N° 1. DU SURVIVANT DK S PÈRE ET MÈRE

374. L’article 390 porte : « Après la dissolution du mariage arrivée par la mort de l’un des époux, la tutelle des enfants mineurs et non émancipés appartient de plein droit au survivant des père et mère. » Le survivant a aussi la puissance paternelle : est-ce que cette puissance n’absorbe pas la tutelle? Nous avons déjà dit que les deux

(1) Décidé affirmativement par arrêt de la cour de Bruxelles du 3 février 1830 ( Pasicrisie , 1830, 2, 32),

DES PERSONNES

puissances coexistent, soit dans la même personne, si le survivant est tuteur, soit dans deux personnes, si le survivant ne l’est pas. L'autorité du père modifie, en un certain sens, le pouvoir du tuteur; elle lui donne plus d’indépendance. Nous reviendrons sur ce point. Pour le moment, nous n’avons à traiter que de l’organisation de la tutelle. Considérée sous ce rapport, la tutelle du survivant est soumise, en général, aux principes qui régissent la tutelle. Le code lui-même le dit. 11 résulte des articles 420 et 421 qu’il y un subrogé tuteur dans la tutelle légale. 1/article 405 déclare que les causes d’excuse et d’exclusion sont communes au survivant. Cette disposition ne mentionne pas les causes d’incapacité : ici il y a quelque chose de spécial aux père et mère.

375. Les mineurs ne peuvent être tuteurs, excepté, dit l’article 442, le père ou la mère. Pourquoi la loi fait-elle cette exception ? Est-ce parce que les père et mère mineurs sont émancipés? Non, car le mineur qui n’est pas marié ne peut être tuteur quoiqu’il soit émancipé; et les père et mère eux-mêmes ne peuvent être tuteurs que de leurs enfants. C’est donc dans cette circonstance qu’il faut chercher la raison de la loi. Les père et mère ont la puissance paternelle quoiqu’ils soient mineurs; le père est administrateur légal, il a la puissance maritale. Cela n’est pas sans inconvénient, et c’est une grave dérogation à l’incapacité qui frappe le mineur, mais c’est une conséquence forcée de la loi qui permet au mineur de se marier.

Le survivant mineur a un curateur dont il doit être assisté dans les cas prévus par la loi. Sa capacité est donc moindre que celle du tuteur qui est majeur et capable, comme tel, de tous les actes civils. 11 y a aussi un subrogé tuteur dans l’intérêt de l’enfant. De là naît une difficulté. Quand le tuteur mineur fait un acte pour lequel un mineur émancipé a besoin de l’assistance de son curateur, devra-t-il être assisté par son curateur ou par le subrogé tuteur? Tel serait le cas où il recevrait un capital mobilier du au pupille. Comme mineur émancipé, il ne peut le recevoir sans assistance, cela est certain, car il ne peut pas avoir pour les affaires du pupille une capacité qu'il

DH LA TUTELLE

n’a point pour les siennes. Mais les auteurs ne s’accordent pas sur le point de savoir par qui il doit être assisté ; la plupart exigent l’assistance du subrogé tuteur, parce qu’il s’agit de veiller aux intérêts du pupille, ce qui est la mission du subrogé tuteur plutôt que celle du curateur (i). Cette opinion est inadmissible ; elle est en opposition avec les textes qui règlent l’action du subrogé tuteur. 11 n 'assiste jamais; il agit quand il y a opposition d’intérêts entre le tuteur et son pupille. Il eût fallu une disposition expresse pour donner au subrogé tuteur un pouvoir qu’en général il n’a point. Dans le silence de la loi, c’est le curateur qui doit assister, et cela est logique, car il s’agit de couvrir l’incapacité du tuteur mineur.

Que faut-il décider s’il s’agit d’un acte pour lequel le tuteur a besoin de l’autorisation du conseil de famille? Quand le tuteur est mineur, il y a deux conseils de famille, l’un pour le père ou la mère survivant, l’autre pour le pupille. S’agit-il d’une affaire qui lui est personnelle, c’est naturellement son conseil de famille qui doit l’autoriser. Par contre, si l’acte concernele mineur, le tuteur doit obtenir l’autorisation du conseil de famille qui est attaché à la tutelle (2).

376. Il y a une seconde dérogation au droit commun, en faveur delà mère survivante. Elle est tutrice de droit aussi bien que le le père. Cette innovation est un hommage rendu au principe de l’égalité, et si jamais légalité est légitime, c’est bien quand il s’agit de remplir un devoir et de donner une preuve d’affection (3). D’ailleurs la mère a la puissance paternelle, elle a l’usufruit légal ; dès lors elle devait aussi avoir la tutelle. Toutefois la loi établit une différence entre le père et la mère. Le père est obligé de gérer la tutelle, à moins qu’il n’ait une excuse légale; tandis que la mère peut refuser la tutelle (art. 394). Il se peut que la femme 11’ait pas l’expérience des affaires qui lui serait nécessaire pour gérer des biens considérables; en ce cas, elle peut refuser. La différence est grande entre le refus et l’excuse; il n’y a d’excuses que dans les cas

(1) Demolomhe. t. VII, p. 276, n° 465, et les auteurs qu’il cite.

(2) Zachariæ. traduc ion de Vergé et Mas^é, t. I«r, p. 409, note 20

(3, Benier, Exposé des motifs, n" 5 (Locré, t. III, p. 412)’

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déterminés par la loi ; l’excuse doit donc être motivée, elle est soumise au conseil de famille qui peut la rejeter, sauf au tuteur à se pourvoir devant les tribunaux. 11 n’en est pas de même du refus ; la mère ne doit pas le motiver, elle seule en est juge, c’est un droit absolu quelle exerce.

La loi dit que la mère n’est pas tenue d’accepter la tutelle (art. 394). De là on conclut que si elle l’accepte, elle ne peut plus la refuser, et elle est acceptante dès quelle manifeste la volonté d’être tutrice (t). La cour de Limoges a tiré une conséquence contraire du texte que nous venons de citer : de ce que la mère peut refuser la tutelle, elle a conclu qu’il lui était libre de s’en démettre (2). Nous préférons cette interprétation à celle que donnent les auteurs. On dit que la mère n’a pas le droit de se démettre de la tutelle, parce que la loi ne le lui accorde pas. Mais c’est précisément là la question. En disant que la mère n’est pas tenue d’accepter la tutelle, l’article 394 dit en d’autres termes quelle peut la refuser; il ne dit pas ce qu’on lui fait dire, qu’elle ne peut plus refuser après avoir accepté. Les motifs pour lesquels le législateur donne à la mère le droit de refuser s’appliquent à la mère qui a déjà géré aussi bien qu’à celle qui n’a pas encore géré. Il y a plus, c’est précisément quand la femme a géré qu’elle se convaincra de son incapacité, et l’on veut que lorsqu’elle se reconnaît incapable, lorsqu’elle a fait preuve d’incapacité, elle soit néanmoins tenue de continuer la gestion! Les auteurs invoquent par analogie les principes qui régissent l’excuse; le tuteur qui, ayant une excuse, ne la fait pas valoir et accepte la tutelle, ne peut pas, en général, se démettre de la tutelle; donc, dit-on, il en doit être de même de la mère tutrice qui 11’use pas de son droit de refus. Nous répondons que c’est confondre le refus et l’excuse, deux droits essentiellement différents. L’excuse n’implique pas l’incapacité, elle est établie dans l’intérêt du tuteur plutôt que dans celui du pupille ; le refus, au con-

(1) Demolombe, t VII. n° 111, p. 59, et les auteurs qu’il cite. Ajoutez Bernante, Cours analytique, t. Il, p. 216, n° 143 bis I,et Aubry et Rau, t. 1er, p. 401, note 2.

(2) Limoges, 17 mai 1808 (Dalloz, au mot Minorité, n° 73, 1°).

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traire, suppose que la mère est incapable; or, dès quelle est incapable, elle doit avoir le droit de se démettre de la tutelle. L’intérêt du mineur l’exige, et cet intérêt domine tout. Cela est si vrai qu’il y a même des excuses que le tuteur peut alléguer après avoir accepté la tutelle : ce sont celles, dit Pothier, qui l’empêchent absolument de vaquer à la tutelle (t). Or, le refus de la mère implique cet empêchement absolu, puisque la loi ne lui accorde le droit de refuser qu’à raison de son incapacité (2).

L’article 394 ajoute que si la mère refuse la tutelle, elle doit en remplir les devoirs jusqu’à ce quelle ait fait nommer un tuteur. Il y a lieu, en ce cas, à la tutelle datiVe, comme nous le dirons plus loin.