IV

dbs Personnes.

tant le nom de l’aïeul paternel de son père ; tandis que dans le second cas, cette raison fait défaut; il fallait donc déférer le choix au conseil de famille (i).

404. On voit que les ascendants sont appelés à quelque degré qu’ils se trouvent. Dans l’ancien droit, on leur permettait de refuser la tutelle (2). Le code Napoléon ne leur donne pas ce droit; mais il établit des dispenses d’âge dont le plus souvent les ascendants pourront profiter (art. 43B). Ils peuvent encore invoquer les infirmités graves dont ils seraient atteints. Ces excuses rendent le droit de refus inutile; car les seuls motifs légitimes de refus sont précisément les infirmités et l’âge avancé des ascendants.

405. Si l’ascendant appelé à la tutelle s’excuse, la tutelle passera-t-elle à l'ascendant appelé après lui, d’après l’ordre déterminé par la loi? L’article 405 décide la question négativement, il donne au conseil de famille le droit de nommer le tuteur. Il en est de même si l’ascendant est exclu ou destitué. Que faut-il décider si l’ascendant meurt? La tutelle reste-t-elle légitime ou devient-elle dative? La question est controversée, et il y a quelque doute. Nous croyons que la tutelle passera à l’ascendant le plus proche. L’article 405 n’est plus applicable; il ne prévoit pas le cas de mort. L’article 402 laisse également la question indécise; il dit qu à défaut de l’aïeul paternel, la tutelle appartient de droit à l’aïeul maternel; l’article 403 se sert de la même expression. Quel en est le sens? Le sens naturel est que si, lors de l’ouverture de la tutelle, alors qu’il y a lieu à-la tutelle des ascendants, l’ascendant le plus proche fait défaut, c’est-à-dire s’il n’y en a pas, la tutelle appartient de droit à l’ascendant d’un degré supérieur. Donc le cas de mort de l’ascendant tuteur n’est pas prévu. De là suit qu’il faut procéder par voie d’analogie. Or, l’article 405 décide que si l’ascendant appelé à la tutelle ne veut pas ou ne peut pas être tuteur, la tutelle cesse d’être légitime, bien qu’il y ait des ascendants capables de la gérer ; il en doit être de même en cas de mort (3).

(1) Valette sur Proudhon, De l'état des personnes, t. II, p. 296, n° II.

(2) Pothier, Traité des personnes, n° 150.

3} Aubry et Rau, t. I«r, p. 414, note 3. En sens contraire, Demolocabe,

DE LA TUTELLE

§ IV. De la tutelle dative.

406. Il résulte de l’article 405 et des principes que nous avons posés sur la tutelle testamentaire et la tutelle des ascendants, qu’il y a lieu à la tutelle dative dans les hypothèses suivantes :

1. Lorsqu’un enfant mineur reste sans père ni mère, que le dernier mourant n’a pas choisi de tuteur testamentaire et qu’il n’y a pas d’ascendants mâles ;