité des biens dotaux. Il va sans dire que, dans ce cas, la femme ne peut renoncer à l’inscription prise pour la conservation de sa dot immobilière. Dans notre opinion, les clauses de dotalité n’empêcheraient pas la femme de renoncer à son inscription, s’il s’agissait d’apports mobiliers. La cour de cassation, conséquente à sa doctrine, a jugé que la femme ne pouvait pas subroger les créanciers de son mari à son hypothèque, alors même que le contrat de mariage ne faisait qu’emprunter au régime dotal une garantie pour la restitution de ses apports, quels qu’ils fussent (2). .
334. Comment doit se faire la renonciation à l’inscription? Toute renonciation peut être expresse ou tacite; la renonciation est tacite quand la femme a posé un fait d’où l’on doit nécessairement conclure quelle ne veut pas se prévaloir de son hypothèque, soit à l’égard d’un créancier, soit à l’égard d’un acquéreur; les faits d’où Von induit cette intention ne doivent laisser aucun doute sur la volonté de la femme.
Il y a renonciation tacite quand la femme concourt à l’acte par lequel le mari vend un immeuble grevé d’inscription. Pour que ce concours implique renonciation, il faut que la femme figure comme partie dans le contrat. Régu-, lièrement ce fait ne s’explique qu’en admettant que la femme renonce à son inscription, car son concours n est pas nécessaire pour la vente de l’immeuble qui appartient
(1) Voyez la jurisprudence dans le Répertoire de Dalloz, au mot Privi-
^éçcs ^ 954
(2) Rejet, chambre civile, 7 février 1855 (Dalloz, 1855, 1, 114). Comparez Aubry et Rau, t. V, p. 576, note 65,
au mari, quand même il s’agirait d’un conquêt, car le mari peut vendre les biens de la communauté sans le concours de la femme (art, 1421). La femme n’est donc intéressée à la vente que parce quelle a une hypothèque inscrite sur l’immeuble. En vendant avec son mari, elle doit avoir la volonté ou de renoncer à son hypothèque, ou de renoncer à son inscription ; les renonciations étant de stricte interprétation, il faut admettre que la femme renonce seulement à son inscription et qu’elle conserve son hypothèque. Dans notre opinion, cela n’est pas douteux, puisque nous n’admettons pas que la femme puisse renoncer à son hypothèque légale (i).
Nous disons que régulièrement le concours de la femme à l’acte de vente implique sa renonciation tacite à l’inscription. Ce n’est pas une décision en droit, c’est une décision en fait ; elle est fondée sur l’intention de la femme. Mais la femme peut ne pas avoir l’intention de renoncer ; si cela résulte des circonstances de la cause, si l’on peut expliquer son concours d’une autre manière, sans lui supposer la volonté de renoncer, dans ce cas, il n’y aura aucune renonciation, ni à l’inscription, ni, à plus forte raison, à l’hypothèque (2).
335. Les créanciers qui stipulent une hypothèque sur un immeuble du mari, propre ou conquêt, grevé d’une inscription au profit de la femme, font également intervenir la femme dans le contrat? Dans quel but et quel sera l’effet de ce concours? Nous répondons, comme nous venons de le faire (n® 334), que régulièrement ce concours emporte une renonciation de la femme, et que cette renonciation a pour objet de garantir le créancier hypothécaire contre le danger dont le menace l’hypothèque légale. A quoi la femme renonce-t-elle? On lit dans un arrêt de la cour de cassation que la femme qui s’oblige solidairement avec son mari envers un tiers, et qui consent à hypothéquer à la sûreté de cette obligation des immeubles du mari affectés à son hypothèque légale, transporte virtuellement à ce créancier
(1) Martou, t. III, p. 42, n« 932. Pont, t. I,p. 491, n“ 465. Aubry et Rau, t. III, p. 463, note 7, § 288 bis.
(2) Rejet, 30 juin 1856 (Dalloz, 1857, 1, 93). Comparez Rejet, 9 février 1859 (Dalloz, 1859,1, 460).
ses droits sur lesdits immeubles et, par conséquent, son hypothèque légale (i). ?» Cela est trop absolu. Tout ce que l’on peut induire du concours de la femme à un acte auquel elle ne doit pas concourir, c’est qu’elle doit avoir l’intention de faire une renonciation quelconque au profit du créancier ; encore faut-il y ajouter la restriction qu’il ne résulte pas des circonstances de la cause que la femme n’entend faire aucune renonciation. La portée de la renonciation est une question de fait, aussi bien que la renonciation elle-même. On ne peut pas dire a priori que la femme renonce à son hypothèque, ou qu’elle la cède au créancier , car cette cession ou cette renonciation absolue est inutile au créancier ; tout ce qu’il est intéressé à obtenir de la femme, c’est quelle ne lui oppose pas son inscription. Dans le doute, c’est à cela que doit être limitée la renonciation , car les renonciations sont toujours d’interprétation étroite. Il y a une jurisprudence assez nombreuse sur ces questions (2), et les décisions paraissent parfois contradictoires; il est inutile de discuter les arrêts, puisqu’ils décident en fait et non en droit. Quand ils décident en droit et en termes absolus, il faut se garder d’y voir une autorité ou un préjugé , ce sont toujours des décisions motivées sur les faits de la cause ; ce qui explique les apparentes contradictions, les circonstances variant nécessairement d’une espèce à l’autre.
330. Les tribunaux admettent facilement les renonciations de la femme , sans doute parce qu’elles favorisent le crédit du mari, peut-être aussi parce que les garanties que le code civil accorde à la femme sont excessives et compromettent l’intérêt des tiers. Mais les vices de la loi ne donnent pas au juge le droit de l’interpréter contre la femme ; c’est violer la loi que de l’étendre ou de la restreindre selon que la cause paraît favorable ou non. Il a été jugé par la cour de cassation que la femme qui s’oblige solidairement avec son mari , sans que le créancier stipule une hypothèque, subroge ce créancier à son hypothèque
(1) Rejet, 8 août 1854 (Dalloz, 1855, 1, 337).
(2) Voyez les arrêts cités par Pont, 1. 1, p. 490. n® 464.
légale ; ce qui veut dire que la femme cède ses droits hypothécaires. La cour est revenue sur cette jurisprudence qui était évidemment erronée. Comment la femme renonceraitelle à son liypothèque par un contrat où elle ne contracte qu’une obligation personnelle, sans qu’il soit question de ses droits hypothécaires? S’obliger personnellement nest pas un fait d’où l’on puisse induire que la femme renonce à son hypothèque. Il est inutile d’insister, puisque tout le monde est d’accord (i).
Il reste une difficulté qui n’en est pas une quand on reste attaché au texte de notre loi. On demande si la renonciation à l’inscription de la femme doit être rendue publique. D’après l’article 5 de la loi belge, la cession d’une créance privilégiée ou hypothécaire, de même que la subrogation à un droit semblable doivent être rendues publiques par la voie de l’inscription. La question est de savoir si la renonciation à l’inscription rentre dans ce texte. Dans l’opinion que nous avons enseignée sur l’effet de la renonciation à l’inscription, il n’y a aucun doute; cette renonciation n’emporte ni cession de l’hypothèque, ni subrogation à l’hypothèque (n® 331); donc l’article 5 n’est pas applicable. Sans doute le créancier ou le tiers acquéreur dans l’intérêt desquels la femme a renoncé à son inscription seraient intéressés à ce que la renonciation fût publique, afin que les tiers avec lesquels ils traitent en eussent connaissance; leur créance aura d’autant plus de valeur et le propriétaire vendra plus facilement l’immeuble. Mais il ne suffit pas qu’il y ait un intérêt à la publicité de la renonciation pour que celle-ci doive être rendue publique, il faut que la loi la prescrive. En cette matière, le silence de la loi est décisif. Si l’on consulte les motifs de la loi, on arrive à la même conclusion. Pourquoi la cession d’une créance hypothécaire doit-elle être rendue publique? Parce qu’elle emporte la transmission d’un droit réel immobilier que les tiers ont intérêt à connaître. Or, la simple cession de priorité n’emporte aucune aliénation, c’est un créancier
(1) Voyez les autorités dans Pont. t. I, p. 489, n°463 et les notes, etdans Aubry et Rau, t. III, p. 464, notes 10 et 11, § 288 bis.
qui prend le rang de la femme ; et qu’importe aux tiers par qui ils sont primés, que ce soit par le créancier ou que ce soit par la femme? Quant à l’acquéreur qui. a stipulé la renonciation, le seul intérêt qu’il ait à la publicité, c’est que son crédit est augmenté quand il possède un immeuble affranchi de l’inscription. A la rigueur, il peut faire connaître à ceux avec lesquels il traite la convention par laquelle la femme a renoncé à son inscription; cela suffit pour sauvegarder tous ses intérêts. On objecte que cette interprétation de l’article 5 est judaïque. Elle le serait si l’on entendait par la renonciation à l’inscription une abdication de l’hypothèque (i). Dans notre opinion, la femme ne peut pas céder son hypothèque ; nous reviendrons sur ce point. Au contraire, dans l’opinion qui assimile la renonciation à l’inscription à la cession de l’hypothèque, et qui permet à la femme de céder son hypothèque, l’article 5 est applicable, comme nous le dirons plus loin (2).
§ 111. La femme peut-elle céder' son hypothèque ou y subroger ou y renoncer^
338. La loi belge ne prévoit pas ces questions. Dans le silence de la loi, on doit appliquer les principes généraux de droit. Pour déterminer quelles sont les conventions que la femme peut faire relativement à son hypothèque légale, il faut avant tout voir quel est le caractère de cette hypothèque. Nous avons répondu ailleurs à la question. L’hypothèque des femmes mariées est de même nature que celle des mineurs et interdits ; c’est une sûreté que la loi accorde aux incapables sans qu’ils aient besoin de la stipuler ; le législateur la stipule pour eux à raison de leur incapacité. Or, toutes les lois qui règlent la capacité sont d’ordre public, parce que la capacité ou l’incapacité des personnes tiennent à leur état, et l’état des hommes est essentiellement d’ordre public. De là suit que les particuliers ne peuvent pas déroger aux lois qui établissent une hypothèque
(1) Martou, t. I, p. 191, n» 175
(2) Sur la législation française, voyez Aubry et Rau, t, III, p. 456, et note 3, § 288.
au profit des incapables, pas plus qu’ils ne peuvent déroger aux garanties que la loi donne aux mineurs et aux femmes mariées à raison de leur incapacité. Ces dérogations sont frappées de nullité par l’aiiicle 6 du code civil. Nous renvoyons, quant au principe, à ce qui a été dit sur cette disposition.
Si le législateur avait appliqué le principe de l’article 6 dans toute sa rigueur, il aurait dû interdire à la femme la faculté de renoncer à l’inscription de son hypothèque. En effet, cette inscription a jtour objet de conserver un droit qui est d’ordre public ; elle est donc aussi d’ordre public. Ce qui le prouve, c’est que la loi ne s’en rapporte pas aux parties intéressées pour faire l’inscription de l’hypothèque de la femme; elle charge des magistrats de ce soin. Quand l’inscription est faite, la loi peut-elle permettre que la femme y renonce? Non, certes, car ce serait défaire ce que la loi a tant de peine à faire. Si néanmoins l’article 71 permet implicitement à la femme de renoncer à son hypothèque, c’est dans l’intérêt de la famille, qui est aussi le sien; mais cette faculté est très-restreinte : la loi ne permet pas de radier l’inscription, elle autorise seulement la femme à renoncer au bénéfice de son inscription au profit des tiers qui traitent avec le mari. Ainsi la disposition de l’article 71 est exceptionnelle, elle déroge à un principe fondamental de notre droit; c’est dire quelle est de la plus stricte interprétation. La femme ne peut faire aucune convention qui déroge à la garantie que la loi a voulu lui assurer, sauf la renonciation à l’inscription; partant, toute autre convention est interdite et frappée de nullité.
Cette interprétation rigoureuse de l’article 71 est aussi fondée en raison. La femme mariée est placée par la loi parmi les incapables; à ce titre, la loi intervient en sa faveur pour lui accorder des garanties qu’elle ne pourrait pas stipuler, elle-même. Si elle est incapable de stipuler une hypothèque, à plus forte raison doit-elle être incapable de renoncer à l’hypotiièque que la loi lui accorde. Il y aurait une contradiction inexplicable à multiplier les ga nanties en faveur de la ièmme et à lui permettre d’y renoncer avec la seule autorisation du mari, intéressé à ce que
ses biens grevés d’inscriptions en soient affranchis. Cette contradiction dans la loi n’est pas admissible.
330. Le principe, tel que nous le formulons, est en opposition avec la jurisprudence constante des tribunaux et avec la doctrine des auteurs. Il nous faut donc dire ce que, dans l’opinion générale, la femme peut faire, sauf à exposer nos motifs de douter. Il y a un premier point sur lequel aucun dissentiment n’est possible. Nous avons dit que les hypothèques et privilèges attachés à une créance peuvent être transmis par voie de cession ou de subrogation avec la créance dont ils forment l’accessoire ; la loi le dit, et les dispositions sur la cession des créances et sur la subrogation, générales de leur nature, reçoivent leur application à la femme, comme à tout créancier. Les droits de la femme ne sont pas placés hors du commerce, sauf sous le régime dotal; or, en cédant ses droits, la femme cède nécessairement la garantie hypothécaire qui y est attachée comme accessoire. Il en est de même quand elle subroge un tiers dans ses droits ; elle ne peut pas le subroger sans lui transmettre les accessoires (i). Il n’y a que le mot de subrogation qui prête à une équivoque. On donne le nom de subrogation aux conventions par lesquelles la femme cède ses droits hypothécaires, ou y renonce en faveur d’un tiers qui traite avec le mari ; nous n’admettons pas ces renonciations et ces cessions (n° 338). Mais la subrogation, inventée par la pratique, n’a rien de commun que le nom avec celle de l’article 1251 . Dans l’article 1251 , il est question d’un payement fait avec subrogation ; la femme qui consent à cette subrogation reçoit donc ce qui lui est dû, elle n’abdique aucun droit, elle exerce, au contraire, le droit qui lui appartient. Il en est tout autrement de ce qu’on appelle subrogation à l’hypothèque légale de la femme ; en intervenant dans un contrat qu’un tiers fait avec son mari pour subroger le créancier à son hypothèque, elle cède son hypothèque, ou elle y renonce, sans toucher ce qui lui est dû ; elle reste créancière, mais elle n’a plus qu’une créance chirographaire dénuée de toute
(1) Martou, t. 111, p. 41. n® 932. Pont, t. I, p. 485, n° 458.
garantie. Il y a une différence radicale entre une convention par laquelle la femme réalise son droit et une convention par laquelle elle renonce aux garanties qui en assurent le payement et transforme une créance hypothécaire en créance chirographaire. La cession que la femme fait de ses droits est un acte qui reste sous l’empire du droit commun; tandis que les renonciations que la femme fait à sou hypothèque légale sont dérogatoires au droit commun. Pour interdire à la femme la faculté de céder ses droits avec les garanties hypothécaires qui y sont attachées, il faudrait une disposition formelle de la loi; cette interdiction n’existe point, donc la cession est permise. Au contraire, les conventions que la pratique a inventées sous le nom de subrogation à lliypothèque de la femme dépouillent la femme d’une garantie qui est d’ordre public ; il faudrait une disposition formelle pour les autoriser; or, la seule disposition que la loi contienne est celle de l’article? 1; donc toutes autres conventions sont interdites.
339Z>^s. La femme P eut-elle céder son hypothèque séparément de la créance à laquelle elle est attachée? Dans l’opinion que nous venons d’ énoncer (n° 338), la négative est certaine. L’article 71 autorise implicitement la femme à renoncer à inscription au profit d’un tiers; aucune disposition de la loi ne lui permet de céder son hypothèque sans la créance ; par cela même, cette cession est prohibée comme contraire à l’article 6 du code civil. Nous avons enseigné que la cession de l’hypothèque, séparée de la créance, est impossible (n®® 327 et 328). Pour l’hypothèque de la femme, il y a un motif de plus de le décider ainsi. C’est une garantie que la loi accorde à un incapable, une préférence fondée sur l’incapacité du créancier ; c’est un vrai privilège dans le sens vulgaire du mot, donc un droit essentiellement personnel que le créancier privilégié seul peut exercer. Concevrait-on que, dans un ordre politique qui admettrait les privilèges de la noblesse, un noble transmît l’un ou l’autre de ses privilèges à un roturier ? On ne conçoit pas davantage que la femme transmette une garantie que la loi ne lui accorde que parce qu’elle est une femme mariée, et incapable à ce titre. Le cessionnaire capable exer-
rera-t-il im droit qui suppose un créancier incapable? Ferat-il valoir, pour le remboursement d’un prêt, une hypothèque que la loi attache à la dot et qui, séparée de la dot, na plus de raison d’être? Ici il est juridiquement impossible de séparer l’accessoire du principal, parce que l’accessoire n’est établi qu’à raison de la nature spéciale de la créance principale, pour mieux dire, à raison de la faveur particulière qui est due au créancier; et les faveurs ne se transmettent pas.
‘540. Notre opinion étant isolée, il faut entendre les partisans de l’opinion généralement suivie dans la pratique. « La femme, dit-on, peut, en conservant sa créance, céder son hypothèque seulement ; c’est ce qui arrive lorsque l’hypothèque légale est détachée de la créance, qui, d’hypothécaire quelle était, peut être réduite aux simples effets d’une créance chir ographaire, par cela seul que l’hypothèque légale va s’adjoindre à une autre créance, qui, par emprunt, cesse d’être chirographaire pour devenir hypothécaire (i). r. Il suffit de cet exposé de la doctrine générale pour la condamner. La loi veut que la femme ait une garantie hypothécaire pour l’exercice de ses droits ; elle la lui accorde sans stipulation aucune, et pour que cette garantie ne reste pas inefficace, faute de spécialisation et d’inscription, elle s’ingénie à organiser un système qui assure la conservation des droits de la femme. Puis quand elle a atteint son but et que l’hypothèque est inscrite, elle autoriserait la femme à abdiquer cette garantie conservée avec tant de peine ; elle dirait à la femme : « Mon grand souci est que vous ayez une sûreté hypothécaire, parce que vous ôtes incapable de veiller à vos intérêts, mais libre à vous de répudier l’hypothèque que je vous donne et de redevenir créancière chirographaire, quoique vous soyez toujours incapable r*. C’est défaire d’une main ce que l’on a fait de l’autre. Il eût été plus simple de ne pas accorder d’hypothèque à la femme et de la laisser sous l’empire du droit commun.
D’après notre législation, il y a des motifs spéciaux pour
(1) Pont, t. ï, p. 486. no 459.
DES PRIVILÉaES ET HYPOTHÈQUES.
maintenir à la femme les garanties que la loi a voulu lui conserver. Le législateur a tenu compte de l’intérêt des tiers à tel point qu’il leur a presque sacrifié les intérêts de la femme. L’hypothèque légale doit être spéciale et publique : voilà les tiers avertis, ils ne risquent plus d’être trompés, la femme ne pourra faire valoir son hypothèque contre eux que si elle est spécialisée et inscrite. La loi va plus loin ; elle permet à la femme de renoncer à son inscription pour augmenter le crédit du mari. Elle tient donc compte de tous les intérêts. Faut-il aller plus loin et autoriser la femme à abdiquer sa garantie hypothécaire? On prétend que la femme a ce droit, et on se fonde sur le vieil adage : qui peut le plus, peut le moins. La femme, dit-on, peut vendre ses biens meubles et immeubles, elle peut s’obliger solidairement avec son mari, elle peut se porter caution dans l’intérêt des tiers qui traitent avec le mari ; elle peut, par tous ces actes, se dépouiller entièrement de sa fortune, à plus forte raison doit-elle avoir le droit de disposer de son hypothèque (i). Le premier consul a fait une réponse à cette objection, au conseil d’Etat, lors delà délibération sur l’hypothèque légale de la femme. On prétendait aussi que la femme devait avoir le droit illimité de renoncer à son hypothèque pour étendre le crédit du mari, et on disait que la femme, pouvant vendre tous ses biens dans l’intérêt du mari, devait aussi avoir le droit de renoncer à son hypothèque. « Sans doute, dit Napoléon, qui peut le plus, peut le moins. Mais si la règle est incontestable, c’est seulement lorsqu’il s’agit de choses de même ordre, elle ne saurait être appliquée aux choses d’un ordre différent. Ainsi point de doute que celui à qui la loi permet de donner 100,000 francs ne puisse, à plus forte raison, en donner 50,000. Mais il est difficile de concevoir comment une femme qui manifeste l’intention de retenir la propriété de ses biens, pourrait cependant, dans un excès de confiance, se dépouiller de toute sûreté et renoncer à des hypothèques que la loi lui donne sans son fait, parce que la loi a jugé quelles lui sont nécessaires. »
(1) Martou, t, III, p. 38, n® 930.
A l’appui de ces paroles, nous citerons un exemple emprunté à la matière des hypothèques. Le mineur émancipé peut s’obliger pour l’administration de ses biens, et, en s’obligeant, il oblige tous ses biens meubles et immeubles, qui deviennent le gage du créancier ; néanmoins la loi lui défend d’hypothéquer aucun de ses immeubles. La raison en est qu’elle ne veut pas lui faciliter les moyens de se ruiner, 11 y a un motif analogue pour restreindre les droits de la' femme. La loi lui permet d’aliéner ses biens avec autorisation maritale, et de fait ces aliénations se font presque toujours dans l’intérêt du mari ; mais la femme consent difficilement à vendre ses immeubles, parce qu’elle sait qu’en vendant elle se dépouille et qu’elle dépouille ses enfants; tandis qu’elle consentirait plus facilement à renoncer à son hypothèque légale, dont elle n’aperçoit pas l’importance et qui n’en a réellement qu’à la dissolution de la communauté, quand il s’agit de liquider ses droits. Il fallait donc lui défendre de renoncer directement à ses garanties hypothécaires au profit de son mari; c’est ce que fait l’article 71. La loi ne permet pas même à la femme de renoncer à son' hypothèque dans l’intérêt des tiers, et ne pas le permettre, c’est le défendre, puisqu’il s’agit de conventions contraires à une loi d’ordre public. Le législateur cherche à concilier les droits de la femme avec l’intérêt du mari et de la famille. Il veut que la femme puisse venir au secours du mari pour étendre ou rétablir son crédit, mais il ne veut pas qu’elle le fasse en abdiquant ses garanties hypothécaires. En conséquence, la loi l’autorise à renoncer à ses inscriptions au profit des tiers qui traitent avec le mari. Cette renonciation suffit pour faciliter les conventions avec les tiers, soit emprunts, soit aliénations. La femme conservera son hypothèque, et elle peut espérer que la cession de son rang ne lui causera aucun préjudice, car si les affaires du mari prospèrent, son rang sera une garantie inutile; et si elles ne prospèrent pas, elle conservera au moins son droit hypothécaire. Ainsi l’esprit de la loi, comme son texte, conduit à restreindre les pouvoirs de la femme dans les limites étroites que le législateur lui-même a tracées.
341. L’interprétation que nous donnons à l’article 71 paraît contraire à l’intention du législateur, si l’on s’en tient aux termes du rapport de la commission spéciale. Nous avons cité le passage en faisant nos réserves (n®331):
« La commission a pensé, dit le rapport, qu’il ne fallait pas interdire à la femme la faculté d’intervenir dans le.s obligations pour renoncer à ses hypothèques, ni celle d’aliéner ses propres, w La commission permet donc à la femme de renoncer à son hypothèque, et elle met cette renonciation sur la même ligne que l’aliénation de ses propres ; ce qui semble donner à la femme un droit absolu de disposer de son hypothèque, comme elle a un droit absolu de disposer de ses biens, avec la seule restriction quelle ne peut renoncer directement au profit de son mari. Nous répondons, comme nous l’avons fait bien des fois aux arguments puisés dans les travaux préparatoires : ces travaux ne sont pas la loi, et, dans l’espèce, ils se trouvent en contradiction ouverte avec la loi. Que dit la commission? Que la femme peut renoncer à ses hypothèques. Est-ce aussi là ce que dit la loi? Non; l’article 71 ne dit point que la femme peut renoncer à son hypothèque, elle lui défend même de renoncer aux inscriptions directement au profit de son mari; d’où l’on induit qu’elle y peut renoncer au profit des tiers. Ainsi la loi dit que la femme peut renoncer à ses mscriptions, la commission dit quelle peut renoncer à ses hypothèques. La commission fait donc dire à la loi autre chose que ce quelle dit. Est-il nécessaire d’ajouter que la loi l’emporte sur le rapport de la commission? Le rapporteur a confondu, comme on le fait souvent dans la pratique (i),la renonciation à l’inscription avec la renonciation à l’hypothèque. Cette confusion s’explique facilement : l’inscription conserve les effets de l’hypothèque ; renoncer à l’inscription, c’est rendre l’hypothèque inefficace; ce qui aboutit d’ordinaire au même résultat que la renonciation au droit même d’hypothèque. Toujours est-il que la différence est grande entre les deux renonciations. Il suffit
(J) Comparez Gloes, Commentaire de la loi hypothécaire, t. II, p. 268, n° 1354.
transmission des privilèges et hypothèques. 323
de rappeler ce que nous avons dit au chapitre des Hypothèques légales: la loi permet au conseil de famille de ne pas prendre d’inscription pour l’hypothèque légale du mineur, elle lui permet de renoncer à l’inscription qui aurait été prise, mais elle ne lui permet pas de renoncer à l’hypothèque; une renonciation pareille serait radicalement nulle. Il en est de même de l’hypothèque légale de la femme; làrenonciation par l’incapable à une garantie que la loi lui accorde à raison de son incapacité ne se conçoit pas : c’est une hérésie juridique.
34^. La confusion est bien plus grande encore dans le langage de la pratique française, et, comme toujours, le langage confus conduit à des idées confuses. C’est ce qui est arrivé à l’auteur d’un Répertoire destiné à constater les opinions régnantes dans la doctrine et dans la jurisprudence. En parlant de la subrogation que consent une femme mariée à son hypothèque légale, Dalloz dit : « Nous nous servons ici des mots subrogation d'hypothèque parce qu’ils nous paraissent l’expression propre. Cependant on trouve fréquemment dans les actes qu’une femme, en s’obligeant envers un créancier de son mari, lui cède et transporte tous ses droits (^hypothèque, ou qu’elle renonce, en sa faveur, à la priorité de son hypothèque. Ces locutions, suivant nous, doivent être considérées comme tout à fait identiques (i). w Au point de vue des praticiens qui rédigent les actes, Dalloz a raison; ils se servent indifféremment des mots céder, transporter, subroger, alors même qu’il s’agit d’une véritable subrogation, ou d’une vraie cession, bien que ces deux actes juridiques diffèrent essentiellement. Que sera-ce dans une matière extralégale, dans laquelle le langage et les principes sont également incertains? Ce n’est pas même assez dire : les mots dont se servent les praticiens expriment, dans leur intention, des idées qui sont en opposition complète avec le sens qu’ont les termes dans le langage du droit. Quand on parle de \o. subrogation qu’une femme consent à son hypothèque légale, on croirait qu’il est question de la subrogation que le code civil consacre et
(1) Dalloz, Répertoire, au mot Privilèges, n° 949.
dont il détermine les effets au titre des OUigatiom. Eh bien, la pratique s’est emparée du mot subrogation pour lui faire dire tout le contraire de ce que le code entend par ce mot. Dans le langage et dans la théorie du code Napoléon, la subrogation accompagne toujours le payement : qui dit subrogation, dit payement fait avec subrogation. Est-ce que dans la subrogation d'hypothèque il est question de payement? Loin de là, la femme subroge un tiers à l’hypothèque qui garantit le payement de ses créances, sans avoir rien reçu; de sorte que cette subrogation d’un nouveau genre compromet le payement de la créance. La femme reste créancière, tandis que le subrogeant cesse d’être créancier; mais si la femme reste créancière, sa créance n’est plus garantie par l’hypothèque qui en assurait le payement : d’hypothécaire qu’elle était, elle devient chirographaire. Ce que les praticiens appellent subrogation d'hypothèque signifie donc tout autre chose qu’une subrogation ; on dirait que les praticiens ont voulu tromper la justice en donnant à leur invention un nom légal qui couvre l’illégalité de la convention par laquelle la femme abdique sa garantie hypothécaire, qu elle n’a pas le droit d’abdiquer.
Que sera-ce si l’on examine les diverses clauses que la pratique confond, comme signifiant une seule et même chose, alors qu’il s’agit de faits juridiques essentiellement différents? La renonciation à la priorité de l'hypothèque est la seule que notre loi connaisse ; le terme est clair et il exprime une idée claire ; la femme renonce à se prévaloir du rang que lui donne son inscription pour favoriser les conventions qu’un tiers fait avec son mari. Entend-elle céder son hypothèque^ Non, certes; il n’est pas question d’hypothèque dans la convention que la femme consent. On dit cependant que la cession de priorité est identique avec la cession et le transport de tous les droits d'hypothèque de la femme. Que les praticiens l’entendent ainsi, nous voulons bien le croire ; mais autre est la question de savoir si ce qu’ils disent est en harmonie avec les principes ; or, il est certain qu’il y a une différence radicale entre le fait de renoncer à Y inscription, ou au rang qu’elle donne,
et le fait de renoncer à Yhypothèque, Nous l’avons dit en citant, à l’appui de notre avis, un arrêt de la cour de cassation : la femme qui renonce à son rang de priorité conserve son hypothèque, elle reste créancière hypothécaire; tandis que la femme qui renonce à son hypothèque, qui la cède et la transporte à un tiers, détache l’hypothèque de son droit et devient simple créancier chirographaire. Voilà des faits juridiques que les praticiens confondent; la confusion ne saurait aller plus loin : le mot subrogation, dans la convention de subrogation d’hypothèque , et le mot cession, dans la convention de cession antériorité ou de rang, expriment des idées différentes, et les conventions, si l’on s’en tient aux principes, produisent des effets différents.
On identifie encore les expressions et, partant, les conventions de cession d'hypothèque et celles de subrogation, de renonciation soit à Yhypothèque, soit au rang de priorité. En droit, cependant, ces expressions et ces conventions ont une signification tout à fait différente. Céder veut dire aliéner, mndre ; donc quand la femme cède son hypothèque à un créancier du mari, on pourrait croire que la femme fait un transport de propriété. Il n’en est rien, caria femme qui cède ne vend pas ; il n’y a pas de vente sans prix, et la femme ne reçoit pas de prix. Elle n’entend pas non plus céder à titre gratuit en faisant une libéralité. Ainsi la femme vend sans vendre ; elle fait un transport en paroles, et, en réalité, elle n’en lait point. Que fait-elle donc? Le mot cession dont elle se sert marque un fait légal, la vente; la femme, pour mieux dire, les praticiens s’en servent pour donner une couleur légale à une convention illégale, car elle a pour objet et pour résultat de dépouiller la femme d’une garantie que la loi lui a donnée à raison de son incapacité.
Même équivoque ou confusion quand les parties se servent du mot renonciation. Qu’est-ce que ce mot signifie et que lui fait-on dire? Le but que les parties ont en vue n’est guère douteux ; le tiers qui traite avec le mari veut se mettre à l’abri du danger dont le menace l’hypothèque légale delà femme. Sous l’empire du code civil, ce danger
était grand à raison de la généralité et de la clandestinité de l’hypothèque légale. D’après notre loi hypothécaire, les tiers savent tout ce qu’ils sont intéressés àr savoir; ils connaissent l’étendue de la créance et l’immeuble qui est affecté à sa garantie si l’inscription de la femme absorbe la valeur de l’immeuble qui doit servir de garantie aux tiers, ils ne peuvent pas traiter avec le mari, puisque leur sûreté serait illusoire ; pour qu’ils puissent traiter, il faut que la femme renonce à se prévaloir de son inscription contre eux. Voilà le but essentiel de la renonciation que la femme consent en intervenant dans les conventions que son mari fait avec des tiers. Ces renonciations contiennentelles un transport, une aliénation? En droit, non; en fait, oui, si on les assimile à une cession. Le langage est encore une fois fait pour tromper ; le terme est légal et la convention qu’il exprime est illégale, car elle aboutit à dépouiller la femme d’une garantie qu’elle ne peut pas abdiquer.
343. La même confusion règne dans la doctrine. Qu’estce que la subrogation cChypothèque ? On ne le sait ; ce qui est très-naturel, puisque le code civil ignore le mot et la chose. Notre loi hypothécaire ne connaît que la renonciation à l’inscription, c’est-à-dire la cession de la priorité, ou du rang que l’inscription donne à la femme. Si l’on veut donner le nom de subrogation à cette convention, il est très-facile de la définir : la femme renonce à se prévaloir de son inscription contre le tiers qui traite avec son mari comme prêteur ou comme acquéreur ; du reste, eUe n’aliène et n’abdique pas sa garantie hypothécaire , elle met seulement le tiers dans son rang. En ce sens, on peut dire, en se servant du langage de la pratique, qu’elle le subroge à son droit de priorité. Mais la pratique ne s’est pas contentée de cette subrogation partielle, elle a voulu transporter au subrogé tous les droits hypothécaires de la femme. Comment atteindre ce but sans qu’il y ait une subrogation proprement dite? A notre avis, la chose est impossible, et la question est contradictoire dans les termes ; en effet, c’est demander si un tiers peut être subrogé aux droits du créancier sans qu’il y ait subrogation. La pratique l’a fait en
donnant le nom de subrogation à des conventions qui n’ont rien de commun avec la subrogation du code civil. Grand a été l’embarras de la doctrine quand elle a essayé de donner une couleur légale et une justification juridique aux inventions de la pratique.
Quelle est la nature de la subrogation d'hypothèque, c’està-dire soncaractère juridique ni y a, sur ce point, à peu près autant d’avis que d’auteurs. Gautier a écrit un traité des subrogations où il examine aussi la subrogation consentie par la femme à son hypothèque légale; d’après lui, la subrogation est la renonciation de la femme à son droit d’hypothèque en faveur du subrogé; ce qui implique que le subrogé est lui-même créancier hypothécaire et que le seul but de la convention est de lui donner le rang de l’hypothèque légale de la femme ; pour cela, il suffit d’une cession de priorité (i). Ainsi entendue, l’interprétation de Gautier s’identifie avec la disposition de notre loi hypothécaire, qui permet à la femme de renoncer à son rang au profit d’un tiers créancier du mari. Mais cette première définition est loin de satisfaire aux exigences de la pratique.
Bertauld a examiné les difficultés de cette matière dans une monographie sur la subrogation à Vhypothèque des femmes mariées. Il donne pleine satisfaction à la pratique; pour transporter au subrogé tous les droits de la femme, il suppose que la subrogation implique virtuellement la cession éventuelle de la créance de la femme (2). Ainsi considérée, la subrogation d’hypothèque serait une convention légitime, puisqu’elle ne ferait qu’appliquer le droit commun, et elle donnerait en même temps au subrogé toutes les garanties qu’il peut désirer, puisqu’il prendrait en tout la place de la femme. Mais il est facile de se convaincre que cette prétendue cession de créance n’est qu’une fiction. D’abord la femme ne dit pas quelle vend sa créance, elle subroge seulement à son hypothèque : et peut-il y avoir vente sans volonté de vendre? Puis la cession de la créance
(1) Gautier, Traité des subrogations, n° 577, et Dissertation, dans Sirey, 1855, 1, 193.
(2) Bertauld, De la subrogcation à Vhypothèque des femmes mariées, n« 11 et 51.
étant une vente, exige un prix; ce prix doit être certain et déterminé et consister en argent. Or, dans la subrogation d’hypothèque, il n’y a point de prix : le seul avantage indirect que la femme en retire, c’est que le crédit du mari est fortifié et étendu ; ce n’est certes pas là un prix. Voici donc à quoi aboutit la doctrine de Berthauld : elle prête la main à la pratique pour dépouiller la femme non-seulement de son hypothèque, mais encore de sa créance; celle-ci aliène ses droits sans en retirer un prix. C’est une nouvelle fiction et une violation de la loi, puisqu’on permet à la femme, sous le nom légal de cession, un acte qui n’est pas une cession, et qui dépouille la femme de ses droits sous le prétexte de cession, sans lui donner le prix de ce quelle aliène.
Il y a une autre monographie sur notre matière, celle de B enech, intitulée \Dit nantissement appliqué aux droits et reprises de la femme. Le titre seul indique que l’auteur ne voit qu’un nantissement dans la subrogation d’hypothèque. On a répondu, et la réponse nous paraît péremptoire, que le nantissement suppose la tradition, ou la remise au créancier des objets mobiliers ou des titres de créance que le débiteur donne en gage. C’est une condition essentielle sans laquelle il n’y a pas de nantissement, et cette condition fait défaut dans le prétendu nantissement que la femme consent en subrogeant un tiers dans son hypothèque (i).
Pont, qui critique avec raison les systèmes que nous venons de résumer, avoue que la nature de la subrogation est peu définie ; comme il faut cependant définir la convention pour en déterminer la nature et les eifets, il estime qu’il faut y voir une délégation faite éventuellement par la ifemme et résultant de la promesse par laquelle elle s'oblige conditionnellement, en ce sens quelle s’engage à payer, ou au moins à abandonner à titre de payement les droits quelle peut avoir contre son mari, pour que le créancier auquel elle fait l’abandon exerce ces droits à sa place, si, à l’échéance, le mari ne paye pas lui-même la dette qu’il a
(1) Du nantissement, p. 13. Comparez Pont, t. J,p. 501, n®4TÎ.
TRANSMISSION DES PRIVILÉOES ET HYPOTHEQUES. Sâ9
souscrite (i). Cette explication repose également sur une fiction ; seulement au lieu d’un transport fictif, il y a une délégation fictive. D’abord on feint que la femme prend sur elle l’obligation de son mari; or, la convention, en ce qui concerne la femme, a pour objet unique l’hypothèque, légale, à laquelle elle renonce d’une manière ou de l’autre, ' en faveur d’un tiers qui traite avec son mari, afin de favoriser ces transactions. De quel droit fait-on dire à la femme ce quelle ne dit pas? Elle abandonne une garantie, et on lui fait dire quelle abandonne sa créance ; car la délégation aboutit à la même conséquence que le transport. On suppose ensuite que la femme est débitrice ; elle peut s’obliger, il est vrai, envers le tiers créancier, par le même contrat dans lequel elle fait l’abandon plus ou moins complet de ses garanties hypothécaires ; mais cela n’est qu’accidentel, et ce n’est pas un fait accidentel qui peut caractériser une convention par laquelle la femme n’entend pas s’obliger. Qu’est-ce qui empêche la femme de renoncer à son inscription et, dans l’opinion générale, à son hypothèque, ou d’y subroger le créancier du mari, sans s’obliger envers lui? La femme n’est pas débitrice dans ce cas, donc il ne peut pas être question d’une Et alors même que
la femme s’oblige, c’est uniquement pour venir en aide au mari ; la loi le lui permet, mais elle ne lui permet pas de renoncer de plus à toutes ses garanties. Ainsi la délégation de même que les autres explications inventées pour justifier une pratique extralégale aboutissent à dépouiller entièrement la femme de ses sûretés hypothécaires. C’est là dépasser non-seulement le code civil qui est muet, c’est aussi dépasser notre loi hypothécaire qui n’autorise que la renonciation à l’inscription.
Il y a encore le système de MM. Aubry et Rau. Ils rejettent toutes les explications que nous venons de mentionner, en se rapprochant toutefois de la théorie du nantissement de Benech, qui est aussi celle de Mourlon (2). La subrogation d’hypothèque, disent les savants interprètes
(1) Pont, t. I, p. 501 et suiv., no472. Comparez Aubry et Rau, t. III, p. 459, note 11, § 288.
(2) Mourlon Des subrogations, p. 593 et suiv.
des privilèges et hypothèques.
de Zachariæ, constitue une sorte àQcaiitionneynent réel ou de nantissement sui generis qui n investit le subrogé ni de la créance du subrogeant, ni de l’hypothèque qui la garantit; le subrogé est seulement autorisé à exercer, dans la mesure de sa propre créance, les droits hypothécaires que le subrogeant pourrait lui-même faire valoir. La pratique est extralégale, et la justification que l’on en donne est également en dehors de la loi. Les termes mêmes que les auteurs emploient pour exprimer leur pensée marquent que la subrogation, telle qu’ils l’expliquent, n’est pas consacrée par le code. C’est une sorte de cautionnement réel, disent-ils; il est difficile d’être plus vague. La femme intervient en faveur de son mari, mais toute intervention n’est pas une cautionnement ; le mot réel prouve, au contraire, que la femme n’est pas caution, que ses biens seuls répondent. En réalité, la femme n’engage pas plus ses biens que sa personne; elle cède, abandonne, en un certain sens, son hypothèque légale ; donc ce qu’on appelle subrogation d’hypothèque est essentiellement une renonciation, ce , hest pas un engagement. Dire que c’est un nantissement sui generis, c’est avouer que c’est un nantissement, ou, si l’on veut, un contrat que la loi ne connaît pas. Aubry et Rau l’avouent (i). Le nantissement légal n’existe que sous les conditions et les formalités déterminées par la loi; ces conditions et ces formes ne sont pas observées, donc il n’y a pas de nantissement. Il y a une convention que les praticiens ont imaginée, non pour combler une lacune, ce que les parties contractantes peuvent toujours faire, mais en étendant une loi d’ordre public, ce qui leur est interdit.
344. En France, la législation a confirmé implicitement la doctrine admise par la jurisprudence (2), sans cependant définir ce qu’il faut entendre par subrogation d’hypothèque, de sorte que l’incertitude subsiste. En Belgique, les conventions ayant pour objet de subroger un tiers créancier à l’hypothèque de la femme sont à peu près
W A-Ubry et Rau, t. III, p. 458 et suiv., et note 11, et p. 456, note 4, § 288,
(2) D^écret du 28 février 1852 (art. 8 et 20) portant organisation des so* ciétés Q0 crédit foncier. Loi du 23 luai s 1855 sur la transcription (art. 9)*
TRANSMISSION t)KS PRIVILEGES ET HYPOTHÈQUES. 331
inconnues, notre loi hypothécaire ne les mentionne pas; elle se borne à permettre à la femme de renoncer, au profit d’un tiers, aux inscriptions prises dans son intérêt; ce qui implique que les cessions d’hypothèque, ou subrogations à l’hypothèque, ou renonciations à l’hypothèque sont interdites, comme contraires à une loi d’ordre public. Depuis la publication de la loi nouvelle, il n’a été rendu, à notre connaissance, qu’un seul arrêt où il soit question de renonciation et de subrogation à l’hypothèque légale. La cour de Liège suppose que ces conventions sont valables ; la validité n’en ayant pas été contestée, elle n’avait pas à s’expliquer sur ce point ; elle n’avait pas non plus à décider quelle est la nature de la subrogation d’hypothèque (i). La rareté de la jurisprudence prouve que la pratique française n’est pas entrée dans nos mœurs, et l’article 71 de notre loi permettrait difficilement de l’introduire. Ce qui prouve que cette pratique est incompatible avec la rigueur des principes, c’est qu’en 1841, quand, en France, les cours d’appel et les facultés de droit furent consultées sur les réformes qu’il convenait d’introduire dans le régime hypothécaire, plusieurs proposèrent d’assujettir les stipulations relatives à l’abandon de l’hypothèque légale à des conditions, dans le but de les restreindre. C’est ce qu’a fait le législateur belge. Il n’avait pas à se préoccuper des abus de la pratique, ils n’existent pas chez nous ; mais ayant soumis l’hypothèque de la femme aux conditions rigoureuses de spécialité et de publicité, il devait veiller à ce que la garantie hypothécaire qu’il maintenait ne devînt pas illusoire, par les renonciations que la femme y ferait. Renonciations, cessions, subrogations sont des conventions qui tendent toutes au même but, l’abandon plus ou moins étendu des garanties hypothécaires de la femme. Le législateur belge n’a permis que la renonciation aux inscriptions ; c’est interdire implicitement les conventions par lesquelles la femme se dépouillerait de son hypothèque. Nous ajouterons que la loi hypothécaire, telle que nous l’avons interprétée, en ce qui concerne l’hypothèque légale
(1) Liège, 27 décembre 1858 {Pasicrisie, 1859, 2, 122),
de la femme, rendra tout à fait inutiles les subrogations si usuelles en France. L’hypothèque légale ne produit plus ses effets de plein droit, comme sous l’empire du code civil; elle doit être spécialisée, soit par contrat de mariage, soit, pendant le mariage, par le président du tribunal, et elle doit être rendue publique. Il arrivera très-rarement que la spécialisation se fasse avant le mariage, et elle ne se fera pendant le mariage, pour les droits déjà nés, que si l’état des affaires du mari rend cette garantie nécessaire. Or, si la garantie hypothécaire est devenue une nécessité, et si, par suite, inscription est prise sur les biens du mari, il ne se trouvera guère une femme disposée à y renoncer. Si, en France, ces renonciations sont si fréquentes, c’est que l’hypothèque légale grève tous les biens du mari, alors meme que cette garantie n’est pas actuellement nécessaire à la femme. Mais si l’on admettait, comme on l’enseigne généralement, que la femme peut faire spécialiser et inscrire son hypothèque, avant le mariage, pour sûreté des droits qui pourront lui échoir pendant le mariage, et si cette pratique devenait usuelle, alors le crédit du mari serait régulièrement compromis par l’hypothèque légale de la femme, et, par suite, l’usage s’introduirait de faire renoncer la femme à une garantie inutile Ou du moins exagérée. Dans notre interprétation, tous les intérêts sont sauvegardés. Régulièrement l’hypothèque de la femme ne sera pas spécialisée ni inscrite, partant le crédit du mari restera entier, et les tiers ne courent aucun danger. C’est seulement quand les affaires du mari se dérangent que des inscriptions seront prises par la femme ou en son nom. Dans ce cas, la femme renoncera difficilement à une garantie qui assure ses droits et ceux de ses enfants. Et si cela arrivait, la renonciation à son rang de* priorité suffirait pour consolider le crédit du mari. Toute autre convention, de cession, de subrogation ou de renonciation, serait nulle, à notre avis. Toutefois il faut nous y arrêter, puisque la doctrine en admet la validité, et que la jurisprudence l’a toujours consacrée.
§ IV. Des conditions requises pour la vaUdité de la subrogation d'hypothèque.
345. Quand on veut rester sur le terrain strictement légal, notre question na point de sens. Le code civil et la loi belge ne connaissent point la subrogation d’hypothèque ; quant aux lois nouvelles portées en France, elles nous sont étrangères. Peut-il s’agir de déterminer des conditions pour la validité d’une convention que la loi ignore? Voilà une de ces impossibilités juridiques comme on en rencontre tant en cette matière. Nous devons supposer d’abord, avec l’opinion générale, que les conventions qui ont pour objet l’abdication de l’hypothèque légale sont valables. En se plaçant sur ce terrain, on peut demander quelles sont les conditions requises pour leur validité. 11 ne peut s’agir que de conditions qui découlent du droit commun; car il n’appartient pas à l’interprète de créer des conditions et, partant, des nullités.
340. La subrogation d’hypothèque est-elle soumise à la condition de publicité prescrite par notre nouvelle loi hypothécaire pour les cessions de créances privilégiées ou hypothécaires? Dans notre opinion, la négative est certaine. La subrogation d’hypothèque n’est pas la cession de la créance hypothécaire ; elle porte uniquement sur l’inscription et le rang qui y est attaché; la femme reste créancière; il ne s’opère donc pas de transport de sa créance. Cela est décisif. L’article 5 suppose que le créancier hypothécaireFède sa créance ; et c’est pour que le cessionnaire puisse opposer cette cession aux tiers, que la loi exige quelle soit rendue publique. Or, la subrogation d’hypothèque n’entraîne pas la cession de la créance de la femme ; dans l’opinion commune, la femme reste créancière, seulement sa créance hypothécaire devient une créance chirographaire; donc on est en dehors du texte de l’article 5. Si l’on admet l’explication que MM. Aubry et Rau donnent de la subrogation d’hypothèque, notre conclusion est encore plus évidente ; il en résulte, en effet, que la femme est seulement tenue en vertu d’un cautionnement réel. Dans cette
doctrine, l’hypothèque n’est pas détachée de la créance de la femme, pour être incorporée comme accessoire à la créance du subrogé ; dès lors il n’y a aucun motif pour appliquer l’article 5.
Martou enseigne le contraire. Dans son opinion, la femme détache l’hypothèque de sa créance pour la transporter sur le tiers qu’elle subroge à ses droits. Or, l’hypothèque est un droit réel immobilier, et d’après le texte comme d’après l’esprit de la loi belge, toute transmission d’un droit réel immobilier doit être rendue publique, soit par la voie de la transcription, soit par la voie de l’inscription. L’article 5 est une application de ce principe : il y a une mutation d’une créance à laquelle est attaché un droit réel immobilier ; dès lors cette mutation doit être rendue publique. Peu importe, dit-on, que la subrogation d’hypothèque ne soit pas une cession de la créance hypothécaire; car si la loi veut que cette cession soit inscrite, ce n’est pas parce qu’il y a cession de créance, c’est parce qu’il y a cession de l’hypothèque qui garantit la créance ; donc dès qu’il y a cession d’hypothèque, même séparée de la créance, la cession doit être rendue publique (i). Que tel soit l’esprit de la loi belge, cela est incontestable; mais cela suffit-il pouï‘ que l’interprète puisse exiger la publicité d’une convention que la loi ignore, dont la nature est incertaine, et qui ne rentre pas dans le texte de l’article 5? Nous ne croyons pas que l’interprète puisse aller jusque-là.
341. A l’occasion de la cession ou subrogation d’hypothèque, nous devons dire un mot d’un mode de transmission du droit hypothécaire qui est usité en France, et qu’en Belgique on ignore. Une hypothèque est consentie par acte notarié pour sûreté d’un prêt. L’acte énonce que la créance principale est constatée par des lettres de change ou des billets à ordre, souscrits par l’emprunteur au profit du prêteur. On admet que, dans ce cas, la garantie hypothécaire se transmet, par le seul effet de l’endossement, aux porteurs de ces billets ou lettres de change. Il en est
(1) Martou, t. I, p. 192, 175, et t. III, p. 43, n<> 933. Comparez Cloes,
t. I, p. 107, n“ 204. Sur la législation française, voyez Aubry et Rau, t. I1I> p. 460, et note 14, et p. 466, et notes 17 et 18, § 288 bis.
de même du privilège du vendeur, quand l’acte de vente constate que des effets à ordre ont été créés en payement du prix ; le privilège se transmet également par voie d’endossement de ces effets. La légalité de ce mode de transmission a été consacrée par la cour de cassation, et la doctrine l’admet. Aux objections qui ont été faites contre cette pratique, la jurisprudence répond que la loi l’autorise par cela seul qu’elle ne la défend point (i).
A notre avis, cette pratique est incompatible avec l’article 5 de la loi belge. Aux termes de cette disposition, la cession d’une créance privilégiée ou hypothécaire ne peut être opposée aux tiers que sous les conditions que la loi détermine. Il faut d’abord que la cession résulte d’actes authentiques, ce qui exclut la transmission pir voie d’endossement ; il faut ensuite qu’il soit fait mention du transport sur les registres du conservateur dans les formes prescrites par l’article 5 ; ce qui exclut également la forme commerciale de l’endos. On pourrait dire que la forme civile n’implique pas l’interdiction de la forme commerciale. La réponse à l’objection se trouve d’abord dans les termes restrictifs de l’article 5, et ensuite dans l’esprit de la loi. Nous renvoyons, sur ce point, à ce qui a été dit sur les dispositions préliminaires de la loi belge : l’authenticité des actes soumis à la publicité est un principe général de notre loi et une des bases de notre régime hypothécaire. La transmission des hypothèques par voie d’endossement serait une exception à cette règle : pour l’admettre, il faudrait un texte formel. Cela est décisif.
348. Faut-il, pour la validité de la cession ou subrogation d’hypothèque, que les cessionnaires ou les subrogés soient créanciers hypothécaires ? Si l’on s’en tient au texte de notre loi, c’est-à-dire si l’on admet que la seule renonciation que la femme puisse faire est celle qui est autorisée par l’article 71, il est certain que le tiers créancier au proût duquel la femme renonce à son rang d’inscription, doit lui-même être inscrit, donc créancier hypothécaire. Nous renvoyons à ce qui a été dit plus haut (n® 333).
(1) Voyez les autorités dans Aubry et Rau, t. III, p. 460, notes 15 et 16, et la jurisprudence dans le i?epe;rïoirede Dalloz, au mot Privilèges, n°1267.
3â6 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.
La jurisprudence française va plus loin, et elle est admise dans ses éléments essentiels par les interprètes de la loi belge. On distingue entre la cession de l’hypothèque . et la renonciation de la femme à ses garanties hypothécaires. La femme peut, en conservant sa créance, céder son hypothèque seulement, ou y subroger un créancier du mari. Ce créancier peut-il être chirographaire ? On admet généralement l’affirmative ; toutefois il y a des dissidences, car tout, en cette matière, est controverse. Si l’<tn admet que la femme peut transférer son hypothèque, séparément de sa créance, on ne voit pas pourquoi elle n’aurait pas le droit de l’attacher à une créance chirographaire; le cessionnaire sera colloqué pour sa créance au rang que l’inscription dft l’hypothèque légale donne à la créance de la femme (i). Nous rejetons la conséquence, parce que nous n’admettons pas le principe d’où elle découle, et nous ne l’admettons pas, parce qu’il est en opposition avec le texte de l’article 71 et avec l’esprit de la loi, comme nous l’avons dit (n° 339).
La femme peut-elle renoncer à son hypothèque en faveur d’un créancier hypothécaire? Cela aussi est controversé. La renonciation au rang que donne l’inscription à la créance de la femme implique que le créancier cessionnaire du droit de priorité a lui-même une hypothèque; mais s’il est permis à la femme de transporter sa garantie hypothécaire à un tiers créancier, il faut accepter toutes les conséquences du principe ; le tiers créancier acquiert le droit d’hypothèque par l’effet du transport que la femme lui en fait ; qu’importe la voie par laquelle ce transport s’opère? que ce soit par voie de renonciation, ou de cession, ou de subrogation (2)? Si nous n’admettons pas la conséquence, c’est parce que nous rejetons le principe.
§ V. Effet de la subrogation d’hypothèque^
Il est aussi difficile de déterminer les effets de la subrogation d’hypothèque que de préciser la nature de la
(1) Pont, t. I, p. 486, n° 459. Martou, t. III, p. 41 et suiv., n'» 9.32.
(2) Pont, t. I. p. 187, n-' 461.
convention et les conditions auxquelles elle est soumise. Nous avons dit qu’il n’y a pas deux auteurs qui s’accordent sur le point essentiel : qu’est-ce que la subrogation d’hypothèque? On ne le sait (n°^ 342 et 343). Le dissentiment est capital, et tant que l’on ne s’entend pas sur la nature de la convention, il est impossible d’en déterminer les effets. Dans notre opinion, la convention même est extralégale ; c’est une invention des praticiens que notre législation ignore. La loi belge ne reconnaît que la renonciation à l’inscription ; les effets de cette renonciation sont trèssimples, nous les avons expliqués (n°^ 328-334). Quant aux effets de ce que la pratique appelle subrogation dhypothèque, ils doivent différer d’après les diverses conventions que l’on comprend sous cette expression générale; il est vrai que la pratique les confond, mais la doctrine ne peut accepter cette confusion comme un principe ; il faut nécessairement distinguer ; et même en distinguant, on n’arrive à aucun résultat certain, ce qui est inévitable, le point de départ étant extralégal.
350. La femme peut céder sa créance, elle peut y subroger un tiers qui la paye. C’est la cession ou la subrogation que le code civil définit. La cession est une vente qui comprend les accessoires de la créance : la subrogation accompagne le payement. Ces conventions sont régies par le droit commun. La cour de cassation l’a jugé ainsi dans l’espèce suivante. Une femme est colloquée dans une instance d’ordre ; elle reçoit son payement d’un autre créancier quelle subroge à ses droits. Quel sera l’effet de cette subrogation? Le subrogé prend la place du subrogeant, c’est-à-dire qu’il exerce tous les droits qui lui appartiennent. Il a été décidé, en conséquence, que le créancier subrogé à la femme pouvait exercer ses droits non-seulement sur le prix en distribution, mais aussi les droits de la femme sur les autres biens du mari, même ceux qu’il aurait vendus avant la poursuite hypothécaire (i). Cela n’est pas douteux; seulement, d’après notre loi, il faut ajouter une restriction, c’est que la femme doit prendre inscription ; elle n’a donc
(1) Rejet, 13 décembre 1854 (Dalloz, 1855, i, 34).
de droits hypothécaires utiles auxquels elle puisse subroger que si ces droits ont été conservés conformément à la
loi.
Peut-on appliquer cette décision à ce que les praticiens appellent subrogation d'hypothèque? On l’enseigne ainsi (i). C’est, nous semble-t-il, tomber dans la confusion de la pratique. Il n’y a rien de commun entre la subrogation du code civil et la subrogation d’hypothèque que le mot subrogation, que les praticiens ont emprunté à la loi pour donner une couleur légale à leur invention, et en dénaturant complètement le sens que cette expression a dans le langage juridique. La subrogation suppose un payement, et c’est pour favoriser le payement que la loi a consacré la fiction de subrogation. C’est une véritable fiction, comme nous l’avons dit au titre des Obligations. Peut-on étendre les effets d’une fiction à une convention toute différente? La subrogation d’hypothèque, loin d’accompagner le payement des créances hypothécaires delà femme, la dépouille de la garantie qui devait assurer son payement. Il ne peut donc pas s’agir de donner au subrogé tous les droits de la femme. Cette prétendue subrogation n’est rien qu’une renonciation de la femme au profit d’un créancier, dans le but de le garantir contre les effets de l’hypothèque légale ; il faut donc appliquer le principe qui régit la renonciation, et dire que la renonciation est de l’interprétation la plus stricte. L’arrêt de la cour de cassation que l’on invoque ne dit pas ce qu’on lui fait dire ; il concerne uniquement la subrogation du code civil ; pas un mot n’indique que la cour ait entendu statuer sur la subrogation d’hypothèque imaginée par les praticiens.
351 . La renonciation delà femme à ses garanties hypothécaires comprend des conventions diverses et d’une nature très-différente. Il y a d’abord la renonciation à l’inscription, admise par l’article 71 de notre loi : c’est, en d’autres termes, la cession du droit de priorité. Cette renonciation n’a pas pour effet de transmettre l’hypothèque de la femme au créancier dans l’intérêt duquel elle renonce
(1) Pont, 1. 1, p, 502, n» 474,
au rang que lui donne son inscription. La femme conserve son hypothèque avec tous les droits qui y sont attachés ; seulement si un ordre s’ouvre sur l’immeuble grevé de son inscription et de l’inscription du tiers créancier, celui-ci primera la femme. Cela suppose que la femme a encore un rang, c’est-à-dire quelle a pris inscription et quelle l’a renouvelée, s'il y a lieu. Le renouvellement pourrait se faire par le cessionnaire du droit de priorité. Le cessionnaire y a évidemment intérêt, puisque la cession qui lui a été faite devient inefficace si l’inscription de la femme est périmée ; il est vrai qu’il n’est pas cessionnaire de l’hypothèque, mais il est l’ayant cause de la femme, et, à ce titre, il a qualité pour conserver les droits de la femme qui lui ont été cédés. De son côté, le tiers créancier à qui la femme a cédé son rang de priorité ne peut user de ce droit qu’à la condition de conserver son hypothèque; en effet, la cession d’antériorité implique que le cessionnaire est créancier hypothécaire (n“ 330); donc, dès qu’il cesse de l’être, il ne peut plus profiter de la renonciation de la femme. On, admet cependant qu’il n’est pas obligé de renouveler son inscription, parce que la péremption de l’inscription n’éteint pas son hypothèque; et tant qu’il est créancier hypothécaire, il peut profiter du rang que la femme lui a cédé (i). La chose est douteuse.
35!S. La pratique et la doctrine même confondent la renonciation à l’inscription avec la renonciation à Fhypo-' thèque (if 342). Nous avons, à plusieurs reprises, signalé cette confusion; pour le moment, il s’agit de préciser l’efiet de la renonciation à l’hypothèque. La loi place la renonciation du créancier parmi les modes d’extinction de l’hypothèque (art. 108; code civil, art. 2180). Est-ce que la renonciation que la pratique comprend sous le nom général de subrogation d'hypothèque est la renonciation extinctive du code civil et de la loi hypothécaire ? 11 est impossible de répondre à la question en termes généraux, puisque tout dépend de l’intention de la femme. Nous supposons que la femme a le droit de renoncer à son hypothèque lé-
(1) Aubry et Rau,t. III, p. 457 et sniv., et ngtee 6-8, $ )^88.
340 DES PRIVILÉatüS ET HYPOTHEQUES.
gale ; ce n’est pas notre avis (n"^ 344) ; nous ne concevons pas qu’un incapable renonce à une garantie que la loi lui accorde à raison de son incapacité ; une pareille convention serait contraire à l’ordre public, et, à ce titre, frappée de nullité radicale. Dans l’opinion générale, on admet la validité de la renonciation ; reste à savoir si elle est extinctive du droit d’hypothèque ou si elle est translative de ce droit.
Meme ainsi limitée, la question ne peut être décidée eu termes absolus. La subrogation d’hypothèque, sous quelque forme que la femme la fasse, est une convention qui intervient entre elle et un tiers créancier ou un tiers acquéreur; or, l’eiFet des conventions dépend essentiellement de la volonté des parties contractantes. On ne peut pas décider a priori ce que les parties veulent ; c’est là un point de fait et non un point de droit. Dans l’opinion générale, on distingue. Quand la femme renonce à son hypothèque légale en faveur de l’un de ses créanciers, ou, ce qui est le cas ordinaire, en faveur d’un créancier du mari, cette renonciation est assimilée à une subrogation ou à une cession de l’hypothèque; elle est donc, non extinctive des droits de la femme, mais translative. Le créancier au profit duquel la femme a renoncé à son hypothèque a le droit d’exercer, en son propre nom, comme ferait un cessionnaire, les droits hypothécaires de la femme. Toutefois les auteurs les plus exacts ajoutent une restriction à cette interprétation de la renonciation consentie par la femme ; ils disent qu’on doit l’entendre ainsi, d’après l’intention probable des parties (i). Ce n'est donc pas une décision en droit, c’est une de ces présomptions de fait que les auteurs imaginent pour décider quelle a été l’intention des parties contractantes. Mieux vaudrait, à notre avis, laisser là ces présomptions arbitraires et, en tout cas, inutiles, puisque le juge doit toujours décider d’après les circonstances de la cause. D’excellents esprits s’y sont trompés. Proudhon et Mourlon enseignent que la renonciation de la femme est essentiellement extinctive (2). Ne se sont-ils pas laissé égarer
(1) Aubry et Rau, 1. III, p. 470 et suiv., § 288 Ms.
(2) Proudhon, De Vusufruif t. V, p. I4I, n° 2339. Mourlon, Des subrogations, n"® 598 et suiv.
par le mot de renonciation, comme d’autres ont pris à la lettre le mot de subrogation, sans songer que nous sommes ici, non sur le terrain du droit, mais sur le terrain d’une pratique imaginée pour éluder la rigueur de la loi ? Toujours est-il que l’on a tort de décider en droit, et d’une manière absolue, des questions qui sont essentiellement de fait. Nous mentionnons pour mémoire, et pour montrer à quelles incertitudes, pour mieux dire, à quelles erreurs on aboutit quand on prétend déterminer l’intention des parties contractantes a 'priori^ une distinction proposée par un auteur, entre la renonciation expresse et la renonciation tacite. Distinction fausse, car le fait juridique est le même; il ne peut donc pas avoir des effets différents, selon que l’intention de la femme est exprimée par des paroles ou par des faits (i).
353. En est-il de même de la renonciation que la femme consent en faveur d’un tiers acquéreur auquel le mari vend l’immeuble sur lequel la femme a pris inscription? Il y a de nouvelles controverses sur ce point. La difficulté est celle-ci : la femme qui renonce à l’hypothèque en faveur du tiers acquéreur y renonce-t-eUe d’une manière absolue, de sorte que son hypothèque serait éteinte, comme elle l’est dans le cas prévu par l’article 108 (code civil, article 2180)? ou conserve-t-elle son hypothèque, sauf à ne pas user de son droit de suite contre le tiers acquéreur? Nous avons décidé la question en ce dernier sens; au fond, tout le monde est d’accord; les renonciations étant de stricte interprétation, il faut les interpréter restrictivement ; et certes la femme qui intervient dans un acte de vente fait par son mari, pour renoncer à son hypothèque, n’a ni intérêt ni intention d’éteindre sa garantie hypothécaire, et il en est de même du tiers acquéreur (2). Mais cela ne résout pas encore les difficultés qui se présentent dans l’application. Il n’y en a aucune quand il n’a pas été pris sur l’immeuble vendu des inscriptions postérieures à celles de la femme ; le conflit, dans ce cas, n’existe qu’entre la femme
(1) Voyez, en sens divers, les autorités citées par Aubry et Rau, t. III
p. 470, note 28, § 288 Hs, et par Pont, t. I, p. 503, 476 et 477.
(2) Paris, 10 février 1873 (Dalloz, 1874, 2, 133).
créancière hypothécaire et le tiers acquéreur ; le seul but . des parties est de mettre l’acquéreur à l’abri du droit de suite; la femme conserve donc son hypothèque. S’il y a d’autres créanciers inscrits, le tiers acquéreur peut être poursuivi par ceux-ci; s’il est évincé, et qu’un ordre s’ouvre sur l’immeuble, pourra-t-il se prévaloir des droits hypothécaires de la femme contre les créanciers qui le priment par là date de leur inscription ?La femme prime ces créanciers, puisqu’elle est inscrite avant eux : le tiers acquéreur peut-il, comme créancier de la femme, exercer ses droits? Oui, dit-on, car la renonciation de la femme est une convention qui n’a d’effet qu’entre la femme et le tiers acquéreur ; les autres créanciers y sont étrangers, partant la renonciation ne peut leur profiter; la femme, à leur égard, reste créancière hypothécaire, et elle les prime. Donc le tiers acquéreur en faveur duquel elle a renoncé à son inscription peut exercer ses droits dans l’ordre (i).
354. D’ordinaire la femme cède son hypothèque ou elle y subroge. Y a-t-il une différence entre la cession et la subrogation d’hypothèque? Ici encore il ne faut pas se* laisser induire en erreur par la trompeuse terminologie que la pratique a empruntée au code civil. Nous avons dit, au titre des Obligations, qu’ily a des différences considérables entre la cession et la subrogation : l’une est une vente de créance, l’autre est un payement. Mais ce que les praticiens appellent cession ou subrogation ^hypothèque n’est ni une vente, ni un payement; il faut donc laisser de côté les principes qui régissent la cession- vente et le payement avec subrogation, pour s’en tenir à la convention toute différente que la pratique a imaginée pour neutraliser les effets désastreux de l’hypothèque générale et occulte de la femme ; elle a si bien neutralisé l’hypothèque légale, quelle l’a anéantie. Ainsi considérées, la cession et la subrogation d’hypothèque ont le même but, et elles doivent avoir le même effet. Toutefois les auteurs ne s’accordent pas sur la nature de ces conventions ; les uns disent qu’elles ont
(1) Martou, t. III, p. 47, n® 935. Aubry et Rau, t. III, p. 471 et suiv., et notes 29 et 30, § 288 bis.
pour effet de détaclier l’hypothèque de la créance de la femme; c’est là le sens littéral du mot céder, qui veut dire aliéner, et celui qui aliène transporte à un autre le droit qu’il a ; il est contradictoire de conserver un droit dont on se dépouille (i). Mais, dans notre matière, il ne faut pas s’attacher au sens ordinaire et juridique des mots; ils ont été empruntés à la loi pour l’éluder. On parle de cession et de subrogation, et il est certain que les parties n’ont l’intention ni de faire une vente ni de faire un payement avec subrogation. Il faut donc voir, non ce que les parties disent, mais ce qu’elles veulent. Or, la femme veut ce que le tiers créancier ou acquéreur exige d’elle pour se mettre à l’abri du danger dont le menace l’hypothèque légale. Pourvu que la femme ne puisse pas se prévaloir de son hypothèque contre lui, le but du tiers intéressé est atteint ; que lui importe que la femme conserve son hypothèque et quelle la fasse valoir contre d’autres créanciers? La convention inventée par les praticiens n’implique donc pas que la femme se dépouille de son hypothèque, qu’elle la détache de sa créance pour l’attacher à la créance du cessionnaire ou du subrogé ; seulement la forme de cession ou de subrogation suppose plus qu’une simple renonciation au rang : le cessionnaire ou le subrogé est mis en Heu et place du cédant ou du subrogeant, de sorte qu’il peut exercer tous ses droits. Dans cette opinion, qui est conforme à l’intention des parties contractantes, le tiers auquel la femme cède son hypothèque, ou qu’elle subroge dans son hypothèque, ne devient propriétaire ni de la créance de la femme ni de l’hypothèque légale qui en garantit le payement, il a seulement le droit d’exercer éventuellement ; jusqu’à concurrence de sa créance, les droits hypothécaires de la femme. Celle-ci conserve donc son hypothèque, mais c’est le tiers cessionnaire ou subrogé qui exerce ses droits dans la mesure et sous les conditions qui sont imposées à la femme (2).
355. Il suit de là que le cessionnaire et le subrogé ne font qu’exercer les droits de la femme, comme la femme
(1) Pont, 1. 1, p. 486, no 459. Comparez, plus haut, n® 340.
(2) Aubry et Rau, t. III, p. 458 et suiv., et note 11, § 288.
DES PRiVILÉaES ET HYPOTHÈQUES.
les exercerait elle-même. La créance de la femme est le plus souvent éventuelle et le montant en est indéterminé, quoique, dans notre système hypothécaire, elle doive être spécialisée pour être inscrite. Il peut donc arriver que la créance de la femme soit inférieure à celle du cessionnaire ou du subrogé; dans ce cas, la cession ou subrogation ne garantira le cessionnaire ou le subrogé que dans les limites de la créance de la femme. Cela est d’évidence quand on songe au but de la cession ou de la subrogation d’hypothèque ; il ne s’agit pas d’accorder une sûreté hypothécaire au tiers cessionnaire ou subrogé, il s’agit de le garantir contre l’exercice de l’hypothèque légale de la femme, et il va de soi qu’il ne peut réclamer cette garantie que dans la limite des droits qui appartienner/t à la femme.
Il peut aussi arriver que la créance hypothécaire de la femme soit plus élevée que la créance du subrogé ou du cessionnaire ; celui-ci sera d’abord colloqué pour sa créance au rang qui appartient à la femme pour sa créance personnelle. Mais que deviendra le restant de la créance hypothécaire de la femme? La question est de savoir si la femme peut se faire colloquer pour l’excédant. Si l’on admet que la cession ou la subrogation emporte une aliénation des droits hypothécaires de la femme, il faut dire que la femme, n’ayant plus d’hypothèque, ne peut pas demander de collocation en vertu d’un droit qui, à son égard, nexiste plus. Mais ici l’on voit combien cette théorie est contraire à l’intention des parties contractantes. Tout ce quelles ont voulu, c’est d’assurer le payement du cessionnaire et du subrogé en leur permettant d’exercer les droits de la femme. S’il reste un excédant après qu’ils sont désintéressés, il ne peut appartenir aux tiers; ils sont payés, leur créance est éteinte; la femme ne leur doit aucune garantie à raison de l’excédant de sa créance ; partant, elhï peut exercer son droit hypothécaire jusqu’à concurrence de. de cet excédant (i). Nous disons que la théorie d’une abdication de l’hypothèque est contraire à l’intention des par-
(1) Martou, t. III, p. 45etsuîv., n° 934. Pont, 1. 1, p, 507, 479*481.
ties intéressées. En prenant à la lettre les expressions de cession et àQ subrogation d’hypothèque, on devrait dire que la femme aliène ses droits hypothécaires ; de là suivrait que, même dans le cas où sa créance excéderait celle du cessionnaire ou subrogé, la femme serait sans droit. A qui donc profiterait cet excédant ? Les tiers cessionnaires ou subrogés sont désintéressés, les autres créanciers du mari ne peuvent invoquer une convention qui leur est étrangère ; et cependant si la femme ne pouvait réclamer cet excédant dans l’ordre, il profiterait aux autres créanciers. La femme se dépouillerait donc d’une partie de ses droits, sans aucun intérêt, au profit de créanciers envers lesquels elle ne s’est pas obligée! Cela n’a point de sens.
356. Ainsi les droits de la femme qui a cédé son hypothèque ou qui y a subrogé restent entiers, sauf que le tiers au profit duquel elle a consenti la cession ou la subrogation peut exercer les droits de la femme dans la mesure de ces droits. De là suit que la garantie que la cessionsubrogation donne au tiers n’est qu’éventuelle; la femme ne peut lui céder que les droits qu’elle a, pour mieux dire, qu’elle aura en vertu de la liquidation qui suit la dissolution de la communauté. La femme conserve tous les droits quelle tient de ses conventions matrimoniales. Si elle est mariée sous le régime de la communauté, elle a la faculté d’accepter ou de renoncer. Accepte-t-elle, elle est tenue de la moitié des dettes; elle a, il est vrai, le droit d’exercer ses reprises, mais elle n’a pas, de ce chef, de privilège à l’égard des créanciers de la communauté, elle ne peut réclamer que son hypothèque légale sur les conquêts si elle a pris inscription ; nous avons dit ailleurs les conditions auxquelles cette hypothèque est subordonnée (t. XXX, n®® 368-372). Il se peut donc que la garantie du tiers cessionnaire ou subrogé soit incomplète, ou même qu’elle se réduise à rien. Ce résultat est très-naturel, puisque les droits de la femme étant incertains, la garantie qui résulte de l’exercice de ces droits est également incertaine : la cession ou la subrogation ne peut jamais donner au cessionnaire ou au subrogé des droits que n’a point le cédant ou le subrogeant. Toutefois sur ce point la doctrine est di-
visée (i); la jurisprudence s’est prononcée en faveur de l’opinion que nous venons d’énoncer.
La femme commune qui ne fait pas inventaire dans les délais légaux est déchue du droit de renoncer à la communauté, et, de plus, elle est tenue des dettes envers les créanciers au delà de son émolument. Il s’ensuit quelle ne peut exercer son hypothèque légale sur les biens personnels de son mari, au préjudice des créanciers de la communauté. Si eUe a, pendant la durée de la communauté,^ subrogé un tiers à son hypothèque légale, cette subrogation sera sans effet à l’égard des créanciers; car la femme ne peut pas ♦ transmettre au subrogé des droits quelle n’a point, et ceux que le subrogé a en vertu de la subrogation, il doit les exercer comme la femme l’aurait fait (2).
Par application du même principe, il a été jugé que la femme ne peut céder au subrogé plus.de droits qu’elle n’én a elle-même. Dans l’espèce, eUe avait subrogé un tiers créancier à son hypothèque légale, La femme avait une indemnité à exercer contre son mari du chef d’une obligation qu’elle avait souscrite solidairement au profit de celuici. Elle vint à mourir ; ses enfants acceptèrent purement et simplement d’abord la succession de la mère créancière de l’indemnité, puis la succession du père, débiteur de l’indemnité ; leur droit se trouvait ainsi éteint par confusion ; de là la conséquence que la subrogation d’hypothèque devenait inefficace, puisque l’hypothèque même était éteinte (3). Cela prouve que la cession ou la subrogation d’h}q)othèque n’est, pour le tiers cessionnaire ou subrogé, qu’une garantie éventuelle et incertaine, comme l’est la créance de la femme. Quand la femme n’a point de reprises à exercer, la subrogation tombe (4).
(1) Pont, t. I, p. 510, n° 483. Carette, Dissertations, dans Sirey, 1849, 1, 465, et 1849, 2, 449.
(2) Rejet, 30 avril 184.9 (Dalloz, 1850. 1, 117).
(3) Orléans, 16 mars 1849 (Dalloz, 1849, 2, 156).
^4) Rejet, chambre civile, 26 juin 1855 (Dalloz, 1855, 1, 273).
EXTINCTION
