DE LA PUISSANCE PATERNELLE SUR LES ENFANTS LÉGITIMES

SECTION I. — De la puissance paternelle sur la personne de Tentent.

§ Ier. Qu'est-ce que la puissance paternelle?

255. L’orateür du gouvernement dit dans l’Exposé des motifs du titre IX : « II faut avouer qu’entre les lois civiles qui jusqu’ici ont régi nos personnes et nos biens, il n’en est pas une seule qui ait besoin d’une plus entière réforme, qui ramène à ce que la nature ordonne... Ne pouvant, sur cette importante question, trouver aucun secours dans la loi romaine, ne trouvant dans les coutumes que des vues imparfaites marchant entre l’exagération et la faiblesse, le législateur a dû consulter la nature et la rai-' son (2). » Ce que Réal dit de l’ancien droit est vrai quant à la législation romaine, mais il ne rend pas justice aux

(1) Chardon, Traité des trois puissances , t. II, De la puissance paternelle (Paris, 1842).

(2) Réal, Exposé des motifs, n° 6 (Locré, t, III, p. 331).

iv r

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coutumes; il importe de le constater, afin que ion sache ce que c’est que la puissance paternelle sous l’empire du code civil.

250. L’expression de puissance paternelle vient du droit romain. A Rome, la famille reposait sur l’idée de puissance, et on entendait par là un pouvoir absolu, illimité. La famille se concentrait dans son chef, et qu était-ce que le père de famille? « C’est, dit Ulpien, celui qui a le domaine dans sa maison (1). » Ce domaine absorbe il anéantit tout droit, toute personnalité de ceux qui y sont soumis. C’est un caractère distinctif de fa famille romaine. Le chef de famille et ses enfants sont censés ne faire qu’une seule personne, le père résumant en lui la capacité juridique de toute la famille. De là la conséquence que l’enfant ne peut avoir aucun bien en propre ; tout ce qu’il acquiert par son travail ou autrement devient la propriété du chef de famille. Les enfants n’ont pas plus de droit sur leurs personnes que sur les choses; ils restent sous puissance pendant toute la vie du père, alors même qu’ils sont revêtus de fonctions publiques, alors qu’ils ont eux-mêmes des enfants. Dans le droit ancienne père avait sur ses enfants les droits que le propriétaire a sur sa chose : de même que celui-ci peut qser et abuser, et même détruire ce qui lui appartient, de même le père pouvait mettre son enfant à mort, il pouvait le vendre; il avait, pour exercer son droit de propriété, l’action qui est donnée au maître, la revendication. Ce droit barbare s’adoucit, mais le principe d’où découlait la barbarie subsista : l’idée de domaine, l’absence de personnalité. Constantin, le premier empereur chrétien, permit au père indigent de vendre l’enfant qui venait de naître (-2). Les Romains méconnaissaient la nature humaine dans l’esclave, ils la méconnaissaient aussi dans l’enfant. On a parfois regretté la forte constitution de la famille romaine ; on a été jusqu’à la considérer comme un élément de liberté, parce que cette puissance, particulière à Rome, existait sous un régime républicain C est se

|1) -L. 195, D., deverb. signif. (L, 16).

(2) "Namur, Institutes et histoire du droit romain, t. 1er, SS 4* et 4d.

faire une étrange illusion! Malgré le beau nom de république, la force régnait à Rome; le peuple était roi, c’est-àdire maître absolu, comme plus tard les empereurs concentrèrent en leurs mains tous les pouvoirs. Eh bien, la famille et l’Etat reposaient sur les mêmes bases, c’est la force qui y dominait; est-ce en pliant sous la force que l’homme apprend à devenir libre?

Les principes du droit romain étaient suivis dans les pays de droit écrit. On a prétendu qu’ils avaient été modifiés par l’influence du christianisme. Il n’en est rien. Réal dit que la puissance paternelle, telle qu’elle existait en France, rappelait toujours sa sauvage origine. Le père seul avait la puissance paternelle; malgré les droits que lui donne la nature, la mère n’y participait pas. Le fils restait sous puissance pendant toute la vie de son père, bien qu’il fût lui-même un vieillard, à moins qu’il ne plût au père de l’émanciper. Le fils marié, mais non émancipé, était sous puissance avec ses enfants, conséquence révoltante, dit l’orateur du gouvernement, mais juridique du principe sur lequel reposait la puissance du père. Elle était établie dans son intérêt, alors que la nature nous crie que c’est l’intérêt, de l’enfant qui doit dominer. Voilà pourquoi, en France comme à Rome, les biens du fils appartenaient au père, à l’exception des pécules (1).

257. Montesquieu se plaint qu’on ait adopté en France beaucoup de lois romaines étrangères à nos usages et à notre gouvernement, et qu’on ait rejeté la puissance paternelle qui était un si grand ressort pour le maintien des mœurs. Nous croyons que la vive critique de Réal est plus près de la vérité que cet éloge. « La législation romaine, dit l’orateur du gouvernement, si conforme en beaucoup de points à la nature, si fidèle interprète de la raison, s’écarte de l’une et de l’autre d’une manière bien étrange lorsqu’elle s’occupe de la puissance paternelle. » On invoque l’intérêt des bonnes mœurs;on oublie que la base de la morale est l’idée du sacrifice, du dévouement, de l’abné-

(1) Réal, Exposé des motifs, n° 4 (Locré, t. III, p. 330). Merlin, Répertoire, au mot Puissance paternelle , section II, n°‘ 2 et 3, et section IV, n° 1.

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gation. Est-ce que le père donne des leçons de désintéressement à ses enfants, alors que toute la famille ne vit que pour lui, est absorbée par lui, au point quelle a à peine une personnalité différente de la sienne? Nos vieilles coutumes que l’on traite de barbares, qui nous viennent en 1 effet de peuples barbares, avaient plus de respect pour la i personnalité de l'enfant. Elles partent dun principe tout à fait opposé On lit dans les Xnstilutes coutumières de Loysel : Droit de puissance paternelle n'a lieu (i). Laferrière dit que c’est par erreur que Loysel pose cettre règle (2). L’erreur remonterait à Bacquet et à Dumoulin, l’oracle du droit coutumier (3). Comment croire que ces célèbres jurisconsultes, qui vivaient au milieu des coutumes, se soient trompés sur un point aussi élémentaire du droit coutumier? Il est vrai que l’on trouve l’expression de puissance paternelle dans un grand nombre de coutumes (4); mais il faut voir quelle idée elles y attachaient. L’idée est tout autre que celle du droit romain ; ce n’est pas en exagérer la portée que de dire que les coutumes ont inauguré une révolution dans les mœurs et dans le droit, qui en est l’expression. C’est un nouveau principe qui se fait jour, celui de la personnalité, de l’individualité humaine, principe que les anciens méconnaissaient, tandis qu’il domine dans toutes les relations civiles et politiques des peuples germains. Chez les Germains, la famille se résume également dans son chef; c’est lui qui la représente, c’est à lui qu’appartient la composition de tous les siens; mais il n’est plus leur maître, il n’est que leur protecteur, La puissance se change en tutelle ; le domaine du père de famille devient la mainbournie, la garde. En ce sens, il est vrai de dire que les Germains ignoraient la puissance paternelle. Le mot de Loysel se trouve déjà chez les Longobards,et leurs lois étaient cependant les plus sévères des peuples bar-

il) Loysel, Institutes coutumières, livre Ier, titre I, n° 37 (t. I, p. 82, édition de Laboulaye). t , ^

(2) Laferriére, Essai sur Vhistoire du droit français , t. 1er, p. loi.

(3) Bacquet, Des droits de justice,’ chap. XXI, nu 58. Dumoulin, sur la

coutume de Paris, § XXV, n° 13. J . . ,,

(4) Merlin les a énumérées {Répertoire, au mot Puissance paternelle,

*éct. I, n° 4, p. 34 et suiv.).

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bares,en ce qui concerne l’autorité paternelle (1). Qu’était-ce donc que cette autorité? Le père a un droit sur ses enfants, mais c’est un droit de protection ; c’est un devoir plutôt qu’un droit. Etabli en faveur de la faiblesse de l’âge, il cesse quand l’enfant n’a plus besoin d’appui. Il ne détruit pas sa personnalité ; l’enfant peut acquérir et il acquiert pour lui. La mère a cette autorité au même titre que le père; qui plus quelle est appelé à guider l’enfance?

25N. Les principes du droit germanique ont passé dans, les coutumes et de là dans le code Napoléon. Chose singulière ! Les auteurs du code n’ont pas conscience de cette filiation; ils répudient le droit coutumier avec dédain, avec colère. A entendre le tribun Albisson, on croirait que .les coutumes sont nées des abus du régime féodal et que c’est le droit du plus fort qui les a dictées (2). A vrai dire, il y a identité entre le code civil et les coutumes. Qu’est-ce que la puissance paternelle dans le droit coutumier? Bourjon répond : « Le pouvoir des pères de famille sur leurs enfants est un pouvoir de direction, tempéré par la piété paternelle (3). » La définition de Réal est au fond la même ; « C’est un droit fondé sur la nature et confirmé par la loi, qui donne au père et à la mère, pendant un temps limité et sous certaines conditions, la surveillance de la personne, l’administration et la jouissance des biens de leurs enfants (4). » Pothier dit que, dans les pays coutumiers, la puissance paternelle ne consiste que dans deux choses : 1° dans le droit que les père et mère ont de gouverner avec autorité la personne et les droits de leurs enfants, jusqu’à ce qu’ils soient en âge de se gouverner eux-mêmes et leurs biens; 2° dans celui qu’ils ont d’exiger de leurs enfants certains devoirs de respect et de reconnaissance (5). » Le code Napoléon n’a fait que formuler ces règles en arti-

(1) « Jure Longobardorum filii non sunt in potestate patris, » dit un vieux commentateur des lois lombardes (Laboulaye, De la condition des femmes,

(2) Albisson, Discours, n" 4 (Locré, t. III, p. 342).

(3) Bourjon, Le droit commun de la France , livre I, tit. V, chap, I, section I, art, 1 (t. Ier, p. 34).

(4) C’est la définition donnée par la commission chargée de rédiger un projet de code civil.

(5) Pothier, Traité des personnes » n° 130.

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clés de loi : « L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère (art. 371). Il reste sous leur autorité jusqu’à sa majorité ou son émancipation (art. 372). » De ce principe suit, dit Pothier, que les père et mère ont le droit de retenir leurs enfants auprès deux. « L’enfant, dit le code, ne peut quitter la maison paternelle sans la permission de son père (art. 374). « De là suit encore, dit Pothier, que les père et mère ont le droit de correction. Le code civil leur accorde le même droit (art. 375).

Les auteurs du code disent quils ont emprunté à la raison et à la nature les principes qui régissent la puissance paternelle. Ils les ont puisés, sans s’en douter, dans les coutumes qu’ils traitent de barbares. C’est que les peuples du Nord, méprisés comme barbares par les Grecs et les Romains, avaient un sentiment plus vrai de la nature et de ses droits que les nations tant célébrées de l’antiquité. Ils ont donné à l’humanité moderne le principe de l’individualité, racine de notre liberté civile et politique. Ils respectent la personnalité jusque dans l’enfant qui vient de naître. C’est la différence radicale entre le droit romain et le droit coutumier qui est aussi le, nôtre. Le principe nouveau est trop souvent méconnu ou mal compris. On parle toujours de la liberté du père de famille, de ses droits, comme si nous étions encore sous l’empire des lois romaines. C’est oublier la maxime coutumière que droit de puissance paternelle n’a lieu, c’est ne tenir aucun compte de la révolution profonde dont cette maxime est l’expression. L’enfant en naissant a son individualité, c’est-à-dire sa mission que Dieu marque dans les facultés dont il l’a doué. Son droit, et son droit sacré, inaliénable, c’est de développer ses facultés intellectuelles et morales; ce droit est aussi son devoir, sa mission. Dieu lui donne un protecteur, un guide pour diriger ses premiers pas dans la rude voie de 1 éducation. Voilà le droit du père; disons mieux, voilà son devoir, car de droit proprement dit, il n’en a pas. Le vrai droit est à l’enfant; le père n’a que des devoirs. Si nos lois, à l’exemple des coutumes, lui donnent une certaine autorité sur l’enfant, c’est parce que cette autorité lui est nécessaire pour qu’il puisse remplir son devoir. Le père a le

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devoir de direction et deducation, il faut donc qu’il ait le droit de garde et de correction. Il y a un abîme entre cette doctrine et celle de la législation romaine. La puissance paternelle des Romains est un pouvoir établi dans l’intérêt de celui qui l’exerce; l’enfant ett un instrument de travail et de protit pour le père; tandis que, dans nos coutumes et d’après notre code, l’enfant a droit à être élevé, et ce droit impose au père une obligation ; tout se rapporte à l’enfant, rien au père.

259. Faut-il encore demander quelle est la doctrine la plus rationnelle, la plus juste, celle de nos coutumes ou celle du droit romain? On a critiqué le c^ le civil ainsi que la législation révolutionnaire. Zachariæ dit que les liens de la puissance paternelle ont été relâchés au point de compromettre les intérêts les plus sacrés de rhumanité(i). On lui a répondu qu’il est vrai que l’autorité paternelle est affaiblie, mais que cela tient aux mœurs beaucoup plus qu’aux lois (2). Il est certain que, dans les sociétés démocratiques, le principe d’autorité perd, tandis que le principe de liberté gagne. Reste à savoir quel est le vrai principe. L’histoire nous révèle les desseins de Dieu. lise fait, depuis le berceau du genre humain, un mouvement continu vers la liberté. La révolution de 89 a été l’explosion violente de sentiments et d’idées qui germaient depuis des siècles. Elle n’a fait que formuler les principes qui étaient déjà proclamés par la conscience générale. Tel est avant tout le principe de liberté. Ce n’est pas une innovation du législateur révolutionnaire : Montesquieu a déjà fait la remarque qu’il plongeait ses racines jusque dans les forêts de la Germanie. La liberté régnant dans l’ordre politique, devait pénétrer aussi dans le sein des familles. De là les décrets qui abolissent la puissance paternelle (3). A vrai dire, ces décrets ne tirent qu’étendre aux pays de droit écrit la maxime coutumière : « Droit de puissance pater-

(1) Zachariæ, édition d’Aubry et Rau, t. Ier, § 16, p. 24.

(2) Demolombe, t. VI, p. 209, n° 264. Massé et Vergé sur Zachari®, t. Ier. p. 363, note 5.

(3) Lo décret du 28 août 1792 abolit la puissance paternelle sur lea majeurs, et le décret du 20 septembre 1792 fixa la majorité & vingt et un Ans (titre IV, art. 2).

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nelle n’a lieu. » Le reproche que l’on adresse au code Napoléon et aux lois de la Révolution remonterait donc à nos anciennes coutumes, c’est-à-dire qu’on leur reprocherait d’avoir organisé la famille sur la base de la liberté. Accusation injuste, s’il en fut jamais ! Pour que la liberté soit puissante dans l’ordre politique, il faut quelle règne dans les familles, il faut donc que l’enfant soit élevé dans la liberté.

Si nous avions un reproche à faire à notre législation civile et politique, ce serait quelle n’a pas consacré les conséquences du nouveau principe inauguré par la Révolution. Le droit de l’enfant est reconnu en théorie, et en fait il est à la merci de l’ignorance et de l’aveuglement des pères. Ce sont eux qui élèvent l’enfant avec un pouvoir absolu, et trop souvent ils délèguent leur autorité à l’Eglise, dont l’esprit n’est certes pas celui de liberté. Il y a là une contradiction choquante : le droit de l’enfant, loin d’être garanti, est sacrifié. La garantie devrait être dans l’intervention de l’Etat : l’instruction obligatoire donnée dans des écoles placées sous la direction du gouvernement ou des autorités locales. En réclamant pour l’enfant la protection de l’Etat, nous n’entendons pas qüe l’Etat exerce sur lui cette autorité absolue que nous contestons au père. Non, l’enfant n’appartient pas plus à l’Etat qu’il n’est la propriété de ceux qui lui ont donné la vie, il appartient à lui-même. C’est son individualité qui doit être développée ; en ce sens, il faut que la liberté la plus absolue préside à l’enseignement : l’enfant ne doit pas plus être dressé à la doctrine libérale qu’il ne doit être enchaîné dans le dogme catholique. C’est pour garantir le libre développement de l’enfant que nous réclamons l’intervention de l’Etat, et non pour absorber sa liberté au profit d’une doctrine quelconque.

Dans l’ordre civil, on peut adresser le même reproche à notre législation. Que devient le droit de 1 enfant quand le père abuse de son autorité? Le code est muet sur cette question. Il a fallu qu’en bien des points la jurisprudence comblât la lacune. Cela n*est pas sans inconvénient. L’action des tribunaux ne doit et ne peut jamais rempla-

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cer celle du législateur. Nous constaterons ces conflits. C’est appeler l’attention du législateur sur les réformes qu’il conviendrait d'introduire dans cette partie du code civil : telle est, à notre avis, la seule mission de l’interprète sous l’empire d’un droit codifié.

260. Nous arrivons à la conclusion pratique de ces considérations générales. Quand il y a conflit entre le père et l’enfant, conflit entre la puissance paternelle et l’intérêt, pour mieux dire, le droit de l’enfant, pour qui l’interprète se décidera-t-il? La question ne saurait être douteuse après ce que nous venons de dire. Nous sommes étonné que l’on demande encore si la puissance paternelle est établie dans l’intérêt du père ou dans l’intérêt des enfants (1). Le code civil reproduit la maxime coutumière : « Puissance paternelle n’a lieu. » Chose remarquable, le mot même de puissance paternelle ne se trouve plus dans nos lois, et c’est à dessein qu’il en a été effacé. Il y a eu à ce sujet une discussion très -intéressante au sein du conseil d’Etat. Le projet soumis à ses délibérations était intitulé comme l’est le titre IX du code : De la puissance paternelle. Boulay remarqua que cette expression était trop fastueuse et hors de proportion avec l’idée qu’elle était destinée à exprimer : il aurait voulu que l’on donnât pour titre : Des droits et des devoirs des pères. Tronchet dit qu’il faudrait au moins se servir de l’expression autorité paternelle , pour ne pas trop affaiblir l’idée. Maleville répondit que l’expression puissance paternelle était le mot reçu ; que si la loi ne l’employait pas, on croirait qu’elle n’a pas voulu la chose. Il avouait du reste que la puissance du père ne pouvait plus être ce quelle était chez les premiers Romains, peuple composé de brigands et d’esclaves fugitifs. Berlier abonda dans les idées de Boulay. « Rien, dit-il, ne ressemble moins à l’ancienne puissance paternelle que l’autorité des père et mère qui est l’objet du titre IX. 11 faut de nouveaux mots pour exprimer des idées nouvelles. Le projet de loi devrait avoir pour titre : De l'autorité des père et mère (2). »

(T) Demolombe, Cours de code Napoléon , t. VI, p. 210, n° 266.

(2) Séance du conseil d’Etat du 26 frimaire an x, n° 11 (Locré, t. III, p. 315), • » v . »

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A la suite de ces critiques, le projet fut renvoyé à la section de législation. Dans la rédaction définitive, l’intitulé primitif fut maintenu, mais les articles du titre IX ne parlent plus de puissance : les articles 372 et 373 donnent le nom d’ 'autorité à ce qui avait été jadis une puissance absolue. On peut donc affirmer que le titre intitulé : De la puissance paternelle , abolit réellement cette puissance. C’est aussi en ce sens que l’orateur du gouvernement s’exprime dans l’Exposé des motifs; il conserve le mot de puissance, mais le mot exprime des idées nouvelles. L’enfant naît faible, assiégé par les besoins et les maladies; la nature lui donne ses père et mère pour le défendre et le protéger. Quand arrive l’époque de la puberté, les passions s’éveillent en même temps que l’intelligence et l'imagination se développent. C’est alors que l’enfant a besoin d’un conseil, d’un ami qui défende sa raison naissante des séductions de toute espèce qui l’environnent (t). Ainsi la puissance du père n’est autre chose qu’une protection et une direction. Faut-il demander si la protection est établie1 dans l’intérêt du protecteur, et si celui qui est appelé à diriger l’éducation le fait dans son intérêt? La question n’a pas de sens. Nous aboutissons à la conclusion qu’il s’agit du droit de l’enfant et non d’un droit du père. Donc, en cas de conflit entre le prétendu droit du père et le droit véritable de l’enfant, pour qui l’interprète doit-il se prononcer? Evidemment pour l’enfant. C’est ce qu’a fait la jurisprudence, en dépassant même, à notre avis, la limite de son pouvoir.

§ II. A qui appartient la puissance paternelle .