Notre opinion a été consacrée par la cour de

(I) Poitiers, 31 janvier 1837(Dalloz,au mot Servitude, n° 67). Demolombe, t. XII, p. 199, n° 698.

Nancy dans une espèce plus sérieuse. Les murs des places de guerre font partie du domaine public, donc ils sont hors du commerce. Or, le mur, objet du litige, fut construit en 1701, en exécution du traité de Riswick,pour compléter l’enceinte de la ville de Nancy; il était donc, à ce titre, hors du commerce; de plus, il servait à assurer la levée des droits d’octroi et l’exécution des mesures de police que peut exiger la sûreté publique. Cependant un propriétaire pratiqua des ouvertures dans le mur de la ville, et il ouvrit des jours dans le mur de sa maison, construit au-dessus du mur de la ville ; double servitude, dit le tribunal de Nancy, contre laquelle réclamait la destination du mur. La cour d’appel décida qu’à la vérité le mur de la ville était hors du commerce, mais que tout ce qui en résultait, c’est que le propriétaire de la maison contiguë n’y pouvait faire aucune entreprise contraire à la destination de la chose : telles étaient évidemment les ouvertures qu’il avait pratiquées dans le mur de la ville. Mais en quoi les vues ouvertes dans son propre mur gênaient-elles les employés de l’octroi ? car la défense de la ville n’était pas en cause. Ces vues, dit très-bien la cour, loin d’entraver les mesures de police et de surveillance que le mur est destiné à protéger, rendent, au contraire, la fraude plus difficile. C’était donc le cas d’appliquer le principe qui permet de constituer des servitudes sur une chose du domaine public, pourvu que l’on ne porte pas obstacle à la destination de la chose (i).

f40. Les églises, ayant une destination publique, sont placées hors du commerce ; elles appartiennent au domaine public municipal. Il a été jugé que les propriétaires contigus ne pouvaient pas acquérir la mitoyenneté du mur de l’église. La décision est juridique et conforme à l’ancienne jurisprudence, avec une restriction toutefois; les termes des arrêts sont tellement généraux qu’ils semblent proscrire toute espèce de servitude sur une église (2). Cela est

(1) Nancy, 31 janvier 1838 (Dalloz, aumot Servitude, n° 76).

(2) Toulouse, 13 mai 1831, et arrêt de cassation du 5 mai 1838 (Dalloz, au mot Servitude , n° 451). Comparez Dalloz, au mot Domaine public , jj°8 58 et 59.

DES SERVITUDES

trop absolu; il faut appliquer aux églises le principe général qui régit les biens placés hors du commerce. Il y a donc lieu de distinguer ; si la servitude est incompatible avec le service du culte, avec la décence qu’il exige, elle ne pourra pas être établie, et l’on pourra toujours en demander la suppression. Mais si la servitude ne gêne en rien la destination de l’église, il n’y a pas de raison pour faire une exception aux principes généraux : telle serait la servitude qui consisterait à supporter la charge du voisin. C’est l’avis de Troplong, et nous croyons que c’est le bon (1).

La cour de Grand a appliqué le même principe aux cimetières. Tant qu’ils conservent leur destination publique, ils sont hors du commerce. La cour constate néanmoins que dans la Flandre il existe des passages publics pour les piétons sur presque tous les cimetières qui entourent les églises des communes rurales. C’est que le passage n’empêche pas que le cimetière ne serve à l’ensevelissement, car on ne fait pas d’inhumation sur la partie qui est réservée aux piétons (2).

141. 11 ne faut pas confondre le domaine privé de l’Etat avec le domaine public. Le premier est dans le commerce ; il peut donc être grevé de servitudes. Chose remarquable et qui vient à l’appui de notre doctrine, dans l’ancien droit, toutes les parties du domaine de l’Etat étaient frappées d’inaliénabilité et par suite elles étaient imprescriptibles. Mais l’inaliénabilité n’empêchait pas l’établissement de servitudes. Cela paraît peu logique, et une dérogation à la rigueur du droit. A vrai dire, il n’y avait pas inconséquence, car les motifs qui ont fait établir l’inaliénabilité du domaine de la couronne n’ont rien de commun avec les servitudes. D’après notre droit moderne, les biens de l’Etat sont aliénables et prescriptibles ; ils sont donc aussi soumis au droit commun en matière de servitudes. Il a été jugé, par application de ce principe, que le droit de passage pour cause d’enclave peut être acquis par prescription sur

(1) Troplong, De la prescription, n° 173. En sens contraire, Dalloz, au mot Domaine public, n° 59.

(2) Gand, 8 mai 1846 ( Pasicrisie , 1846, 2, 175).

un immeuble dépendant du domaine privé de l’Etat (1). Nous examinerons plus loin si ce passage peut s’acquérir par prescription. Il a encore été jugé, conformément au même principe, que l'article 671 s’applique aux bois do FEtat comme aux bois des particuliers (2). Nous reviendrons sur cette disposition.

142. L’article 637 dit que les deux héritages doivent appartenir à des propriétaires différents. C’est l’application du vieil adage que personne ne peut avoir de servitude sur sa propre chose. Le propriétaire de deux fonds peut bien faire servir l’un de ces fonds à l’autre, mais cet usage est l’exercice de son droit de propriété; c’est donc l’exercice de la liberté et non d’un droit de servitude. Nous verrons plus loin sous quelles conditions une servitude peut naître de cette destination du père de famille.

143. Les deux héritages doivent-ils être contigus? Il y a des lois romaines qui semblent exiger la contiguïté, tout en admettant des exceptions à la règle. Duranton a reproduit cette doctrine (3) ; puisque, dit-il, les servitudes sont établies pour l'utilité des fonds, il faut, pour que ce but puisse être atteint, que les héritages soient contigus. Dumoulin, au contraire, soutenait que cette opinion était erronée (4), et c’est son avis qui a été consacré implicitement par les auteurs du code civil. L’article 637, dans le projet adopté par le conseil d’Etat, portait que les héritages devaient être voisins. Le Tribunat proposa de supprimer le mot voisins. « Il peut y avoir, disait-il, des héritages intermédiaires entre l’héritage à qui la servitude est due et celui qui la doit. » On lit dans le rapport fait au Tribunat parÂlbisson, que « la condition du voisinage 11’est pas tellement essentielle, quelle soit indispensable dans une bonne définition (5). »

(1) Arrêt de rejet du 19 janvier 1848 (Dalloz, 1S48, 1, 5).

(2) Arrêt de cassation du 13 mars 1850 (Dalloz, 1850, 1, 89). Comparez le tome VIII de mes Principes , n" 92.

(.3) Ce n’est pas la théorie romaine ; les jurisconsultes exigent le voisinage, mais non la contiguïté (Elvers, Die Servitutenlehre , p. 160, § 18).

(4) Duranton, t, V, p. 492, n» 454, Dumoulin, Tractatus de dividuis et individuis , 3e partie, n° 359 (t. III, p. 252).

(5) Observations du Tribunat, n» 1 (Locré, t. IV, p. 173). Rapport d'Albisson, n" 3 (ibüt., p. 185).

DES SERVITUDES

Il résulte de là que la contiguïté n’est pas une condition requise pour la validité de la servitude. On conçoit, en effet, qu’un fonds non contigu puisse rendre un service à un autre fonds. Deux fonds ne sont pas contigus quand ils sont séparés par un fonds intermédiaire; or, l’existence de ce fonds intermédiaire peut ne pas être un obstacle à l’exercice de la servitude : tel serait un chemin public; ou l’obstacle peut n’être que partiel ou temporaire. On voit que la question est de fait plutôt que de droit. Il en est même ainsi du voisinage. En général, les fonds doivent être voisins pour que l’un procure un avantage à l’autre. Puis-je stipuler le droit de puiser de l’eau à une fontaine, alors que je n’ai pas de fonds dans le voisinage de la fontaine? La servitude me serait inutile ; or, les servitudes n’ont été établies que pour l’utilité des héritages. Cependant le Tribunat a eu raison de ne pas considérer le voisinage comme une condition essentielle de l’établissement des servitudes, lise peut, en effet, que quelque éloignés que soient les deux fonds, la charge imposée à l’un procure une utilité à l’autre. Le droit de puiser de l’eau, fût-ce à une grande distance, peut être d’une grande utilité, si dans le voisinage il n’y en a pas. Le législateur a bien fait de s’en rapporter à cet égard aux parties intéressées ; elles n’auront garde de stipuler, c’est-à-dire de payer des droits inutiles. C’est pour ce motif que nous n’insistons pas sur des questions que l’on discute à l’école et que la pratique ignore (1).