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DES PERSONNES

placer les hommes entre leur intérêt et leur devoir. Il est juste que le tuteur puisse défendre ses intérêts personnels, et il faut aussi que le mineur ait un défenseur. La subrogée tutelle répond à ce besoin. C’est une institution coutumière. Dans les pays de droit écrit, on donnait un curateur au mineur dans chaque affaire où il y avait conflit d’intérêts. La subrogée tutelle a l’avantage d épargner les frais et d’établir une surveillance permanente de la tutelle (1).

Le conseil de famille est aussi une institution coutumière. Il joue un grand rôle dans la tutelle; c’est lui qui nomme le tuteur datif et le subrogé tuteur; il intervient dans les actes les plus importants pour les autoriser; il peut exercer une surveillance permanente sur la gestion du tuteur, en l’obligeant à lui rendre des comptes annuels; il destitue le tuteur incapable ou infidèle. C’est lui qui doit consentir au mariage du mineur orphelin, c’est lui qui l’émancipe (2). Cependant quelque nombreuses que soient ses attributions, il ne faut pas croire qu’il puisse intervenir quand bon lui semble, et prescrire ce qu’il juge convenable, La loi a pris soin de définir les limites dans lesquelles son action s’exerce; il ne peut pas les dépasser. Hors de ces limites, le conseil et les membres individuels n’ont aucun droit (3).

373. En droit romain, on admettait une tutelle de fait, sous le nom de protutelle. Il en était de même dans notre ancien droit : celui qui gérait en qualité de tuteur, bien que légalement il ne le fût pas, était soumis à toutes les obligations d’un tuteur véritable, et considéré comme tel pour toutes les suites de la tutelle. Cette doctrine est trèsrationnelle. La tutelle est organisée de manière que tous les intérêts du mineur soient sauvegardés. Ne serait-il pas absurde que le mineur eût moins de garanties contre un tuteur illégal qui usurperait la tutelle, qu’il n’en a contre un tuteur légal? Mais la question est de savoir si le code

(1) Maleville, Analyse raisonnée, t. Ier, p. 431.

(2; Proudhon énumère les attributions du conseil de famille (De Vètat des personnes, t. I«, p. 316 et suiv.).

(3) Grenoble, 31 août 1855 (Dalloz, 1856, 2, 124).

DE LA TUTELLE

a consacré îes principes de l’ancien droit (1). Quant à la responsabilité du tuteur de fait, il n’y a pas de doute . c’est l’application du droit commun. Le tuteur de fait est un gérant d’affaires, et tenu, comme tel, de tous les soins d’un bon père de famille. Mais on demande s’il sera aussi soumis à l’hypothèque légale comme garantie de sa gestion. Nous examinerons la question au titre des Hypothèques. On demande encore si on peut lui appliquer les incapacités spéciales qui frappent le tuteur (art. 450, 907). Nous reviendrons sur ce point en traitant de la seule tutelle de fait que le code civil prévoit, celle de la veuve, en cas de convoi, et celle de son mari (art. 395, 396). En principe et en l’absence d’un teste, nous croyons que l’assimilation complète du tuteur de fait et du tuteur légal ne peut être admise. Il eût fallu pour cela une disposition de la loi, car il s’agit d’une véritable fiction. L’interprète peutil créer des fictions? Il est de principe que le législateur seul le peut. De là suit que la tutelle de fait reste sous l’empire du droit commun, et quant aux obligations du prétendu tuteur, et quant à ses droits. 11 en est de même de ses rapports avec les tiers. Nous n’approuvons certes pas ce résultat : c’est une lacune que nous signalons, mais, à notre avis, au législateur seul il appartient de la combler.

SECTION II. — Des diverses espèces de tutelle,

§ Ier. De la tutelle légitime.