N° 2. DU CONSEIL [DE LA. MÈRE TUTRICE

Aux termes de l’article 391, le père peut nommer à la mère survivante et tutrice, un conseil spécial, sans l’avis duquel elle ne pourra faire aucun acte relatif à la tutelle. Ce droit suppose encore l’incapacité de la mère. Le. père ne peut pas la priver de la tutelle; elle tient ce droit de la nature, quoi qu’en dise le président Fabre qui traite de grande sottise la tutelle de la mère (a).Tronchet dit trèsbien qu’à défaut du père, la mère est la personne la plus affectionnée de toutes celles qui peuvent prendre soin du mineur (1). Toutefois la loi a dû prévoir que la femme n’aurait pas l’expérience des affaires ; elle peut renoncer en ce cas. Il se fait alors un partage de pouvoir entre la mère qui conserve la puissance paternelle et le tuteur qui gère les biens : de là des conflits presque inévitables. Mieux vaut que la mère conserve la tutelle, sauf à lui donner un conseil.

(1) Pothiei*, Traité des personnes, n° 158,

(2) C’est l'opinion de Magnin, Traité des minorités , t. I«r, n° 434 et d’Allemand, Du mariage, t. II, n° 1180. Zachariæ, traduction de Massé et vergé, t. 1er, p. 410, note 23, admet le droit d’excuse plutôt que le droit de

(3) Maleviîle, Analyse raisonnée, t. I«r, p. 401 et suiv.

^L^éance du conseil d’Etat du 26 frimaire an x, n° 7 (Locré t. JII

L’article 392 détermine les formes dans lesquelles doit se faire la nomination du conseil. Elle peut être faite d'abord par acte de dernière volonté, c’est-à-dire par testament. La loi dit acte de dernière volonté pour marquer que l’écrit doit être rédigé d’après les solennités prescrites par la loi, mais qu’il ne doit pas renfermer une disposition de biens, comme cela est requis pour le testament. Il va sans dire que si l’acte est nul en la forme, la nomination de conseil tombe ; car elle doit se faire par un acte solennel, elle est donc aussi un acte solennel. Le père peut encore nommer un conseil par une déclaration faite devant le juge de paix, assisté de son greffier. Comme la loi ne dit pas devant quel juge de paix la nomination doit se faire, il en faut conclure que tout juge de paix est compétent pour la recevoir. Enfin, la déclaration peut aussi être faite devant notaires, c’est-à-dire par un acte notarié, reçu conformément à la loi du 25 ventôse an xi (î).

Sï 8. Le conseil n’est ni un tuteur, ni un subrogé tuteur. C’est la mère qui est tutrice, dit l’article 391, et l’article 421 veut qu’il soit nommé un subrogé tuteur à la mère survivante. Le conseil est un simple mandataire; il faut donc appliquer les principes qui régissent le mandat, et non les règles que la loi établit pour la tutelle. Ainsi le conseil est libre de refuser le mandat, tandis que le tuteur nommé par acte de dernière volonté doit accepter (article 401). Si le conseil refuse, il n’y a pas lieu de le remplacer, ni par le conseil de famille, ni par le tribunal. Ce sera à la mère à voir si elle veut se charger de la tutelle; si elle l’accepte, elle jouira de la plénitude de ses droits, les restrictions que le père a mises à son pouvoir venant à tomber par cela seul que le conseil refuse. Si le conseil accepte le mandat qui lui est conféré, il doit le remplir comme tout mandataire; mais il pourra toujours y renoncer (art. 2003). On ne peut pas imposer au conseil les garanties spéciales que la loi exige du tuteur; il n’es? pas soumis à l’hypothèque légale, ni aux incapacités qui frappent le tuteur (art. 450, 908). 11 n’y a aucun doute sur

(l) A.ubry et Rau, Cours de droit civil français > t. I*r, p. 401 et suiv.

DR LA TUTELLE

tous ces points, et il ne vaudrait presque pas la peine de le dire, si les auteurs ne s’occupaient de ces questions (i).

SîO. Quelles sont les fonctions du conseil? Il donne son avis à la mère tutrice, ou, comme le dit l’article 391 à la fin, il l'assiste. L’étendue de cette mission est déterminée par l’acte de nomination. Si le père spécifie les actes pour lesquels le conseil est nommé, la tutrice, dit l’article 391, sera habile à faire tous les autres sans son assistance. S’il ne les spécifie pas, la mère ne pourra faire, sans son avis, aucun acte relatif à la tutelle. Il va sans dire que la mère a en outre besoin du concours du subrogé tuteur et du conseil de famille dans les cas où la loi le prescrit. Le mari ne peut pas transporter au conseil les attributions que le code confie à ceux qu’il charge de contrôler la tutelle. Il ne peut pas davantage donner au conseil le pouvoir d’administrer ou de représenter le mineur : ce serait le transformer en tuteur; or, il n’est pas tuteur, c’est la mère qui est tutrice, c’est elle qui gère la tutelle avec l’assistance du conseil. Il a été jugé à plusieurs reprises que le père ne pouvait pas enlever à la mère l’administration des biens, puisque ce serait lui enlever la tutelle ; peu importe que la mère eût, consenti à exécuter le testament de son mari, elle peut toujours revenir sur son consentement; pour mieux dire, ce consentement est nul, car la tutelle étant d’ordre public, il n’y peut être dérogé par des conventions particulières (2). Si la loi permet au père de restreindre les pouvoirs de la mère, c’est uniquement pour éclairer la tutrice et la guider. Il a été jugé encore que le conseil n’a aucune qualité pour défendre à une action intentée par la mère contre les mineurs, même avec l’assistance du subrogé tuteur; ce n’est pus le conseil, c’est le subrogé tuteur qui doit intervenir quand il y a opposition d’intérêt entre le tuteur et le pupille (3).

SIHO. L’article 391 dit que la mère ne peut agir sans

(1) Demolombe. t. VII, p. 45, n0* 86 et 87. Aubry et Rau, t. Ier, p. 402; note 8, et p. 4o6.

<2 Bruxelles, 2 mai 1806 et Gênes, 10 août 1811 (Dalloz, au mot Minorité, n° 89).

(3) Douai, 17 j aimer 1820 (Dalloz, au mot Minorité, n° 90).

DES PERSONNES

Y avis du conseil. Cela ne veut pas dire qu’elle peut se borner à prendre l’avis du conseil, sauf à ne pas le suivre. La loi explique ce quelle entend par avis, en ajoutant que la tutrice doit être assistée du conseil. Or, X assistance est un concours à l’acte. C'est ainsi que le mineur émancipé ne peut faire certains actes sans l’assistance de son curateur (art. 480, 482); c’est ainsi que les prodigues et les faibles d’esprit ne peuvent faire les actes qui leur sont interdits sans l’assistance du conseil que le tribunal leur donne (art. 499, 513). Cela ne fait pas de doute (y). Mais que faut-il décider si le conseil refuse d’assister la mère? Les auteurs s’accordent à dire que la mère a un recours contre cette décision ; les uns disent que le recours doit être porté devant le conseil de famille, les autres, que la tutrice doit s’adresser au tribunal (2). Si l’on admet un recours, c’est cette dernière opinion qu’il faut suivre. Le conseil de famille n’a que des attributions limitées; il n’est pas juge des conflits qui peuvent s’élever entre la mère tutrice et son conseil. Mais est-il bien certain qu’il y ait un recours? Nous en douions (3). La volonté du père est que la mère ne puisse agir sans le conseil; n'est-ce pas contrevenir à cette volonté que de décider que la mère pourra agir malgré le conseil, si la famille ou le tribunal l’autorisent? L’intervention du conseil est une mission toute de confiance, d’amitié; conçoit-on que la famille ou le juge contrôlent une mission aussi intime? D’ailleurs la nomination d’un conseil implique l’incapacité de la femme; elle est placée sur la même ligne que le mineur émancipé et le prodigue. Ceux-ci peuvent-ils réclamer contre le refus d’assistance de leur curateur ou de leur conseil? Nous reviendrons sur cette question (4).

381. Y a-t-il des actes pour lesquels la mère n’a pas besoin d’être assistée de son conseil? O11 suppose que le père 11’a rien spécifié dans l’acte de nomination. La ques-

(1) Valette sur Proudhon, t. II, p, 287, n° II.

(2) Demolombe, t. Vil, p. 50, na 95, et les auteurs qu’il cite. Ajoutez Demante, Cours analytique, t. II, p. 2 il, n° 140 bis II.

(3) C’est aussi l’avis de Marcadé, t. Il, p. 189, art. 391, n° 1.

(4) Voyez le tome V (le mes Principes.

DE LA TUTELLE

tion paraît étrange quand on lit l’article 391 : il y est dit que la mère ne peut faire aucun acte relatif à la tutelle sans l’avis du conseil spécial que le père lui a donné. Cela n’est-il pas décisif? Toutefois il a été jugé que l’intervention du conseil n’est requise que pour les actes dont la tutrice prend l’initiative; que si une action est intentée contre elle, la mère ne doit pas être assistée, puisqu’elle est obligée d’y répondre (i). Voilà une étrange doctrine. De quel droit introduit-on dans la loi une distinction que le texte réprouve? Serait-ce parce que l’avis du conseil est inutile? L’assistance est toujours utile; il n’y a pas d’acte obligatoire, puisque toute action peut être l’objet d’une transaction; et ne voulût-on pas transiger, le conseil sera toujours utile à la tutrice. Après tout, le législateur a parlé et il a décidé; dès lors le juge n’a plus qua appliquer la loi.

382. Si la mère ne prend pas l’avis du conseil alors que l’acte de nomination l’y oblige, l’acte sera-t-il nul? La plupart des auteurs répondent que l’acte est valable, sauf au mineur à agir contre la mère. C’était l’ancienne jurisprudence. Nous croyons avec M. Demolombe que l’acte est nul. La nomination d’un conseil implique l’incapacité de la mère ; elle est réellement déclarée incapable de gérer sans l’assistance du conseil. Or, conçoit-on qu’un acte fait par celui qui n’avait pas capacité de le faire soit maintenu? A quoi servirait alors la nomination d’un conseil? Le texte est conçu en ce sens : La mère ne peut faire, dit l’article 391 ; elle est mhabile à faire, ajoute la loi. 11 y a donc une incapacité. On peut encore invoquer, comme l’a fait la cour d’Aix, les termes prohibitifs de la loi; la prohibition emporte nullité, surtout quand il s’agit d’une loi qui concerne l’ordre public. On oppose l’intérêt des tiers, qui peuvent ignorer la nomination du conseil, et qui, dans cette ignorance, doivent croire que la mère tutrice est capable. L’objection s’adresse au législateur. Il est très-vrai qu'il aurait dû prescrire une publicité quelconque pour prévenir les tiers. 11 ne l’a .pas fait; maie de là ne suit pas

(1) Besançon, 29 juin 1868 (Dalloz, 1868, 2, 203).

DES PERSONNES

que la mère soit capable. Ce n’est pas le seul cas où le défaut de publicité nuit aux tiers qui contractent de bonne foi. L’émancipation est retirée par le conseil de famille ou par le père, sans publicité aucune; cependant le mineur cesse d’être capable et les actes qu’il fera seront régis par les principes qui régissent l’incapacité du mineur (i).

383. Le conseil est-il responsable? Il y a beaucoup d’incertitude sur ce point dans la doctrine. Il y en a qui invoquent le vieil adage qui déclare que l’auteur d un conseil n’est pas responsable, à moins qu’il ne soit coupable de dol (2), Défions-nous des adages, ou du moins appliquonsles avec intelligence. Le conseil de la mère tutrice n’est pas un simple donneur d’avis; il est mandataire, libre de ne pas accepter le mandat qui lui est déféré, mais s’il l’accepte, il doit le remplir avec les soins d’un bon père de famille. Dès lors il doit répondre non-seulement de son dol, mais aussi de sa faute (3). On objecte que le conseil n’agit pas au nom du pupille dans l’intérêt duquel il a été nommé. Eh ! qu’importe? Est-il mandataire, oui ou non? S’il ne l’est pas, il ne répond que de son dol; s’il l’est, il répond de toute faute (4).